羅馬法系的契約外責任過錯和特征(桑德羅.斯奇巴尼)

1、羅馬法系的契約外責任過錯和特征桑德羅·斯奇巴尼上傳時間 :2004-2-7費安玲 張禮宏 譯概 要:1. 阿奎利亞法和過錯責任一般原則的確定;2. 學說匯纂若干原文的解釋;3. 十二表法中過錯的一般原則之接受、解釋和問題;4. 無過錯責任典型案例的一個例舉;5. 類似情況有關的法典中的相互矛盾的趨向;6. 過錯的一般原則和用于適用其它的歸責準則的特定化的方式作為羅馬法系的契約外 責任特征;7. 中華人民共和國民法通則和有關羅馬法系的責任制度演進的一般性研究為中國民法 典的制定與法律協(xié)調(diào)化的裨益。阿奎利亞法是大約在公元前三世紀下半葉至公元前二世紀上半葉被平民大會批準的 一項法律, 它被

2、用來替代過去的法律并賦予了一項具有經(jīng)濟利益性質(zhì)的權利, 即可從毀損財 產(chǎn)之人處獲得其支付的賠償金。 在這些財產(chǎn)中還包括某些義務, 但是, 隨著義務概念的變革, 這部分條款被廢止了(D.9,2,27,4; J.4,3,12 。有兩個片斷有益于說明這一問題 D.9,2,2,P2. 蓋尤斯:論行省告示第 7編阿 奎利亞法第一章規(guī)定:“凡不法殺害屬于他人的男奴隸或他人的女奴隸或他人之四足牲畜 者,須依被害物當年的最高價值向其所有主以金錢賠償。 ”D.9,2,27,5烏安比安:阿奎利亞法 第 3章還進一步規(guī)定:“除了奴隸和家畜被殺害以 外, 如果某人通過不法焚燒、 折斷或傷害造成其它物的損失, 那么他有

3、義務就該被損害物過 去 30日內(nèi)的價值向所有人給以金錢賠償。 ” 正如人們所看到的那樣,有關確定物之損害的 情況不考慮對自由人的損害;規(guī)定賠償金要與受損物的價值相符;法律未涉及到過錯。 賠償金以受損物當年的最高價值計算, 或者是受損物的最后三十天的價值, 如此, 有可 能超過受損物的價值。最初,賠償金與受損物本身的交換價值有關(D.9,2,33,P2 ;而后, 通過法學家們的解釋和不同觀點的爭鳴, 發(fā)展補充了對價格的考慮, 因為這些物是可出售物, 它能夠包括物所能涉及到的任何一種形式的增添 (參閱:D.9,2,23,P2; D.9,2,51; D.9,2,37,1 ; 最后又補充了對受害人能夠

4、擁有的物之利益的考慮。 (參閱 D.9,2,21,2; D.9,2,23,6 。賠償金 的性質(zhì)與其說是簡單的賠償, 不如說是特別注意其加害行為人對其行為給予否定, 則賠償金 加倍(D.9,2,23,10 ,并且加害人為多個人時,每個人要支付一份賠償金。盡管懲處與賠償 的綜合是顯然的, 以便于就加害人與受害人利益之間的衡平制定完善的規(guī)定, 但是, 我不打算就法律的這方面問題過多涉及。該法涉及到物之損害, 并從財產(chǎn)的角度要考慮具有交換價值的奴隸之人, 它未涉及到對 自由人的損害,這一損害構成不法的假設(D.47,10 。我要不打算就這一問題多作議論,而 僅是要指出作為法學家的解釋擺脫對交換價值的考

5、慮而過渡到對利益的估價, 這樣, 就要考 慮 將 阿 奎 利 亞 法 監(jiān) 護 一 節(jié) 中 涉 及 的 自 由 人 造 成 損 害 的 若 干 情 況 的 估 價 包 括 進 來 (D.9,2,5,3-6,P2; D.9,2,7,4; D.9,2,13,P2 ;這樣,該法就開辟了一條對諸多損害之一種給予 考慮的思路,而這則構成現(xiàn)今契約外責任的最重要的問題之一。對于上述問題我不想多談,而只是想詳細地談一下歸責的標準。有三點需要注意:立法者所使用的動詞不僅指事件, 而且還是指殺害的行為, 破壞的行為等, 其表達是 有限制的,也就是說,完成的行為是加害人直接接觸到對方的身體而給對方身體造成損害 (co

6、spose,cosposi:J.4,3,16 ,尤里安回顧了這一規(guī)定的最初解釋。D.9,2,51,1烏爾比安(1如果同一個奴隸遭到數(shù)個人的傷害,而他究竟因誰的打擊致死并不清楚,那么所有參 與者都要依阿奎利亞法負責,這與早期法學家們的觀點是相應的。D.9,2,27,1烏爾比安:論告示第 18編殺害當理解為:某人用劍、棍棒或其它武器以及用手(如卡死 、腳、頭及其它方式殺 死他人者。當涉及他人之物時,表明是對一項權利的損害。此外, 不法的范圍要限定在損害行為是不法的這一必要條件中, 也就是說, 沒有合法 的理由,不給予法律保護,權利的行使等。但是,法學家們的解釋帶來了深刻的變革。無論是描寫事件的動詞

7、以及有關行為的有限性形式的動詞已被解決。 一開始, 以有彈性 的方式描寫加害人和受損物;而后,在裁判官的幫助下產(chǎn)生了“擴展訴訟”和“事實訴訟” , 并將任何一種造成死亡、 毀損、 失火, 總之造成任何物的變壞或任何損壞行為都充實了進來。 尤其是, 對行為進行認定的變化使得深入分析因果關系成為必要, 以便能在復雜的可能關系 受損害事件原因中來確定一個人的行為可能是造成事件的原因,他要對此受到懲處。為此, 我們看到, 法學家的在多種原因并存的時間延續(xù)、 加害行為與加害事實之間的相一致, 行為 意愿及其“可歸責性”進行了一系列的深入研究。在探討“關系原因”時,要考慮,在有過 錯的情況其行為具有可歸責

8、性,則給予懲處。關于合法理由(不法的必要條件 ,應從不同方面討論之,并要考慮不允許可能存在著 的過分地濫用合法理由的行為, 有時是針對過分地故意, 有時則相反, 要考慮那些雖非故意 但無論如何是要受責的行為。在討論免除時,涉及到的“過錯” ,基于過錯能力所為行為的 可歸責性都被用于確定利用合法理由的范圍。對行為的“可歸責性”的考慮, 對于法學家的在一項解釋中創(chuàng)造的、用于確定他們在規(guī) 則肯定的成果大有裨益,根據(jù)該規(guī)則,當對他人之物造成損害是有合法理由的, ,有過錯就 要受到懲處。 這一規(guī)則有普遍性, 正如我們前面看到的那樣, 它不排除規(guī)定其它類型的個別 的案件之標準,這些標準被阿奎利亞法規(guī)定下來

9、。2. 羅馬法學家就阿奎利亞法的解釋討論的一個問題被放入了學說匯纂 ,我們看 一下下面兩個例子:D.9,2,52,2(2騾子正拉著兩輛裝載的板車向城府的山坡上行使,頭一乘車的車夫頂住往回倒退的 板車, 以減輕騾子的負重。在此時, 前面的車開始向后滑退, 在兩車這間的騾夫從中間跳出 之后, 后面的車被前面的車撞上向后退下并碾過一個奴隸的小男孩。 該小男孩的主人問, 他 現(xiàn)在應起訴誰。 我回答, 法律狀態(tài)取決具體情況, 因為如果頂住了前面車的車夫隨意地放了 手以致其騾子不能駕駛住車而由其自身的重量后倒, 那么對騾子的主人則不發(fā)生訴訟, 而對 將車頂住的那些人則可依 阿奎利亞法 起訴:因為隨意放掉其

10、所持之物而使之碰到某人的 人也造成損害。例如,如果某人將其所驅(qū)趕的小驢沒有勒住,那么他同樣造成了不法損害。 就象某人將手中的標槍或其它東西拋出一樣。 但是如果騾子受到無論何物的驚嚇或車夫由于 恐懼被壓倒而放開騾車, 則對車夫不能起訴, 而對騾子的主人起訴。 但是如果既不是騾子的 問題也不是車夫的問題,而是騾子不能駕馭得量,或者是當騾子正努力駕馭時滑倒或摔侄, 以致車子后倒, 而車夫由于車子后倒不能控制住車重, 那么這時既不能控告騾子的主人, 也 不能控告車夫。 然而有一點是明確的, 即無論在上述哪種情況下, 都不得對后面的騾車主人 提起訴訟,因為后面的騾車不是自動地倒后,而是被撞倒了。凡是到過

11、羅馬的人都會看到古羅馬市政府的臺梯是很陡的, 如果讀過公元一世紀法學家 阿爾費諾的看法, 就會很明白。一輛在前行的車,幾個車夫幫著推之,這輛車后滑, 撞上尾隨其后的另一輛車,后面的 車后滑并碾過一名年輕人, 哪個人承擔責任?誰?其問題是在這一片斷中分析了法律所需求 的原因。 車夫或者牲畜著的行為并非直接接觸到受害者的身體, 現(xiàn)在, 該行為被給予了相當 廣義的解釋。 若干車夫聚合在前面的車行進到高處給其推力時, 車夫們中斷了其所為的行為。 在這一前提要尋找造成損害的原因, 因為法律、 司法解決要辨清造成損害的原因。 推車的車 夫停止了在車后推車的行為, 使得騾子不可能向前拉住車, 這里車夫沒有謹

12、慎注意地完成法 律規(guī)定的行為, 為此他們要承擔責任。為解釋這一結論, 我們要作一個比較:停止推車行為 就如同鞭策牲畜而后又未控制住它, 也就如同投擲標槍或其它東西一樣。 若投擲標槍或其它 東西而構成 “殺害” , 則鞭策牲畜而未控制它亦構成 “殺害” ,或者幫助騾子但因未繼續(xù)幫助 致使騾子不能拉住車亦構成立。 顯然,停止幫助是行為人主觀意志所致。相反,若騾子被什 么情況驚嚇,為此,車夫們耽心被碾死而停止推車行為,那么,責任由騾子的主人承擔。最 后,若責任不在于騾子,也不是車夫的主觀意志所為,則沒有責任承擔者,所以可以看到, 人們在確定誰是真正的原因, 也就是說不取于其它原因的原因; 這一結論是

13、通過在對人一可 歸責性或者對牲畜的惡習特定情況下為人的主觀意志的考慮而行的。在不同關系原因中, 若有一個構成過錯的原因, 則消極損害的后果從遭受損失者處轉(zhuǎn)移 到加害人處,因為“有過錯就要被懲處” 。保羅:論薩賓 第 10編, 如果一個剪枝工人在扔下樹枝時,或一個腳手架工人將一路 過的奴隸砸死,那么當他把樹枝扔到公共通行的路上而沒有事先警告以避免事故時才負責 任。穆齊 (42說,即使此類情況是發(fā)生在私人土地上,則亦可因過錯錯誤提起訴訟。而過錯 就是:一個謹慎的人能夠預見預防卻沒有預見和預防, 或只是在危險已不可避免時方作出警告。 基于這種原則, 他是否在公共通行的路上或在私人土地的路上走過就沒有

14、多大區(qū)別。 因 為人們經(jīng)常取道于私人土地的地段之上。 但是倘使該處本無道路, 那么加害人就只對故意負 責,也就是說, 他不能看見某人走過卻又朝著他扔去。實際人們不可對其以過錯起訴, 因為 他根本不知將會有人通過此地。這一片斷是庫尹特 . 穆齊 的看法中最有名的一段, 他是公元前一世紀最有名的法學家之 一。 一個樹木修剪工使一個樹枝掉下來, 或者一名工人使一件物品從腳手架掉下, 將一個正 在路過的奴隸殺死。庫尹特 . 穆齊之前的或他的同代人或者在其之后的其他人,認為必須區(qū) 分開誰在公共場所工作,誰在私人處工作。相反庫尹特 . 穆齊強調(diào)僅限于在公共地點和私人 場所的區(qū)別,強調(diào)查明行為人過錯的可能性

15、。在庫尹特 . 穆齊看來,在未預見的情況下即有 過錯, 也就是說, 能夠進行的行為沒有進行, 拉丁文 “ psovideo 既可以理解為預見采取措施” , 又可理解為“預見” ,在第一種意思中使用了該詞而后亦擴展至第 2種意思或者在危險不可 避免時,不提醒和他人注意亦有過錯,與庫尹特 . 穆齊不同的觀點是必須搞清在公共場所或 私人場所工作的區(qū)別, 以期給予在私人場所工作的人以合法的效力, 例如若他有殺害的行為, 但不是不法,而是因為在行使他的權利時發(fā)生上述情況。相反,庫尹特 . 穆齊斷定:在私人 場所工作存在合法性,以此主張其合法性,要受過錯行為的限制。庫尹特 . 穆齊將過錯與具 體情況相結合

16、。 隨后,極有可能是保羅(公元后三世紀 將上述情況以下列句子進行解釋且 確定下來:因為存在“個人通行權(vter ,使預防與通知成為一項義務,并且使不行為這 一義務的行為成為有過程的行為;若沒有“個人通行權” ,只有在將樹枝故意地扔在過路人 身上才歸責于行為人。但是,除了這一變化之外,規(guī)定是明確的。我們看到,基于無合法理 由而造成的損害應給予外償,并且, 如果有一個合法理由就將免除賠償義務,但是,在行使 所有權時,只有在沒有過錯的情況下,才產(chǎn)生免責理由,因為有過錯就要被懲處。根據(jù)這些例子表明,羅馬法學家是如何評論注釋和解釋法律的文字,我們還可以看到 D.9,2片斷中的更多句子。例如,要將行為的

17、解釋、行為的意志和不同理由的競合放在一起 考慮。 在 D.9,2,52例中, 進行第一個可歸責行為的人的責任, 如果他有隨后發(fā)生的其他行為 導致事件的發(fā)生,且使得前一行為與事件的關系被掩蓋住,那么第一個行為的責任就消失。 在這個例子中,需要解釋的是行為,其動機和不同的并存原因的作用; D.9,2,57的例子中, 同時發(fā)生的原因的競合是通過對過錯的確認來解決的;在 D.9,2,51, D.9,2,11,3例子中,是 關于連續(xù)的原因發(fā)生競合及因果關系是否中斷:在 D.9,2,7,2中, D.9,2,7,3例子中,是關于 構成行為的自由和意愿, 在 D.9,2,7,5,D.9,2,27,8中是關于希

18、望發(fā)生事件和已發(fā)生的事件的區(qū) 別;在 .9,2,7,18, D.9,2,9,4, D.9,2,11,P2, D.9,2,27,9中是關于所采取的行為和情況允許的行 為之間的區(qū)別, (參見學說匯纂的片斷 D.9,2,7,2-8; D.9,2.8-11; D.9,2,27.6-11等 。需要解釋不法責任的歸屬和理由與限制。 比如在 D.9,2,39中, 以過分和意思自愿作為保 護自己的權利理由要受到限制, (在 D.9,2,52,4中 ,則相反,它涉及到在行為發(fā)生過程中排 除行為的可歸責任,若沒有上述情況就存在過錯。在 D.9,2,5-7P2,是另外一系列極為有名 的片斷,它首先研究什么是 ius

19、e factum,以便對基于對所舉例的正當防衛(wèi)和自我保護進 行思考,然后用兩個相互對立的極有說服力的例子來分析,對正當防衛(wèi)和自我保護的限制。 它強調(diào)了自由選擇性侵犯權利不存在正當防衛(wèi)和自我保護的理由, 不但如此, 而且還確定了 針對防衛(wèi)過當?shù)氖录械囊庵径o予權利行使的限制。 但類似的假設提出了兩個問題:第一頭腦不健康、 即不能有意識地進行選擇的人, 這個問題隨著不法能力這個概念的提出而得以 解決。 第二個問題是分析對惡意行的限制, 它通過對于一個基于已告知而完成的行為進行研 究, 對這個問題是否可提出阿奎利亞法所確認的不法損害之訴, 我們?nèi)绾未饛? 通過對上述 片斷中的觀點行分析來回答之;

20、其肯定性的答案不是基于防衛(wèi)過當行為的意志, 而是基于防 衛(wèi)過當行為自己可歸性來作出, 等等。 (需要指出的是, 雖然 D.43,24,2,4未放在這一題目中, 但是它值得提一提 。這種設想在 J.9,3中可看到同樣的例子,只是簡單些,在對過錯本身進 行分析時(在 J.4,3-8中說到了一些有代表性的例子。3. 對學說匯纂的研究是以學說匯纂派、注釋法學派,自然法學派學者及一些法典的 制定者對學說匯纂的后期解釋為基礎的。 “只要對他人之物造成損害,有過錯者均應受 懲罰” 這一慣例乃到重申, 最終變成了法典中的法律條款。 法國 1804年民法典第 1382條就 是著名的例子,該條規(guī)定:“一切侵害他人

21、的行為,行為人均應就其過失而承擔賠償責任” 。 (同樣, 1865年意大利民法典第 1151條, 1942年意大利民法典第 2043條均規(guī)定:“故意或 過失非法侵害他人的行為人均應對所造成的損害濟以賠償。 ” 1889年西班牙民法典第 1902條規(guī)定:“給他人造成損害的行為人, 如果他有過失或疏忽, 就必須賠償其行為造成的損失” 。 1857年智利民法典第 2413條, 1917年巴西民法典第 159條, 1900年德國民法典第 823條 規(guī)定:“因故意或過失不法侵害他人生命、身體健康、自由,所有權及其他權利者,應對被 害人承擔賠償責任” 。 1811年奧地利民法典第 1293條對合同責任和侵

22、權責任濟予統(tǒng)一規(guī)定, 并在該法 1295條規(guī)定一般原則, 即:“任何人均有就其遭受的損害向有過失的行為人提出賠 償請求的權利” 。“無過失便無責任” (nessuna responsabi lita Senra Colpa 作為一項原則被規(guī)定在民法典 中, 這一進步應特別歸功于 17世紀至 18世紀的所謂的自然法學派。 人文主義極力強調(diào)私權 中個人的價值,強調(diào)個人自愿,個人意志的作用,因此,在人文主義世界觀中, “無過失便 無責任” 被認為是絕對正確的, 不存在任何例外。 這一原則的不斷運用導致這樣一個觀念的 產(chǎn)生,即:因第三人的行為產(chǎn)生的合同責任的案件要么是源于缺乏應有的注意所致的過失, (

23、Culpa in vigilando ,要么是源于選擇不當?shù)倪^失(culpa in eligento , 學論匯纂第 9篇 第 2章第 27條第 9至 11款的極為有趣的條文是該觀念得以確立的基礎, 此外, 這樣一個觀 點也得到認可:處理各式各樣的有關確定法律責任的案件均應遵守這一一般原則。 法國民法 典第 1384條就是確立這一觀念的范例。 “無過失便無責任” 這一原則吸取了解釋 學說匯纂 所取得的大部分學說成果,民法典的許多條款都來源于這些解釋。自上世紀后半葉起, 就出現(xiàn)了對 “無過失便無責任” 觀點的責疑。 隨著工業(yè)化的加速進 行,在與以往不同的背景下造成許多新的損害。這便要求對承擔賠償

24、責任的界限進行修正, 即要求即便造成損害的行為人主觀無過失, 也應承擔賠償責任。 人們正對羅馬史料不斷濟予 新的分析和闡釋, 對下述觀點均已形成共識, 阿奎利亞法之前所確立的責任起初是客觀責任, 其責任的產(chǎn)生以存在侵害他人的行為為前提, 并且只是在該法之后, 這些客觀責任才演化為 主觀責任, 要求考慮主觀上有無過失。所以, 在現(xiàn)行法中,可以用其他原則取代延續(xù)于羅馬 法的過失責任原則。 有鑒于僅依一項原則不能合理地處理一切紛爭, 出于更好地核對原始文 獻,對這些文獻進行重新研究,已變的相當重要,實踐已證實了此舉的重要性。實際上, 不僅要對參與制定阿奎利亞法的法學家的經(jīng)典杰作進行重新研究, 對羅馬

25、制度5.也正是由于這些敕令，研究學說匯纂的經(jīng)典文獻都是以對學說匯纂的后期解 釋為內(nèi)容。在此，我只想提及法國民法典和智利民法典，前者摒棄了這些文獻中所確立的法 則，而后者卻對此加以承襲。1804 年法國民法摒棄這些法則的原因在于對這些判例所做的 解釋均是學究所做的學理解釋。 確實，如果依據(jù)前面引述的“無過錯便無責任”的理念來解釋這些判例，便把支配處置 房屋的人在選擇共同居住人或伙伴方面的過失， 自身存有主觀上的疏忽大意引入到案件中來 了。但是，以往人們引述了承擔責任以主觀有過失為前提后，均上述判例與阿奎利亞法所針 對的一般案件之間的區(qū)別。上述案件，被簡單化了，成為同樣適用因過錯對他人造成損害應

26、承擔責任的一般法律規(guī)定的例證。就這樣，1804 年法國民法典也將此類案件當成當事人有 過失來處理，于第 1382 條中吸取了“無過錯便無責任”的理念，即便在該法典生效實施后， 在對該法典的解釋者，一些人（如 Delv in court）仍以為依照學說匯纂 ，這些判例繼續(xù)保 存下來。但另一些人（如 Toullier）從崇尚私權中個人價值的理念出發(fā)，要求在任何情況下 均應把有過失作為確定任何一項責任的基礎，并認為“無過錯便無責任” 這一普遍原則已 經(jīng)排斥了其他任何歸責原則。 第二種觀點占上風， 并使這些判例所指的精神實質(zhì)得到了強調(diào)， 也就是只要有必要在一定范圍內(nèi)保護人們的安全免受危險的直接害， 只

27、要出于使人們的安全 感不會常常不可避免地減少的考慮， 就能主張援引不必考慮被要求承擔賠償責任人的是否有 過失的歸責規(guī)范。 這一睦主導地位的觀念與國家保護民眾安全的特權相符合， 國家使社會共同體成員不能 為所欲為， 與其讓民眾自己負責維護公共利益、維護（公安、社會安全等方面）法律的權威， 不如讓私法主體在私法范圍內(nèi)活動（此類法律的特點在于廢除諸如“民眾訴訟” （azione popolari）之類的訴訟方式，使自身成為國家的特權）（此外，1865 年及 1942 年意大利民 。 法典，1900 年德國民法典及其他一些國家的民法典均廢除這些判例的有效性） 。 1857 年智利法典相反卻承襲了這些判

28、例。該法第 2328 條規(guī)定： “因建筑物內(nèi)的物體從 高處墜下所致的損害， 被害人有權向居住在該建筑物內(nèi)同一部分的所有人提訴訟， 如果無法 證明是由于他們中誰的過失或惡意行為所致， 則應有所有人共同平均分攤賠償金， 如果能證 明， 則只有過失或惡意行為的人承擔賠償責任； 如果物體置于建筑物高處或其他場所的高處， 可能墜落而造成損失時，則建筑物、該場所的主人或房客，或此物的所有人或負責看管此物 的人，均負有轉(zhuǎn)移該物的義務，任何人均有權要求這些人將該物搬走” 。 我在此不想分析在不少民法典中都完好地概括了羅馬市民法的精神實質(zhì)的原因， 也不想 在此分析智利民法典中這一規(guī)范所產(chǎn)生的影響。 （它只不過是

29、作為一個例子罷了） 我只想重 。 申在對羅馬法的現(xiàn)行文獻的研究中，還存有許多我們可以大有所為的領域。 （在下列法律規(guī) 定中部分地或全部地保留了這些判例， 但并沒有針對任何人的行為濟以規(guī)定， 這些法律規(guī)范 是： 1811 年奧地利民法典第 1319 條， 1871 年阿根廷民法典第 1119 條的第 3 款； 1121 條； 第 1889 年西班牙民法典第 1910 條；1917 年巴西民法典第 1529 條，1987 年巴拉圭民法典中第 1851 至 1852 條；1988 年古巴民法典第 93 條等等） 。 6.就羅馬法而言，我想分析一下別的案例，比如因動物致人損害的案例（D.9,1）令人懼

30、 怕造成損害的案例（D.39,2）等等。 如果我們試圖從羅馬法侵權責任制度的有關規(guī)定中出羅馬法侵權責任制度的特征的話， 7 我認為，它將把對有關基本原則的肯定，和對有關典型案件的整合結合起來，將把賠償金和 損害賠償聯(lián)系起來，把被害人的種種創(chuàng)舉和民眾的倡導結合在一起。 阿奎利亞法具有相當重要的地位， 它是法學家們解釋羅馬法責任的依據(jù)。 在大法官的幫 助下，阿奎利亞法已經(jīng)就源于不仔細，不熟練，疏忽大意的過失而造成損害，違反法律而致 的法律責任確立了一般歸責原則。 “有過失就應受懲罰” 的一般原則已成為侵害人應承擔責任的依據(jù)， 通過采取向受害人 支付賠償金的方式，侵害人得到了懲罰。 用這個一般原則意

31、味著并非所有的損害均能得到賠償。 運用該原則的結果還在于： 鑒于 運用該原則的背景復雜， 主觀過錯形式多樣， 鑒于依該原則所制定的法律規(guī)范并不能產(chǎn)生公 正的結果，正如我們所看到的，在羅馬法律制度中，以制定有代表性的判例的方式確定了一 些特別的法律規(guī)范以明確責任歸屬（這些判例得以產(chǎn)生的基礎是：對損害濟以賠償（有損害 就應受賠償）與懲罰主觀過失（有過失就應受懲罰）相比，就實質(zhì)而言，前者更具進步性） ， 這些特別規(guī)范因特定的背景、 損害方式的不同而不同。 確立這特別規(guī)范意味著賠償損失對依 過失確定責任不是起輔助作用了。 這些具有代表性的判例通常涉及到每個公民， 每個公民都 被號召采取特別訴訟方式（如

32、民眾訴訟）維護公共利益。 在這些大量規(guī)范中，只有“過失應受懲罰”這一原則成為了一般歸責原則，而其他的規(guī) 定則僅具備特殊性，通過經(jīng)常地反復被應用，該原則每次都可貫串整個責任制度，即便遇到 新的情況并且該原則不再成其為特殊規(guī)范，也是如此。直到有立法進行干預之前，無過失的 損害始終不予賠償。 的確，要立法者及時地判定對某人遭受的損害不濟予賠償是對還是錯，這并不容易，但 仔細閱讀羅馬法史料， 仔細研習那些對阿奎利亞法濟予補充的判例， 就可以為我們進行卓有 成效的現(xiàn)代思考提供基本原理的指導。 在認識現(xiàn)存判例的特殊性時， 不應把就產(chǎn)生這些判例 的原因所進行的邏輯解釋忽視掉。 （我們不是在探討刑法，刑法中我

33、們可以對邏輯推理性的 解釋不加理睬） 。 出于維護社會團結出發(fā)， “有損失就應受賠償” ，正因如此，無論何種情況下，被害人均 可提出賠償請求，但迄今為至，該請求仍未被認為與建立在個人財產(chǎn)責任（或家庭共同財產(chǎn) 責任，企業(yè)團體財產(chǎn)責任）基礎上的羅馬法律制度相溶合。即使公共利益必須得到考慮的情 況下，依羅馬法律制度也不能滿足所有的此類賠償請求。 “只要有損害就必須濟予賠償”沒 有演變成一項基本原則。 因此， 個人財產(chǎn)責任制度已經(jīng)把應受賠償?shù)膿p失是有選擇的， 是依判斷過失的標準來確 定的作為自身的內(nèi)容；因侵害人行為不法，出于懲罰侵害人的需要，對新奇的損害也盡量允 許提出訴訟，這已成個人財產(chǎn)責任制度的普

34、遍規(guī)范，個人財產(chǎn)責任已經(jīng)通過謹慎地、合乎需 要地采取立法干預，制定特別規(guī)范來確定。對“有損害就應濟以賠償”呼聲的普遍接受，并 未得到制度上的認可， 我認為， 這或許意味著損害賠償?shù)钠毡樯鐣莻€人責任的普遍社 會化。 的確， 現(xiàn)有的公共保險或私人保險 （如社會安全保險等） 試圖侵占一切存在損害的領域， 使賠償者的責任社會化， 在它們所存在的領域內(nèi)， 排斥了責任由明確具體的人個承擔的邏輯， 一方面，在確定保險金時，又保留了造成損害的被保險人承擔較多保險金、保險人對此類被 8 保險人享有，追償權的做法，因此，這又試圖在重新規(guī)定由侵害人承擔財產(chǎn)責任，產(chǎn)生了懲 罰侵害人的直接效果， 有關過失大小的確

35、定及特殊情況的處理問題又被重新提出來了， 另一 方面，盡管保險制度涵蓋范圍極廣，每個損害卻不免總有特殊之處，不是所有的情形都能被 預料得到，適用一般原則還是采用特別規(guī)范，其中的界限卻是微妙可變的，并非一成不變。 新的一些劃分標準已經(jīng)產(chǎn)生，但法律制度卻依舊不變。 7.中華人民共和國民法通則 （1986 年）第六章（分成四節(jié)）對民事責任濟予深入細 致的規(guī)定。有關侵權民事責任的一般規(guī)定在第 1 節(jié)中（合同責任的一般規(guī)定也規(guī)定在該節(jié) 中） ，在第 3 節(jié)規(guī)定了侵權責任的特別規(guī)范，最后，在第 4 節(jié)中規(guī)定了承擔民事責任的方式。 第 106 每次第 2 款規(guī)定處理由于過錯侵害權利的行為的原則，第 3 款則規(guī)定即使沒有過錯，