羅馬法系的契約外責(zé)任過錯(cuò)和特征(桑德羅.斯奇巴尼)

1、羅馬法系的契約外責(zé)任過錯(cuò)和特征桑德羅·斯奇巴尼上傳時(shí)間 :2004-2-7費(fèi)安玲 張禮宏 譯概 要:1. 阿奎利亞法和過錯(cuò)責(zé)任一般原則的確定;2. 學(xué)說匯纂若干原文的解釋;3. 十二表法中過錯(cuò)的一般原則之接受、解釋和問題;4. 無過錯(cuò)責(zé)任典型案例的一個(gè)例舉;5. 類似情況有關(guān)的法典中的相互矛盾的趨向;6. 過錯(cuò)的一般原則和用于適用其它的歸責(zé)準(zhǔn)則的特定化的方式作為羅馬法系的契約外 責(zé)任特征;7. 中華人民共和國(guó)民法通則和有關(guān)羅馬法系的責(zé)任制度演進(jìn)的一般性研究為中國(guó)民法 典的制定與法律協(xié)調(diào)化的裨益。阿奎利亞法是大約在公元前三世紀(jì)下半葉至公元前二世紀(jì)上半葉被平民大會(huì)批準(zhǔn)的 一項(xiàng)法律, 它被

2、用來替代過去的法律并賦予了一項(xiàng)具有經(jīng)濟(jì)利益性質(zhì)的權(quán)利, 即可從毀損財(cái) 產(chǎn)之人處獲得其支付的賠償金。 在這些財(cái)產(chǎn)中還包括某些義務(wù), 但是, 隨著義務(wù)概念的變革, 這部分條款被廢止了(D.9,2,27,4; J.4,3,12 。有兩個(gè)片斷有益于說明這一問題 D.9,2,2,P2. 蓋尤斯:論行省告示第 7編阿 奎利亞法第一章規(guī)定:“凡不法殺害屬于他人的男奴隸或他人的女奴隸或他人之四足牲畜 者,須依被害物當(dāng)年的最高價(jià)值向其所有主以金錢賠償。 ”D.9,2,27,5烏安比安:阿奎利亞法 第 3章還進(jìn)一步規(guī)定:“除了奴隸和家畜被殺害以 外, 如果某人通過不法焚燒、 折斷或傷害造成其它物的損失, 那么他有

3、義務(wù)就該被損害物過 去 30日內(nèi)的價(jià)值向所有人給以金錢賠償。 ” 正如人們所看到的那樣,有關(guān)確定物之損害的 情況不考慮對(duì)自由人的損害;規(guī)定賠償金要與受損物的價(jià)值相符;法律未涉及到過錯(cuò)。 賠償金以受損物當(dāng)年的最高價(jià)值計(jì)算, 或者是受損物的最后三十天的價(jià)值, 如此, 有可 能超過受損物的價(jià)值。最初,賠償金與受損物本身的交換價(jià)值有關(guān)(D.9,2,33,P2 ;而后, 通過法學(xué)家們的解釋和不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)鳴, 發(fā)展補(bǔ)充了對(duì)價(jià)格的考慮, 因?yàn)檫@些物是可出售物, 它能夠包括物所能涉及到的任何一種形式的增添 (參閱:D.9,2,23,P2; D.9,2,51; D.9,2,37,1 ; 最后又補(bǔ)充了對(duì)受害人能夠

4、擁有的物之利益的考慮。 (參閱 D.9,2,21,2; D.9,2,23,6 。賠償金 的性質(zhì)與其說是簡(jiǎn)單的賠償, 不如說是特別注意其加害行為人對(duì)其行為給予否定, 則賠償金 加倍(D.9,2,23,10 ,并且加害人為多個(gè)人時(shí),每個(gè)人要支付一份賠償金。盡管懲處與賠償 的綜合是顯然的, 以便于就加害人與受害人利益之間的衡平制定完善的規(guī)定, 但是, 我不打算就法律的這方面問題過多涉及。該法涉及到物之損害, 并從財(cái)產(chǎn)的角度要考慮具有交換價(jià)值的奴隸之人, 它未涉及到對(duì) 自由人的損害,這一損害構(gòu)成不法的假設(shè)(D.47,10 。我要不打算就這一問題多作議論,而 僅是要指出作為法學(xué)家的解釋擺脫對(duì)交換價(jià)值的考

5、慮而過渡到對(duì)利益的估價(jià), 這樣, 就要考 慮 將 阿 奎 利 亞 法 監(jiān) 護(hù) 一 節(jié) 中 涉 及 的 自 由 人 造 成 損 害 的 若 干 情 況 的 估 價(jià) 包 括 進(jìn) 來 (D.9,2,5,3-6,P2; D.9,2,7,4; D.9,2,13,P2 ;這樣,該法就開辟了一條對(duì)諸多損害之一種給予 考慮的思路,而這則構(gòu)成現(xiàn)今契約外責(zé)任的最重要的問題之一。對(duì)于上述問題我不想多談,而只是想詳細(xì)地談一下歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)。有三點(diǎn)需要注意:立法者所使用的動(dòng)詞不僅指事件, 而且還是指殺害的行為, 破壞的行為等, 其表達(dá)是 有限制的,也就是說,完成的行為是加害人直接接觸到對(duì)方的身體而給對(duì)方身體造成損害 (co

6、spose,cosposi:J.4,3,16 ,尤里安回顧了這一規(guī)定的最初解釋。D.9,2,51,1烏爾比安(1如果同一個(gè)奴隸遭到數(shù)個(gè)人的傷害,而他究竟因誰的打擊致死并不清楚,那么所有參 與者都要依阿奎利亞法負(fù)責(zé),這與早期法學(xué)家們的觀點(diǎn)是相應(yīng)的。D.9,2,27,1烏爾比安:論告示第 18編殺害當(dāng)理解為:某人用劍、棍棒或其它武器以及用手(如卡死 、腳、頭及其它方式殺 死他人者。當(dāng)涉及他人之物時(shí),表明是對(duì)一項(xiàng)權(quán)利的損害。此外, 不法的范圍要限定在損害行為是不法的這一必要條件中, 也就是說, 沒有合法 的理由,不給予法律保護(hù),權(quán)利的行使等。但是,法學(xué)家們的解釋帶來了深刻的變革。無論是描寫事件的動(dòng)詞

7、以及有關(guān)行為的有限性形式的動(dòng)詞已被解決。 一開始, 以有彈性 的方式描寫加害人和受損物;而后,在裁判官的幫助下產(chǎn)生了“擴(kuò)展訴訟”和“事實(shí)訴訟” , 并將任何一種造成死亡、 毀損、 失火, 總之造成任何物的變壞或任何損壞行為都充實(shí)了進(jìn)來。 尤其是, 對(duì)行為進(jìn)行認(rèn)定的變化使得深入分析因果關(guān)系成為必要, 以便能在復(fù)雜的可能關(guān)系 受損害事件原因中來確定一個(gè)人的行為可能是造成事件的原因,他要對(duì)此受到懲處。為此, 我們看到, 法學(xué)家的在多種原因并存的時(shí)間延續(xù)、 加害行為與加害事實(shí)之間的相一致, 行為 意愿及其“可歸責(zé)性”進(jìn)行了一系列的深入研究。在探討“關(guān)系原因”時(shí),要考慮,在有過 錯(cuò)的情況其行為具有可歸責(zé)

8、性,則給予懲處。關(guān)于合法理由(不法的必要條件 ,應(yīng)從不同方面討論之,并要考慮不允許可能存在著 的過分地濫用合法理由的行為, 有時(shí)是針對(duì)過分地故意, 有時(shí)則相反, 要考慮那些雖非故意 但無論如何是要受責(zé)的行為。在討論免除時(shí),涉及到的“過錯(cuò)” ,基于過錯(cuò)能力所為行為的 可歸責(zé)性都被用于確定利用合法理由的范圍。對(duì)行為的“可歸責(zé)性”的考慮, 對(duì)于法學(xué)家的在一項(xiàng)解釋中創(chuàng)造的、用于確定他們?cè)谝?guī) 則肯定的成果大有裨益,根據(jù)該規(guī)則,當(dāng)對(duì)他人之物造成損害是有合法理由的, ,有過錯(cuò)就 要受到懲處。 這一規(guī)則有普遍性, 正如我們前面看到的那樣, 它不排除規(guī)定其它類型的個(gè)別 的案件之標(biāo)準(zhǔn),這些標(biāo)準(zhǔn)被阿奎利亞法規(guī)定下來

9、。2. 羅馬法學(xué)家就阿奎利亞法的解釋討論的一個(gè)問題被放入了學(xué)說匯纂 ,我們看 一下下面兩個(gè)例子:D.9,2,52,2(2騾子正拉著兩輛裝載的板車向城府的山坡上行使,頭一乘車的車夫頂住往回倒退的 板車, 以減輕騾子的負(fù)重。在此時(shí), 前面的車開始向后滑退, 在兩車這間的騾夫從中間跳出 之后, 后面的車被前面的車撞上向后退下并碾過一個(gè)奴隸的小男孩。 該小男孩的主人問, 他 現(xiàn)在應(yīng)起訴誰。 我回答, 法律狀態(tài)取決具體情況, 因?yàn)槿绻斪×饲懊孳嚨能嚪螂S意地放了 手以致其騾子不能駕駛住車而由其自身的重量后倒, 那么對(duì)騾子的主人則不發(fā)生訴訟, 而對(duì) 將車頂住的那些人則可依 阿奎利亞法 起訴:因?yàn)殡S意放掉其

10、所持之物而使之碰到某人的 人也造成損害。例如,如果某人將其所驅(qū)趕的小驢沒有勒住,那么他同樣造成了不法損害。 就象某人將手中的標(biāo)槍或其它東西拋出一樣。 但是如果騾子受到無論何物的驚嚇或車夫由于 恐懼被壓倒而放開騾車, 則對(duì)車夫不能起訴, 而對(duì)騾子的主人起訴。 但是如果既不是騾子的 問題也不是車夫的問題,而是騾子不能駕馭得量,或者是當(dāng)騾子正努力駕馭時(shí)滑倒或摔侄, 以致車子后倒, 而車夫由于車子后倒不能控制住車重, 那么這時(shí)既不能控告騾子的主人, 也 不能控告車夫。 然而有一點(diǎn)是明確的, 即無論在上述哪種情況下, 都不得對(duì)后面的騾車主人 提起訴訟,因?yàn)楹竺娴尿呠嚥皇亲詣?dòng)地倒后,而是被撞倒了。凡是到過

11、羅馬的人都會(huì)看到古羅馬市政府的臺(tái)梯是很陡的, 如果讀過公元一世紀(jì)法學(xué)家 阿爾費(fèi)諾的看法, 就會(huì)很明白。一輛在前行的車,幾個(gè)車夫幫著推之,這輛車后滑, 撞上尾隨其后的另一輛車,后面的 車后滑并碾過一名年輕人, 哪個(gè)人承擔(dān)責(zé)任?誰?其問題是在這一片斷中分析了法律所需求 的原因。 車夫或者牲畜著的行為并非直接接觸到受害者的身體, 現(xiàn)在, 該行為被給予了相當(dāng) 廣義的解釋。 若干車夫聚合在前面的車行進(jìn)到高處給其推力時(shí), 車夫們中斷了其所為的行為。 在這一前提要尋找造成損害的原因, 因?yàn)榉伞?司法解決要辨清造成損害的原因。 推車的車 夫停止了在車后推車的行為, 使得騾子不可能向前拉住車, 這里車夫沒有謹(jǐn)

12、慎注意地完成法 律規(guī)定的行為, 為此他們要承擔(dān)責(zé)任。為解釋這一結(jié)論, 我們要作一個(gè)比較:停止推車行為 就如同鞭策牲畜而后又未控制住它, 也就如同投擲標(biāo)槍或其它東西一樣。 若投擲標(biāo)槍或其它 東西而構(gòu)成 “殺害” , 則鞭策牲畜而未控制它亦構(gòu)成 “殺害” ,或者幫助騾子但因未繼續(xù)幫助 致使騾子不能拉住車亦構(gòu)成立。 顯然,停止幫助是行為人主觀意志所致。相反,若騾子被什 么情況驚嚇,為此,車夫們耽心被碾死而停止推車行為,那么,責(zé)任由騾子的主人承擔(dān)。最 后,若責(zé)任不在于騾子,也不是車夫的主觀意志所為,則沒有責(zé)任承擔(dān)者,所以可以看到, 人們?cè)诖_定誰是真正的原因, 也就是說不取于其它原因的原因; 這一結(jié)論是

13、通過在對(duì)人一可 歸責(zé)性或者對(duì)牲畜的惡習(xí)特定情況下為人的主觀意志的考慮而行的。在不同關(guān)系原因中, 若有一個(gè)構(gòu)成過錯(cuò)的原因, 則消極損害的后果從遭受損失者處轉(zhuǎn)移 到加害人處,因?yàn)椤坝羞^錯(cuò)就要被懲處” 。保羅:論薩賓 第 10編, 如果一個(gè)剪枝工人在扔下樹枝時(shí),或一個(gè)腳手架工人將一路 過的奴隸砸死,那么當(dāng)他把樹枝扔到公共通行的路上而沒有事先警告以避免事故時(shí)才負(fù)責(zé) 任。穆齊 (42說,即使此類情況是發(fā)生在私人土地上,則亦可因過錯(cuò)錯(cuò)誤提起訴訟。而過錯(cuò) 就是:一個(gè)謹(jǐn)慎的人能夠預(yù)見預(yù)防卻沒有預(yù)見和預(yù)防, 或只是在危險(xiǎn)已不可避免時(shí)方作出警告。 基于這種原則, 他是否在公共通行的路上或在私人土地的路上走過就沒有

14、多大區(qū)別。 因 為人們經(jīng)常取道于私人土地的地段之上。 但是倘使該處本無道路, 那么加害人就只對(duì)故意負(fù) 責(zé),也就是說, 他不能看見某人走過卻又朝著他扔去。實(shí)際人們不可對(duì)其以過錯(cuò)起訴, 因?yàn)?他根本不知將會(huì)有人通過此地。這一片斷是庫(kù)尹特 . 穆齊 的看法中最有名的一段, 他是公元前一世紀(jì)最有名的法學(xué)家之 一。 一個(gè)樹木修剪工使一個(gè)樹枝掉下來, 或者一名工人使一件物品從腳手架掉下, 將一個(gè)正 在路過的奴隸殺死。庫(kù)尹特 . 穆齊之前的或他的同代人或者在其之后的其他人,認(rèn)為必須區(qū) 分開誰在公共場(chǎng)所工作,誰在私人處工作。相反庫(kù)尹特 . 穆齊強(qiáng)調(diào)僅限于在公共地點(diǎn)和私人 場(chǎng)所的區(qū)別,強(qiáng)調(diào)查明行為人過錯(cuò)的可能性

15、。在庫(kù)尹特 . 穆齊看來,在未預(yù)見的情況下即有 過錯(cuò), 也就是說, 能夠進(jìn)行的行為沒有進(jìn)行, 拉丁文 “ psovideo 既可以理解為預(yù)見采取措施” , 又可理解為“預(yù)見” ,在第一種意思中使用了該詞而后亦擴(kuò)展至第 2種意思或者在危險(xiǎn)不可 避免時(shí),不提醒和他人注意亦有過錯(cuò),與庫(kù)尹特 . 穆齊不同的觀點(diǎn)是必須搞清在公共場(chǎng)所或 私人場(chǎng)所工作的區(qū)別, 以期給予在私人場(chǎng)所工作的人以合法的效力, 例如若他有殺害的行為, 但不是不法,而是因?yàn)樵谛惺顾臋?quán)利時(shí)發(fā)生上述情況。相反,庫(kù)尹特 . 穆齊斷定:在私人 場(chǎng)所工作存在合法性,以此主張其合法性,要受過錯(cuò)行為的限制。庫(kù)尹特 . 穆齊將過錯(cuò)與具 體情況相結(jié)合

16、。 隨后,極有可能是保羅(公元后三世紀(jì) 將上述情況以下列句子進(jìn)行解釋且 確定下來:因?yàn)榇嬖凇皞€(gè)人通行權(quán)(vter ,使預(yù)防與通知成為一項(xiàng)義務(wù),并且使不行為這 一義務(wù)的行為成為有過程的行為;若沒有“個(gè)人通行權(quán)” ,只有在將樹枝故意地扔在過路人 身上才歸責(zé)于行為人。但是,除了這一變化之外,規(guī)定是明確的。我們看到,基于無合法理 由而造成的損害應(yīng)給予外償,并且, 如果有一個(gè)合法理由就將免除賠償義務(wù),但是,在行使 所有權(quán)時(shí),只有在沒有過錯(cuò)的情況下,才產(chǎn)生免責(zé)理由,因?yàn)橛羞^錯(cuò)就要被懲處。根據(jù)這些例子表明,羅馬法學(xué)家是如何評(píng)論注釋和解釋法律的文字,我們還可以看到 D.9,2片斷中的更多句子。例如,要將行為的

17、解釋、行為的意志和不同理由的競(jìng)合放在一起 考慮。 在 D.9,2,52例中, 進(jìn)行第一個(gè)可歸責(zé)行為的人的責(zé)任, 如果他有隨后發(fā)生的其他行為 導(dǎo)致事件的發(fā)生,且使得前一行為與事件的關(guān)系被掩蓋住,那么第一個(gè)行為的責(zé)任就消失。 在這個(gè)例子中,需要解釋的是行為,其動(dòng)機(jī)和不同的并存原因的作用; D.9,2,57的例子中, 同時(shí)發(fā)生的原因的競(jìng)合是通過對(duì)過錯(cuò)的確認(rèn)來解決的;在 D.9,2,51, D.9,2,11,3例子中,是 關(guān)于連續(xù)的原因發(fā)生競(jìng)合及因果關(guān)系是否中斷:在 D.9,2,7,2中, D.9,2,7,3例子中,是關(guān)于 構(gòu)成行為的自由和意愿, 在 D.9,2,7,5,D.9,2,27,8中是關(guān)于希

18、望發(fā)生事件和已發(fā)生的事件的區(qū) 別;在 .9,2,7,18, D.9,2,9,4, D.9,2,11,P2, D.9,2,27,9中是關(guān)于所采取的行為和情況允許的行 為之間的區(qū)別, (參見學(xué)說匯纂的片斷 D.9,2,7,2-8; D.9,2.8-11; D.9,2,27.6-11等 。需要解釋不法責(zé)任的歸屬和理由與限制。 比如在 D.9,2,39中, 以過分和意思自愿作為保 護(hù)自己的權(quán)利理由要受到限制, (在 D.9,2,52,4中 ,則相反,它涉及到在行為發(fā)生過程中排 除行為的可歸責(zé)任,若沒有上述情況就存在過錯(cuò)。在 D.9,2,5-7P2,是另外一系列極為有名 的片斷,它首先研究什么是 ius

19、e factum,以便對(duì)基于對(duì)所舉例的正當(dāng)防衛(wèi)和自我保護(hù)進(jìn) 行思考,然后用兩個(gè)相互對(duì)立的極有說服力的例子來分析,對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和自我保護(hù)的限制。 它強(qiáng)調(diào)了自由選擇性侵犯權(quán)利不存在正當(dāng)防衛(wèi)和自我保護(hù)的理由, 不但如此, 而且還確定了 針對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖录械囊庵径o予權(quán)利行使的限制。 但類似的假設(shè)提出了兩個(gè)問題:第一頭腦不健康、 即不能有意識(shí)地進(jìn)行選擇的人, 這個(gè)問題隨著不法能力這個(gè)概念的提出而得以 解決。 第二個(gè)問題是分析對(duì)惡意行的限制, 它通過對(duì)于一個(gè)基于已告知而完成的行為進(jìn)行研 究, 對(duì)這個(gè)問題是否可提出阿奎利亞法所確認(rèn)的不法損害之訴, 我們?nèi)绾未饛?fù), 通過對(duì)上述 片斷中的觀點(diǎn)行分析來回答之;

20、其肯定性的答案不是基于防衛(wèi)過當(dāng)行為的意志, 而是基于防 衛(wèi)過當(dāng)行為自己可歸性來作出, 等等。 (需要指出的是, 雖然 D.43,24,2,4未放在這一題目中, 但是它值得提一提 。這種設(shè)想在 J.9,3中可看到同樣的例子,只是簡(jiǎn)單些,在對(duì)過錯(cuò)本身進(jìn) 行分析時(shí)(在 J.4,3-8中說到了一些有代表性的例子。3. 對(duì)學(xué)說匯纂的研究是以學(xué)說匯纂派、注釋法學(xué)派,自然法學(xué)派學(xué)者及一些法典的 制定者對(duì)學(xué)說匯纂的后期解釋為基礎(chǔ)的。 “只要對(duì)他人之物造成損害,有過錯(cuò)者均應(yīng)受 懲罰” 這一慣例乃到重申, 最終變成了法典中的法律條款。 法國(guó) 1804年民法典第 1382條就 是著名的例子,該條規(guī)定:“一切侵害他人

21、的行為,行為人均應(yīng)就其過失而承擔(dān)賠償責(zé)任” 。 (同樣, 1865年意大利民法典第 1151條, 1942年意大利民法典第 2043條均規(guī)定:“故意或 過失非法侵害他人的行為人均應(yīng)對(duì)所造成的損害濟(jì)以賠償。 ” 1889年西班牙民法典第 1902條規(guī)定:“給他人造成損害的行為人, 如果他有過失或疏忽, 就必須賠償其行為造成的損失” 。 1857年智利民法典第 2413條, 1917年巴西民法典第 159條, 1900年德國(guó)民法典第 823條 規(guī)定:“因故意或過失不法侵害他人生命、身體健康、自由,所有權(quán)及其他權(quán)利者,應(yīng)對(duì)被 害人承擔(dān)賠償責(zé)任” 。 1811年奧地利民法典第 1293條對(duì)合同責(zé)任和侵

22、權(quán)責(zé)任濟(jì)予統(tǒng)一規(guī)定, 并在該法 1295條規(guī)定一般原則, 即:“任何人均有就其遭受的損害向有過失的行為人提出賠 償請(qǐng)求的權(quán)利” ?！盁o過失便無責(zé)任” (nessuna responsabi lita Senra Colpa 作為一項(xiàng)原則被規(guī)定在民法典 中, 這一進(jìn)步應(yīng)特別歸功于 17世紀(jì)至 18世紀(jì)的所謂的自然法學(xué)派。 人文主義極力強(qiáng)調(diào)私權(quán) 中個(gè)人的價(jià)值,強(qiáng)調(diào)個(gè)人自愿,個(gè)人意志的作用,因此,在人文主義世界觀中, “無過失便 無責(zé)任” 被認(rèn)為是絕對(duì)正確的, 不存在任何例外。 這一原則的不斷運(yùn)用導(dǎo)致這樣一個(gè)觀念的 產(chǎn)生,即:因第三人的行為產(chǎn)生的合同責(zé)任的案件要么是源于缺乏應(yīng)有的注意所致的過失, (

23、Culpa in vigilando ,要么是源于選擇不當(dāng)?shù)倪^失(culpa in eligento , 學(xué)論匯纂第 9篇 第 2章第 27條第 9至 11款的極為有趣的條文是該觀念得以確立的基礎(chǔ), 此外, 這樣一個(gè)觀 點(diǎn)也得到認(rèn)可:處理各式各樣的有關(guān)確定法律責(zé)任的案件均應(yīng)遵守這一一般原則。 法國(guó)民法 典第 1384條就是確立這一觀念的范例。 “無過失便無責(zé)任” 這一原則吸取了解釋 學(xué)說匯纂 所取得的大部分學(xué)說成果,民法典的許多條款都來源于這些解釋。自上世紀(jì)后半葉起, 就出現(xiàn)了對(duì) “無過失便無責(zé)任” 觀點(diǎn)的責(zé)疑。 隨著工業(yè)化的加速進(jìn) 行,在與以往不同的背景下造成許多新的損害。這便要求對(duì)承擔(dān)賠償

24、責(zé)任的界限進(jìn)行修正, 即要求即便造成損害的行為人主觀無過失, 也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 人們正對(duì)羅馬史料不斷濟(jì)予 新的分析和闡釋, 對(duì)下述觀點(diǎn)均已形成共識(shí), 阿奎利亞法之前所確立的責(zé)任起初是客觀責(zé)任, 其責(zé)任的產(chǎn)生以存在侵害他人的行為為前提, 并且只是在該法之后, 這些客觀責(zé)任才演化為 主觀責(zé)任, 要求考慮主觀上有無過失。所以, 在現(xiàn)行法中,可以用其他原則取代延續(xù)于羅馬 法的過失責(zé)任原則。 有鑒于僅依一項(xiàng)原則不能合理地處理一切紛爭(zhēng), 出于更好地核對(duì)原始文 獻(xiàn),對(duì)這些文獻(xiàn)進(jìn)行重新研究,已變的相當(dāng)重要,實(shí)踐已證實(shí)了此舉的重要性。實(shí)際上, 不僅要對(duì)參與制定阿奎利亞法的法學(xué)家的經(jīng)典杰作進(jìn)行重新研究, 對(duì)羅馬

25、制度5.也正是由于這些敕令，研究學(xué)說匯纂的經(jīng)典文獻(xiàn)都是以對(duì)學(xué)說匯纂的后期解 釋為內(nèi)容。在此，我只想提及法國(guó)民法典和智利民法典，前者摒棄了這些文獻(xiàn)中所確立的法 則，而后者卻對(duì)此加以承襲。1804 年法國(guó)民法摒棄這些法則的原因在于對(duì)這些判例所做的 解釋均是學(xué)究所做的學(xué)理解釋。 確實(shí)，如果依據(jù)前面引述的“無過錯(cuò)便無責(zé)任”的理念來解釋這些判例，便把支配處置 房屋的人在選擇共同居住人或伙伴方面的過失， 自身存有主觀上的疏忽大意引入到案件中來 了。但是，以往人們引述了承擔(dān)責(zé)任以主觀有過失為前提后，均上述判例與阿奎利亞法所針 對(duì)的一般案件之間的區(qū)別。上述案件，被簡(jiǎn)單化了，成為同樣適用因過錯(cuò)對(duì)他人造成損害應(yīng)

26、承擔(dān)責(zé)任的一般法律規(guī)定的例證。就這樣，1804 年法國(guó)民法典也將此類案件當(dāng)成當(dāng)事人有 過失來處理，于第 1382 條中吸取了“無過錯(cuò)便無責(zé)任”的理念，即便在該法典生效實(shí)施后， 在對(duì)該法典的解釋者，一些人（如 Delv in court）仍以為依照學(xué)說匯纂 ，這些判例繼續(xù)保 存下來。但另一些人（如 Toullier）從崇尚私權(quán)中個(gè)人價(jià)值的理念出發(fā)，要求在任何情況下 均應(yīng)把有過失作為確定任何一項(xiàng)責(zé)任的基礎(chǔ)，并認(rèn)為“無過錯(cuò)便無責(zé)任” 這一普遍原則已 經(jīng)排斥了其他任何歸責(zé)原則。 第二種觀點(diǎn)占上風(fēng)， 并使這些判例所指的精神實(shí)質(zhì)得到了強(qiáng)調(diào)， 也就是只要有必要在一定范圍內(nèi)保護(hù)人們的安全免受危險(xiǎn)的直接害， 只

27、要出于使人們的安全 感不會(huì)常常不可避免地減少的考慮， 就能主張?jiān)槐乜紤]被要求承擔(dān)賠償責(zé)任人的是否有 過失的歸責(zé)規(guī)范。 這一睦主導(dǎo)地位的觀念與國(guó)家保護(hù)民眾安全的特權(quán)相符合， 國(guó)家使社會(huì)共同體成員不能 為所欲為， 與其讓民眾自己負(fù)責(zé)維護(hù)公共利益、維護(hù)（公安、社會(huì)安全等方面）法律的權(quán)威， 不如讓私法主體在私法范圍內(nèi)活動(dòng)（此類法律的特點(diǎn)在于廢除諸如“民眾訴訟” （azione popolari）之類的訴訟方式，使自身成為國(guó)家的特權(quán)）（此外，1865 年及 1942 年意大利民 。 法典，1900 年德國(guó)民法典及其他一些國(guó)家的民法典均廢除這些判例的有效性） 。 1857 年智利法典相反卻承襲了這些判

28、例。該法第 2328 條規(guī)定： “因建筑物內(nèi)的物體從 高處墜下所致的損害， 被害人有權(quán)向居住在該建筑物內(nèi)同一部分的所有人提訴訟， 如果無法 證明是由于他們中誰的過失或惡意行為所致， 則應(yīng)有所有人共同平均分?jǐn)傎r償金， 如果能證 明， 則只有過失或惡意行為的人承擔(dān)賠償責(zé)任； 如果物體置于建筑物高處或其他場(chǎng)所的高處， 可能墜落而造成損失時(shí)，則建筑物、該場(chǎng)所的主人或房客，或此物的所有人或負(fù)責(zé)看管此物 的人，均負(fù)有轉(zhuǎn)移該物的義務(wù)，任何人均有權(quán)要求這些人將該物搬走” 。 我在此不想分析在不少民法典中都完好地概括了羅馬市民法的精神實(shí)質(zhì)的原因， 也不想 在此分析智利民法典中這一規(guī)范所產(chǎn)生的影響。 （它只不過是

29、作為一個(gè)例子罷了） 我只想重 。 申在對(duì)羅馬法的現(xiàn)行文獻(xiàn)的研究中，還存有許多我們可以大有所為的領(lǐng)域。 （在下列法律規(guī) 定中部分地或全部地保留了這些判例， 但并沒有針對(duì)任何人的行為濟(jì)以規(guī)定， 這些法律規(guī)范 是： 1811 年奧地利民法典第 1319 條， 1871 年阿根廷民法典第 1119 條的第 3 款； 1121 條； 第 1889 年西班牙民法典第 1910 條；1917 年巴西民法典第 1529 條，1987 年巴拉圭民法典中第 1851 至 1852 條；1988 年古巴民法典第 93 條等等） 。 6.就羅馬法而言，我想分析一下別的案例，比如因動(dòng)物致人損害的案例（D.9,1）令人懼

30、 怕造成損害的案例（D.39,2）等等。 如果我們?cè)噲D從羅馬法侵權(quán)責(zé)任制度的有關(guān)規(guī)定中出羅馬法侵權(quán)責(zé)任制度的特征的話， 7 我認(rèn)為，它將把對(duì)有關(guān)基本原則的肯定，和對(duì)有關(guān)典型案件的整合結(jié)合起來，將把賠償金和 損害賠償聯(lián)系起來，把被害人的種種創(chuàng)舉和民眾的倡導(dǎo)結(jié)合在一起。 阿奎利亞法具有相當(dāng)重要的地位， 它是法學(xué)家們解釋羅馬法責(zé)任的依據(jù)。 在大法官的幫 助下，阿奎利亞法已經(jīng)就源于不仔細(xì)，不熟練，疏忽大意的過失而造成損害，違反法律而致 的法律責(zé)任確立了一般歸責(zé)原則。 “有過失就應(yīng)受懲罰” 的一般原則已成為侵害人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)， 通過采取向受害人 支付賠償金的方式，侵害人得到了懲罰。 用這個(gè)一般原則意

31、味著并非所有的損害均能得到賠償。 運(yùn)用該原則的結(jié)果還在于： 鑒于 運(yùn)用該原則的背景復(fù)雜， 主觀過錯(cuò)形式多樣， 鑒于依該原則所制定的法律規(guī)范并不能產(chǎn)生公 正的結(jié)果，正如我們所看到的，在羅馬法律制度中，以制定有代表性的判例的方式確定了一 些特別的法律規(guī)范以明確責(zé)任歸屬（這些判例得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)是：對(duì)損害濟(jì)以賠償（有損害 就應(yīng)受賠償）與懲罰主觀過失（有過失就應(yīng)受懲罰）相比，就實(shí)質(zhì)而言，前者更具進(jìn)步性） ， 這些特別規(guī)范因特定的背景、 損害方式的不同而不同。 確立這特別規(guī)范意味著賠償損失對(duì)依 過失確定責(zé)任不是起輔助作用了。 這些具有代表性的判例通常涉及到每個(gè)公民， 每個(gè)公民都 被號(hào)召采取特別訴訟方式（如

32、民眾訴訟）維護(hù)公共利益。 在這些大量規(guī)范中，只有“過失應(yīng)受懲罰”這一原則成為了一般歸責(zé)原則，而其他的規(guī) 定則僅具備特殊性，通過經(jīng)常地反復(fù)被應(yīng)用，該原則每次都可貫串整個(gè)責(zé)任制度，即便遇到 新的情況并且該原則不再成其為特殊規(guī)范，也是如此。直到有立法進(jìn)行干預(yù)之前，無過失的 損害始終不予賠償。 的確，要立法者及時(shí)地判定對(duì)某人遭受的損害不濟(jì)予賠償是對(duì)還是錯(cuò)，這并不容易，但 仔細(xì)閱讀羅馬法史料， 仔細(xì)研習(xí)那些對(duì)阿奎利亞法濟(jì)予補(bǔ)充的判例， 就可以為我們進(jìn)行卓有 成效的現(xiàn)代思考提供基本原理的指導(dǎo)。 在認(rèn)識(shí)現(xiàn)存判例的特殊性時(shí)， 不應(yīng)把就產(chǎn)生這些判例 的原因所進(jìn)行的邏輯解釋忽視掉。 （我們不是在探討刑法，刑法中我

33、們可以對(duì)邏輯推理性的 解釋不加理睬） 。 出于維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)出發(fā)， “有損失就應(yīng)受賠償” ，正因如此，無論何種情況下，被害人均 可提出賠償請(qǐng)求，但迄今為至，該請(qǐng)求仍未被認(rèn)為與建立在個(gè)人財(cái)產(chǎn)責(zé)任（或家庭共同財(cái)產(chǎn) 責(zé)任，企業(yè)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)責(zé)任）基礎(chǔ)上的羅馬法律制度相溶合。即使公共利益必須得到考慮的情 況下，依羅馬法律制度也不能滿足所有的此類賠償請(qǐng)求。 “只要有損害就必須濟(jì)予賠償”沒 有演變成一項(xiàng)基本原則。 因此， 個(gè)人財(cái)產(chǎn)責(zé)任制度已經(jīng)把應(yīng)受賠償?shù)膿p失是有選擇的， 是依判斷過失的標(biāo)準(zhǔn)來確 定的作為自身的內(nèi)容；因侵害人行為不法，出于懲罰侵害人的需要，對(duì)新奇的損害也盡量允 許提出訴訟，這已成個(gè)人財(cái)產(chǎn)責(zé)任制度的普

34、遍規(guī)范，個(gè)人財(cái)產(chǎn)責(zé)任已經(jīng)通過謹(jǐn)慎地、合乎需 要地采取立法干預(yù)，制定特別規(guī)范來確定。對(duì)“有損害就應(yīng)濟(jì)以賠償”呼聲的普遍接受，并 未得到制度上的認(rèn)可， 我認(rèn)為， 這或許意味著損害賠償?shù)钠毡樯鐣?huì)化而非個(gè)人責(zé)任的普遍社 會(huì)化。 的確， 現(xiàn)有的公共保險(xiǎn)或私人保險(xiǎn) （如社會(huì)安全保險(xiǎn)等） 試圖侵占一切存在損害的領(lǐng)域， 使賠償者的責(zé)任社會(huì)化， 在它們所存在的領(lǐng)域內(nèi)， 排斥了責(zé)任由明確具體的人個(gè)承擔(dān)的邏輯， 一方面，在確定保險(xiǎn)金時(shí)，又保留了造成損害的被保險(xiǎn)人承擔(dān)較多保險(xiǎn)金、保險(xiǎn)人對(duì)此類被 8 保險(xiǎn)人享有，追償權(quán)的做法，因此，這又試圖在重新規(guī)定由侵害人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，產(chǎn)生了懲 罰侵害人的直接效果， 有關(guān)過失大小的確

35、定及特殊情況的處理問題又被重新提出來了， 另一 方面，盡管保險(xiǎn)制度涵蓋范圍極廣，每個(gè)損害卻不免總有特殊之處，不是所有的情形都能被 預(yù)料得到，適用一般原則還是采用特別規(guī)范，其中的界限卻是微妙可變的，并非一成不變。 新的一些劃分標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)產(chǎn)生，但法律制度卻依舊不變。 7.中華人民共和國(guó)民法通則 （1986 年）第六章（分成四節(jié)）對(duì)民事責(zé)任濟(jì)予深入細(xì) 致的規(guī)定。有關(guān)侵權(quán)民事責(zé)任的一般規(guī)定在第 1 節(jié)中（合同責(zé)任的一般規(guī)定也規(guī)定在該節(jié) 中） ，在第 3 節(jié)規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)范，最后，在第 4 節(jié)中規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的方式。 第 106 每次第 2 款規(guī)定處理由于過錯(cuò)侵害權(quán)利的行為的原則，第 3 款則規(guī)定即使沒有過錯(cuò)，