2018年法考民法主觀題講義

1、2018年法考民法主觀題講義劉家安一、出題方式預(yù)測及解答方法1. 至少就民法科目而言，應(yīng)延續(xù)司考卷四綜合案例題的考試方式，故司考時代真題仍具有 示范意義。2. 民法應(yīng)設(shè)一道綜合案例題，分值約在 25分左右，設(shè)6、7問。為滿足分值要求，案情會 涉及多個考點，且極有可能跨合同、侵權(quán)、物權(quán)、總論等領(lǐng)域。表面上綜合性強，但實際上仍 由相對獨立的知識點構(gòu)成，客觀題部分的復(fù)習(xí)要點仍有用。3. 一般以“誰有權(quán)”、“某某應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任”、“合同是否有效”、“所有權(quán)歸屬于誰”、 “損失應(yīng)由誰承擔(dān)”等方式提問。解答時 一定要說明理由（為什么），不陳述理由，即便答案正確，得分也很低。4. 個別問題，答案不唯一，故不

2、要糾結(jié)案情的不清晰，應(yīng)按照自己的理解認(rèn)真陳述理由。5. 陳述理由時，應(yīng)區(qū)分情況：（1）如有法條依據(jù)，可直接查詢法條并抄錄；（2）如涉及法 理，貝冋簡要寫出相關(guān)規(guī)則，如“買賣合同有效，不以出賣人有處分權(quán)為必要” 、“因為所有權(quán) 人僅能向無權(quán)占有人要求返還原物，而甲為有權(quán)占有人”。二、出題點預(yù)測及講解（一）總論部分總體涉及的較少，一般最多有一兩問涉及。民事責(zé)任的免責(zé)（緊急救助等）；法人獨立責(zé)任（股東有限責(zé)任）；非法人組織的責(zé)任（合 伙人無限連帶責(zé)任）；法律行為的效力（虛假行為無效、可撤銷）；表見代理、狹義無權(quán)代理； 時效的適用范圍、時效期間屆滿的抗辯（二）物權(quán)該部分比較重要，尤其是抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)

3、常與合同結(jié)合考核。物權(quán)變動（物權(quán)法第二章）；預(yù)告登記、異議登記；物權(quán)的保護(hù)與占有保護(hù)（物權(quán)法 第34、35條、第245 條）；共有（可關(guān)聯(lián)婚姻法模塊夫妻財產(chǎn)共有、 共同債務(wù)問題）；善意取得； 遺失物規(guī)則；孳息的歸屬；承包經(jīng)營權(quán)與地役權(quán)的設(shè)立；人保與物保的并存（ 物權(quán)法176）； 抵押權(quán)的設(shè)立（不動產(chǎn)、動產(chǎn)）、在建工程抵押；抵押與租賃（物權(quán)法第190）、抵押物的轉(zhuǎn) 讓（物權(quán)法第191）、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立；留置權(quán)的發(fā)生；擔(dān)保物權(quán)的競合（優(yōu)先順序） 。（三）債權(quán)此部分重要，以買賣、租賃、建設(shè)工程合同等框架出題可能性大。1. 總論：合同（債）相對性；保證（先訴抗辯權(quán)、共同保證）；保全（代位、撤銷）、債權(quán)

4、 讓與、代物清償。2. 合同總則：雙務(wù)合同抗辯權(quán)、合同解除權(quán)（結(jié)合分則）、格式條款、締約過失責(zé)任3. 合同分則（1）買賣：一物二賣、出賣他人之物、標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)、檢驗期、分期付款買賣（結(jié)合所 有權(quán)保留買賣）、試用買賣。（2） 租賃：租期；一房多租；租賃物買賣（優(yōu)先購買權(quán)、買賣不破租賃）、轉(zhuǎn)租（3）建設(shè)工程合同：轉(zhuǎn)包分包規(guī)則；無效及其處理；建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)（四）婚姻、繼承該兩部分出題點不多，亦不太容易與其他考點整合，總體不重要。（1）婚姻法：僅需略微關(guān)注財產(chǎn)層面：識別共有財產(chǎn)與個人財產(chǎn)；共同債務(wù)的認(rèn)定；家事 代理權(quán)（2） 繼承法：因繼承引起物權(quán)變動（物權(quán)法 29）、限定繼承（五）侵權(quán)沒有

5、特別的考點，可結(jié)合物權(quán)變動（如所有權(quán)人可主張侵權(quán)損害賠償）；違約與侵權(quán)責(zé)任競?cè)?、模擬題（一）2015年5月8日，甲公司向乙銀行借款100萬元，借款期3年，甲以自有房產(chǎn)A設(shè)定抵押， 甲、乙簽訂了抵押合同，該合同特別約定，“如到期甲公司不清償債務(wù)，抵押財產(chǎn)歸乙公司所有”， 雙方于當(dāng)日辦理了抵押登記。同日，丙公司以房產(chǎn) B設(shè)定抵押，為甲公司的借款提供擔(dān)保，乙、 丙雙方簽訂了抵押合同。5月15日，應(yīng)乙銀行請求，丙為其辦理了抵押登記。2015年8月10日，甲公司未征得乙銀行同意，與丙訂立書面房屋租賃合同，將 A房產(chǎn)出 租給丁，雙方約定，每月租金1500元，租期5年。合同訂立后，甲公司將 A房產(chǎn)交付丁使用

6、。 2016年3月5日，經(jīng)甲公司許可，丁將 A房產(chǎn)轉(zhuǎn)租于戊，租金每月2000元，租期2年。戊入 住房屋后，擅自對A房產(chǎn)內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行改造，導(dǎo)致房屋出現(xiàn)安全隱患。2018年1月5日，丙公司在乙銀行不知情的情況下與己訂立書面買賣合同。合同約定，丙 將B房產(chǎn)出賣于己，售價300萬元。己付清了購房款，丙將房產(chǎn) B交付于己，但未辦理房屋過 戶手續(xù)。2018年5月，甲公司對乙銀行的借款到期，甲公司未清償借款本息。請根據(jù)前述案情，回答以下問題。1 甲、乙之間的借款合同訂立后，如乙銀行未按約定時間向甲公司提供貸款，甲公司能否 要求乙銀行撥付款項？為什么？2. 乙、丙之間訂立抵押合同后，如果丙公司未為乙銀行辦理抵

7、押登記， 則抵押權(quán)是否設(shè)立？ 為什么？乙銀行可以如何向丙公司主張權(quán)利？3甲公司以已抵押的房產(chǎn) A與丁訂立租賃合同，該合同是否有效？為什么？4甲公司同意丁轉(zhuǎn)租后，能否向戊要求每月 2000元的租金，為什么？5對于戊擅自改造房屋的行為，甲、乙、丁分別可向何人主張何種權(quán)利？6丙、己之間的房屋買賣合同是否有效？為什么？7. 如己要求丙公司辦理房產(chǎn) B的過戶手續(xù)，需要滿足何種條件，己才可能完成過戶登記？8. 甲公司到期不清償債務(wù)，乙公司欲行使對A房產(chǎn)的抵押權(quán)時，此時承租人丁的租賃合同 尚未到期，抵押權(quán)如何行使？9如乙公司放棄行使對 A房產(chǎn)的抵押權(quán)，則B房產(chǎn)的抵押人丙可如何維護(hù)自己的利益？2016年7月8

8、日，張甲因病去世。張甲生前曾于 2012年5月立有一份公證遺囑，將其住 房留給其兒子張乙。2014年8月，張甲認(rèn)為張乙不孝，遂自書一份新遺囑將住房留給女兒張丙， 但張甲未撤銷之前的公證遺囑。張甲去世后，張乙搬進(jìn)住房居住。張丙則于2017年5月，持張甲自書遺囑到不動產(chǎn)登記部 門辦理了住房的過戶手續(xù)，取得了房產(chǎn)證。其后張丙要求張乙搬出，張乙認(rèn)為自己才是房主， 拒絕了張丙的搬離要求。6月8日，張乙以150萬元的價格將住房出賣給李某，并將住房交付 給李某。6月18日，張丙以160萬元的價格將該住房出賣給陳某，并于次日為陳某辦理了過戶 登記。后陳某要求入住其購買的住房，遭到占用人李某的拒絕。7月15日，

9、陳某乘李某不在家撬開門鎖，強行占用了該住房，并將李某的家具、電器搬出，放置于樓下空場，導(dǎo)致李某的一 張紅木書桌丟失。請根據(jù)前述案情，回答以下問題。1. 根據(jù)我國繼承法的規(guī)定，哪份遺囑有效？為什么？2. 張甲去世后，住房應(yīng)歸誰所有？其于何時取得該住房的所有權(quán)？為什么？3. 張丙在依據(jù)自書遺囑辦理了過戶登記手續(xù)后，是否取得了住房所有權(quán)？為什么？張乙可 對張丙米取什么法律行動？4. 張乙與李某之間的住房買賣合同是否有效？李某是否取得房屋所有權(quán)？為什么？5. 張丙與陳某之間的住房買賣合同是否有效？為什么？陳某是否取得房屋所有權(quán)？為什 么？6. 陳某是否有權(quán)要求李某搬出房屋？為什么？李某可如何尋求救濟?

10、7. 對于陳某的強占行為，李某可主張哪些權(quán)利?2015年8月3日，甲房地產(chǎn)公司（以下簡稱“甲公司”）拍得一塊住宅用地的使用權(quán)，并 于當(dāng)日與國土部門簽訂了土地使用權(quán)出讓合同。9月8日，甲公司完成了建設(shè)用地使用權(quán)登 記手續(xù)。2016年2月，甲公司與乙建筑公司（以下簡稱“乙公司”）訂立建設(shè)工程承包合同， 由后者為甲公司營造一幢30層的住宅樓，工程價款6000萬元。合同訂立后，乙公司很快入場 施工。同年6月，工地發(fā)生一起安全事故，乙公司一名工人王某受重傷。2017年3月5日，因資金緊張，甲公司向丙銀行貸款 1億元，貸款期限1年。雙方約定以 前述在建的住宅樓做抵押，并辦理了抵押登記。2017年6月，甲公

11、司取得商品房預(yù)售許可后開始銷售該住宅樓。2018年2月，住宅樓竣工，并經(jīng)驗收合格，但甲公司未依約支付工程價款。 同年4月丙銀行貸款到期，甲公司無力支付借款本息。現(xiàn)乙公司、丙銀行均要求就該住宅樓受 償。經(jīng)查明，乙公司在競標(biāo)時存在冒用資質(zhì)的情況，其并不具備該工程的施工資質(zhì)。另外，甲 公司共售出20套住房，且買房人均已向甲公司支付了房款。請根據(jù)前述案情，回答以下問題。1. 甲公司自何時取得建設(shè)用地使用權(quán)？為什么？2. 甲公司與乙公司之間的建設(shè)工程合同是否有效？為什么？乙公司是否有權(quán)要求甲公司支 付工程價款？為什么？3. 王某可否向發(fā)包方甲公司要求賠償損失？為什么？4. 甲公司與乙銀行訂立抵押合同時，

12、住宅樓尚未竣工，該抵押權(quán)是否設(shè)立？為什么？雙方 未就該住宅樓所占用的建設(shè)用地使用權(quán)的抵押事宜作出約定，應(yīng)如何處理？5. 甲公司未向乙公司支付工程款，也未歸還丙銀行貸款。對此，乙公司和丙銀行應(yīng)如何向 甲公司主張權(quán)利？如果二者的權(quán)利存在沖突，貝U哪一方的權(quán)利具有優(yōu)先性？為什么？6. 在為乙公司或丙銀行利益處置該住宅樓時，可否拍賣、變賣前述已售出的20套房產(chǎn)？為什么？參考答案（一）1 可要求乙銀行撥付款項，因為該借款合同為諾成合同。2抵押權(quán)未設(shè)立，因以房產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自辦理抵押登記時設(shè)立。乙銀行可要求丙公司辦理 登記，因為抵押合同已生效。3 租賃合同有效。因為，租賃合同為債權(quán)合同，而抵押權(quán)人并不占

13、有抵押物，故抵押并不影響 租賃。4. 不能，因為轉(zhuǎn)租形成兩個租賃關(guān)系，甲僅能依其與丁的租賃合同向其主張每月1500元的租 金。5. 甲可基于其對房屋的所有權(quán)，要求戊停止侵害、恢復(fù)原狀；乙可基于其抵押權(quán)的保全效力， 要求甲向戊提出停止侵害、恢復(fù)原狀，并在此項要求得不到滿足時，要求乙提供其他擔(dān)保；丁 可依據(jù)其與戊之間的租賃關(guān)系，要求戊承擔(dān)恢復(fù)原狀等違約責(zé)任。6 有效，因為買賣合同屬于債權(quán)合同，出賣人即便無處分權(quán)也不影響買賣合同的效力。7 根據(jù)物權(quán)法第191條的規(guī)定及民法原理，須滿足以下條件之一，己才可完成過戶登記：（1）取得抵押權(quán)人乙銀行的書面同意；（2）甲公司清償了對乙銀行的債務(wù)，消滅抵押權(quán)；（

14、3）己代為清償甲的債務(wù)，消滅抵押權(quán)。8由于系先抵押后出租，承租權(quán)不得對抗已登記的抵押權(quán)（物權(quán)法第190條），故丁雖可主 張優(yōu)先購買，但不得主張“買賣不破租賃”。9. 由于A房產(chǎn)系債務(wù)人自己提供的抵押財產(chǎn)，丙可相應(yīng)主張免責(zé)或減輕責(zé)任。1. 公證遺囑有效，因為根據(jù)繼承法第 20條的規(guī)定，自書遺囑不得撤銷、變更公證遺囑。2住房應(yīng)歸張乙所有，其于2016年7月8日即張甲去世時取得所有權(quán)，因為根據(jù)物權(quán)法第 29的規(guī)定，因繼承而發(fā)生物權(quán)變動的，自繼承開始時發(fā)生變動。3. 張丙并不因辦理過戶登記而取得所有權(quán)，因其并非遺囑繼承人。張乙可要求變更登記，如張 丙拒絕同意，則可提出異議登記，并即使提出確權(quán)之訴。4.

15、 有效，但李某未取得房屋所有權(quán)，因為依法律行為方式轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的，須辦理過戶登 記。5. 有效，因為張丙非房屋所有權(quán)人的事實并不影響房屋買賣合同的效力。陳某可取得房屋所有 權(quán)，因為陳某善意信賴不動產(chǎn)登記的效力，并已完成了過戶登記，其已善意取得房屋所有權(quán)。6. 有權(quán)，因陳某已取得房屋所有權(quán)，而李某相對于陳某為無權(quán)占有人，根據(jù)物權(quán)法第34條的規(guī)定，陳某可要求李某返還原物。李某可要求出賣人張丙承擔(dān)違約責(zé)任。7. （ 1）李某是房屋的占有人，陳某的行為構(gòu)成侵占，李某可根據(jù)物權(quán)法第245條主張占有的保護(hù)，要求陳某返還占有；（2）對于家具的丟失，李某可要求陳某承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。1. 甲公司于2015年9月8日取得建設(shè)用地使用權(quán)，因為根據(jù)物權(quán)法第139條，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立。2. 無效，因為乙公司欠缺資質(zhì)將導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效。乙公司仍可要求甲公司參照合同約定 支付工程價款，因為根據(jù)司法解釋，合同雖無效但工程竣工驗收合格的，承包人即享有前述權(quán) 利。3. 不能，因為王某系乙公司工作人員，其在執(zhí)行職務(wù)過程中的損害應(yīng)由用人單