合同條款的審查與風險防范

1、合同條款的審查與風險防范1、審查合同雙方名稱及法定代表人根據(jù)我國公司企業(yè)登記法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)名稱一 般由以下幾個部分構(gòu)成，即注冊區(qū)域名稱、字號、行業(yè)、 責任形式等幾個構(gòu)成要素。如果企業(yè)名稱表述不規(guī)范，工 商管理機關(guān)將拒絕企業(yè)注冊申請。因此，如果最后簽訂的 書面合同中雙方的企業(yè)名稱表述出現(xiàn)錯誤，則被錯誤表述 的一方可能會被認定為不是合同的一方當事人，其將不能 享有合同上的權(quán)利或要求其承擔合同上的義務(wù)。即使需要 追究對方的違約責任，也需要花費很高的人力物力證明該 表述錯誤的一方就是對方當事人。因此審查合同，應首先 審查合同的首部合同各方的企業(yè)的名稱的表述是否完整準 確，法定代表人是否為營業(yè)執(zhí)照

2、上登記的法定代表人，授 權(quán)代表人是否為企業(yè)授權(quán)委托書所委托授權(quán)的代理人。此 外，還應該核對合同上注明的對方企業(yè)名稱是否和對方營 業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)名稱完全一致。2、審查合同名稱和內(nèi)容是否一致合同法對現(xiàn)實生活中比較典型的合同作了類型化的規(guī) 范，合同類型不同，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，可適用的 第 1 頁 共 17 頁法律規(guī)則也不一樣。因此，對于某些根據(jù)合同文本可能會 對合同的類型和性質(zhì)做出兩種以上判斷的情況，合同名稱 的準確尤為重要，否則對履行合同或者在發(fā)生爭議時適用 法律條款徒增困難。以超市儲物箱發(fā)生盜竊案為例，如果 超市向消費者提供儲物箱的行為是一種保管合同，則超市 應對消費者的損失承擔責任，如認

3、定為借用合同，則超市 不會承擔任何責任。因此合同類型不同，適用的法律規(guī)則 不同，最后的法律效果可能完全迥異。因此審查合同必須 保證合同的名稱是否與合同的內(nèi)容完全一致。3、審查合同生效條件合同成立和合同生效是兩個不同的法律概念，合同成立 是一個事實的判斷，是一種過錯責任，但這種責任不是合 同上的違約責任，法律上稱之為締約過失責任，賠償范圍 為對方在締結(jié)合同的過程中發(fā)生的費用和遭受的損失；合 同生效是一個法律判斷，就是雙方必須根據(jù)合同的規(guī)定履 行合同上的義務(wù)，否則違約方應向守約方承擔違約責任， 賠償范圍為對方根據(jù)合同可得利益的損失。一般而言，合 同經(jīng)雙方簽字蓋章成立后即生效，但一些合同成立后需待

4、一定條件成就后或履行一定程序后才生效。如一些合同的 生效應以法定形式要件，一些合同的生效要履行法定手續(xù)， 一些合同的生效與權(quán)利轉(zhuǎn)移之間需要通過法定形式公示等。 而訂立合同的對方當事人往往利用這些空檔進行欺詐，之 后又以合同沒有成立或沒有生效為由而不履行，或者以合 同生效與權(quán)利并沒有轉(zhuǎn)移而由而不履行等。因此在審查合 同時應注意合同生效的時間和條件，對于需要一定事件的 發(fā)生或遵守法定的形式或程序后方才生效合同，己方是否 能夠有能力保證這些條件得以實現(xiàn)。如果合同簽訂以后尚 未生效，應謹慎向?qū)Ψ阶鞒鋈魏温男行袨椤４送?，根?jù)訴 訟的有關(guān)規(guī)則，對尚未生效的合同發(fā)生爭議，應盡量在訴 訟的一審答辯結(jié)束前使合同

5、生效4、重點審查有關(guān)合同標的物的條款風險一：合同標的物不具唯一性的風險。在現(xiàn)實生活 中，有些詞語指向?qū)ο蟛⒉痪哂形ㄒ淮_定，有些詞語在邊 界上存在模糊性，如果對這些詞語不進行定義，很有可能 就會出現(xiàn)對合同標的物約定不明確的情形，甚至被對方利 用，導致爭議的發(fā)生。如筆記本電腦市場，各品牌筆記本 都會根據(jù)功能或配置不同生產(chǎn)不同系列的產(chǎn)品，每一系列 都有不同的型號，雖然在商務(wù)談判時雙方都理解交易對象 所指的是哪一種產(chǎn)品，但是，如果為圖省事不在合同中以 書面的形式對標的物的名稱、系列、型號確定下來，一旦 發(fā)生爭議訴諸法院，需提供證據(jù)證明合同標的的確切型號， 徒增交易成本。這就使得本來可以在合同文本中用一

6、句話就能夠避免的問題變得復雜起來，特別是雙方都沒保存完 整合同談判過程中的資料的情況下，證明會是一個很大的 問題。如果只有己方提供的資料，證據(jù)法上的證明力不一 定能獲得法院的認可。防范應對：應審查合同中對標的物的約定是否具體 明確，包括標的物的名稱、性能、成分、適用的質(zhì)量標準、 大小、重量、面積、形狀、單價和總價、折扣等。特別地， 對標的物的數(shù)量應盡量細到它最小的計量單位，因為同樣 的產(chǎn)品，如果它的計量方法不同，可能就會出現(xiàn)不同的后 果。如某產(chǎn)品標號有 0.5 公斤裝的和 1 公斤裝的兩種，如 果約定不明確，有可能是支付 1 公斤的價格取得 0.5 公斤 的產(chǎn)品或發(fā)送 1 公斤的產(chǎn)品收取 0.

7、5 公斤的價款。此外， 在標的物需要包裝的情況下，應審查該包裝標準，包括外 包裝的材質(zhì)、內(nèi)包裝或者填充物保護的說明，以及對防潮、 防火、防撞擊顛簸的要求等，如果采用國家標準或行業(yè)標 準的，是否已經(jīng)表明該標準的名稱、代號或編號，同時包 裝費用的承擔方式是否已經(jīng)約定明確。風險二：標的物侵害他人的知識產(chǎn)權(quán)的風險。知識經(jīng) 濟在當前的經(jīng)濟關(guān)系中發(fā)揮著越來越重要的作用，大家對 知識產(chǎn)權(quán)的保護意識越來越強，企業(yè)稍微不慎，就有可能第 6 頁 共 17 頁陷入知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛中。如果通過合同交易接受對方 的產(chǎn)品或服務(wù)侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，公司就有可能需 要應對第三方的侵權(quán)訴訟，承擔侵權(quán)損害賠償責任，在事 態(tài)

8、嚴重的情況下，企業(yè)很有可能還會遭受行政處罰，包括 吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。防范應對：如果是購買對方的產(chǎn)品，首先要注意對方 是否是該產(chǎn)品上的商標的合法持有者，并在合同條款中要 求對方保證其提供的產(chǎn)品或服務(wù)不得侵犯他人的商標權(quán)、 著作權(quán)、專利權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)，并且一旦出現(xiàn)侵犯他人 知識產(chǎn)權(quán)造成己方損害的情況，應要求對方予以全額賠償； 如果在為對方提供產(chǎn)品或服務(wù)對方要求己方保證不侵害他 人知識產(chǎn)權(quán)時，應在合同中同時約定己方不對由于對方的 原因，包括對方提供的圖紙等技術(shù)資料或遵從對方的指示 安排導致侵害他人知識產(chǎn)權(quán)承擔任何法律責任。5、審查價款的支付方式企業(yè)之間交易活動的良性發(fā)展建立在交易雙方誠信的 基礎(chǔ)之

9、上，交易的目的是互通有無各取所需，實現(xiàn)財富的 增長。如果交易雙方有良好的合作基礎(chǔ)，一般情況下不存 在回收賬款的問題，但商場上的情況瞬息萬變，有時前一 天還是行業(yè)巨子，第二天就陷入經(jīng)濟危機從而喪失償債能 第 5 頁 共 17 頁力。如果是雙方是初次進行交易，相互之間對對方的企業(yè) 情況不甚了解，雙方尚未建立穩(wěn)定的信任關(guān)系，就必須特 別當心價款支付的問題。因此，為了確保能夠及時足額地 回收價款，必須嚴格審查價款支付條款，從源頭上控制經(jīng) 營風險。首先，最好采用先付款后發(fā)貨方式，如果是提供 服務(wù)的合同，盡量約定分期付款，合同簽訂后支付一定的 預付款，項目進行中支付部分服務(wù)費，項目完成審核驗收 后結(jié)清全部

10、價款。其次，如果先支付貨款有一定的難度， 可以采用先交部分定金的方式來減少供方的風險，并在合 同約定交付定金之日起，合同生效，如果對方未交付定金， 合同未生效，己方無義務(wù)發(fā)送貨物；第三，如果一定要采 用先貨后付款的方式，則在合同簽訂前要注重把握好需方 的整體實力、信譽度及付款時間的長短等。最后，為避免 在合同履行中發(fā)生對價款支付的爭議，要詳細列明每項商 品的單價，特別是在標的物是多類商品的購銷合同中，不 應為圖省事只在合同中明確商品的總價款，而不確定具體 每種商品的單價，否則一旦合同部分履行后發(fā)生爭議，就 難以確定尚未履行的部分商品的價款。6、審查質(zhì)量標準條款在合同糾紛中，因為質(zhì)量問題發(fā)生的爭

11、議占很大的比例，特別是對合同產(chǎn)品沒有可適用的質(zhì)量標準或者既有第 6 頁 共 17 頁國際標準，又有國家標準，還有行業(yè)標準及企業(yè)標準等幾 個標準存在的情況下，質(zhì)量標準約定不明確時更容易發(fā)生 糾紛。而一旦發(fā)生質(zhì)量爭議，就需要一個客觀標準進行衡 量來確定責任。因此，為防止爭議發(fā)生，首先應在合同中 約定所適用的客觀標準，如果約定有幾個標準的情況時， 應明確在幾個標準的要求不一致時哪個標準優(yōu)先的問題。 如果沒有具體的質(zhì)量標準，則應在合同中具體詳細地約定 合同產(chǎn)品的質(zhì)量要求，并盡量避免以某一方的主觀判斷為 標準，即使在約定不明確的情況下也必須規(guī)定另由雙方誠 信協(xié)商解決。其次，合同產(chǎn)品的質(zhì)量保證期應有限制，

12、規(guī) 定供應方對產(chǎn)品質(zhì)量保證的期間和環(huán)境條件，只有在規(guī)定 的時間和期限內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問題，才承擔保證責任；超過 這一限度，就不再承擔質(zhì)量責任。同時質(zhì)量保證期的計算， 一般應從產(chǎn)品交付之日起算，而不得以接受方銷售或安裝 產(chǎn)品之日起算，否則若由于接受方在其倉庫長期積壓產(chǎn)品 而引起的質(zhì)量問題，供應方仍要承擔質(zhì)量保證責任。7、法律條款的審查合同中的條款一般分為純商業(yè)上的條款和法律條款， 商業(yè)條款是規(guī)定雙方交易的條件，是雙方對純商業(yè)上的事 務(wù)作出安排，法律條款則主要規(guī)定雙方的法律權(quán)利和義務(wù) 以及一方出現(xiàn)違約時的處理。商業(yè)條款是合同的基礎(chǔ)，沒第 7 頁 共 17 頁有商業(yè)條款交易就沒有必要存在，雙方也不會簽訂

13、合同， 但這并不是說法律條款不重要，許多合同只規(guī)定雙方交易 的主要條款，基本上就是交易的商業(yè)條款，卻忽略了雙方 各自應盡的責任和義務(wù)，以及違約應承擔的責任。這樣對 合同解除了雙方應的法律責任，從而削弱了合同的約束力 一般而言，應特別注意審查合同中的如下法律條款：(1) 一方單獨決定的條款。一般情況下在合同中不得出現(xiàn)一方單獨決定的條款， 如在己方承擔費用運送貨物的貨物買賣合同，己方承擔運 費的原因是該部分費用已經(jīng)體現(xiàn)在合同的金額當中，但通 常該筆費用是計算至對方所在的運輸費用，如果合同規(guī)定 貨物運送至對方指定的任意地點，則運送至對方所在地以 外的目的地所發(fā)生的額外費用要由己方承擔。(2) 對方單

14、獨確認的條款。對于交付貨物或服務(wù)成果的合同，對方一般會要求在 合同文本中規(guī)定貨物或工作成果經(jīng)對方驗收合格后支付， 但沒有規(guī)定對方驗收的客觀標準，則合格與否完全取決于 對方的主觀態(tài)度，給對方違約提供合理的理由。因此對于 這種條款一般應規(guī)定根據(jù)雙方約定的客觀標準或合同文本 的約定予以驗收，在對合格與否發(fā)生爭議時不應由對方最 終決定，應規(guī)定通過雙方誠信協(xié)商解決或者有共同委托的 第 8 頁 共 17 頁獨立第三方裁決。此外，即使約定確認的客觀標準，如果 對方拖延確認或拒絕確認，也會給其遲延履行義務(wù)提供機 會，因此還應在該等條款中增加對方不得無正當理由遲延 或拒絕確認的詞句。在合同履行過程時，應注意及時

15、要求 對方予以書面確認，并保存經(jīng)對方授權(quán)代表簽署的書面確 認證據(jù)。(3) 對方單方要求修改更換的條款如果合同規(guī)定對方可以對己方提供的合同產(chǎn)品提出修 改意見，如果沒有任何限制性的條件，可能存在的風險至 少有二：第一，如果對合同產(chǎn)品沒有最終的認定標準，則 對方可以接提出修改意見的機會隨意改變產(chǎn)品的要求，甚 至提高產(chǎn)品標準，而相關(guān)費用則由己方承擔；第二，即使 在約定客觀標準的情況下，對方也可以為拖延自己履行義 務(wù)的期限而隨意提出任何修改理由。因此對于這樣的條款 應增加“合理”的限制，即對方提出的修改理由應為合理 的要求。(4) 損害賠償條款如果合同條款規(guī)定己方在違約的情況下應承擔一定金 額的違約金。

16、對于此類條款應注意審查每一違約事項所對 應的賠償金額和可預計的損失金額，如果約定的賠償金額 過高，則己方有可能因輕微的違約事件而承擔高額的損害 第 9 頁 共 17 頁賠償金。因此應盡量將該條款修改為 “對違約所發(fā)生的損 失承擔相應的賠償金額” 。(5) 研發(fā)風險承擔條款就技術(shù)開發(fā)而言，一般存在開發(fā)失敗的風險。如果技 術(shù)開發(fā)為產(chǎn)品供應合同的前提條件，供應方只有在技術(shù)開 發(fā)經(jīng)采購方認可后才能供應產(chǎn)品，技術(shù)開發(fā)成功，當然可 以將開發(fā)費用分攤到產(chǎn)品價格中去，一旦開發(fā)失敗，產(chǎn)品 供應事實上成為履行不能，這就存在開發(fā)費用承擔的問題。 因此在約定技術(shù)開發(fā)條款時應對技術(shù)開發(fā)失敗的風險承擔 作出安排，否則就有

17、一方承擔所有風險損失的不公平后果。(6) 商業(yè)秘密保護條款如果合同履行涉及技術(shù)資料的交換，建議在合同文本 中增加商業(yè)秘密保護條款，規(guī)定雙方互相對方承擔保密責 任，而且保密責任期限一般應持續(xù)到合同終止或因任何原 因解除后的一定期限，如果是關(guān)鍵技術(shù)秘密，應承擔終身 保密的責任。(7) 模糊的法律責任條款雖然在合同文本中規(guī)定一方違約時另一方享有追究其 法律責任的權(quán)利，但條款寫得十分含糊籠統(tǒng)，沒有明確責 第 10 頁 共 17 頁任形式和賠償金額，這種規(guī)定也不利于以后發(fā)生爭議時迅速有效地確定違約賠償責任的范圍和數(shù)額。因此，審查合同時應注意合同條款是否對雙方違約所應承擔的法律責任作出明確的約定，包括確切

18、的違約金和賠償金的數(shù)額或計 算方法。(8) 法律責任不對等的條款如果合同約定由雙方各自分別向?qū)Ψ铰男邢嗤瑑?nèi)容的 法律義務(wù)，在一方要求對方違反該項義務(wù)承擔法律責任的 同時，對方也可以要求該方不履行義務(wù)的違約責任。如合 同約定為了保證合同的履行，甲方須向乙方提供某些文件 資料，乙方也必須向甲方提供某些文件資料，在甲方要求 乙方保證其所提供的文件的真實性和準確性的同時乙方也 可以要求甲方對其提供的文件資料的真實性和準確性負責。(9) 多方當事人之間的連帶責任承擔如果合同一方為幾個當事人，他們共同構(gòu)成甲方或乙 方，則應在合同文本中規(guī)定對方違約時幾個當時人相互承 擔連帶責任的條款，以加強對己方利益的保護

19、。(10) 審查違約責任條款審查違約責任條款應注意審查有無不平等的違約責任 條款和加重己方責任的違約責任條款。在約定責任承擔方 式時，一般只能在違約金和經(jīng)濟損失中選擇其中一種，如 果既主張違約金又主張賠償損失可能就得不到法院的支持。 因此，如果對違約的損失能夠預先估計，可以約定一定金 額或一定比例的違約金，可以免除爭議發(fā)生后舉證證明損 失額多少的問題。但是，如果損失無法估計，則應當約定 違約方向守約方賠償因違約實際造成的損失。此外，如果 希望約定定金條款，應注意定金與“訂金”的區(qū)別，因為 “訂金”在法律上被認定為預付款，不具有擔保功能，是 不能要求雙倍返還的。并且定金與違約金也不能相競合， 否

20、則這樣的約定會因為與法律相抵觸而導致無效。8、保證條款的審查如果合同條款中約定己方保證具有某種能力和資格， 包括但不限于訂約能力、履約能力、特別資格的許可、資 格證書等，一旦己方不具備該種能力和資格，即需向?qū)Ψ?承擔違約責任，對這種條款應引起重視。因為，己方違反 了保證條款的約定，或者不具有保證條款的某種能力或資 格，即使不具有該能力資格并不影響合同的履行，對方也 可以要求己方承擔違約責任。因此，如果己方不具備對方 要求的特別資格，可要求對方將該條款從合同文本中刪除。9、爭議處理條款的確定合同爭議管轄法院有原告所在地法院、被告所在地法 院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標的物所在地法 院。因

21、此在需要通過法院訴訟解決爭議時，各方都希望爭 議能在己方所在地的法院進行訴訟，從而發(fā)生法院管轄爭 議。但是如果能在合同中約定具體的管轄法院，就會避免 合同爭議解決前的法院關(guān)系糾紛了。合同約定法院管轄時應如意避免如下問題： (1) 表述不 清楚，容易產(chǎn)生歧義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方所 在地法院管轄”，實際上約定本身隱含了糾紛； (2) 約定由 上述五個地方以外的法院管轄，因超出法院管轄范圍導致 約定無效； (3) 約定違反了級別管轄或?qū)俟茌牭囊?guī)定，導 致約定的受訴法院實際上沒有管轄權(quán)，錯失爭議解決的最 佳時機。如果采用仲裁的方式，仲裁條款或仲裁協(xié)議一定要約 定明確。第一、約定的仲裁機構(gòu)必

22、須真實存在。我國仲裁 機構(gòu)是在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立， 以及其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，縣一級人民政府所在地不設(shè)立仲裁機構(gòu)，如果約定區(qū) / 縣一級政府所在地的“仲裁委員會” 管轄，因為該仲裁機構(gòu)根本不存在，約定無效。第二、仲 裁機構(gòu)的名稱應具體明確，不得籠統(tǒng)約定由甲方 （或乙方 ） 所在地仲裁部門解決，因為這樣的仲裁條款只是約定了仲 裁地點而對仲裁機構(gòu)沒有約定。不過，如果約定某地仲裁 機構(gòu)仲裁，而該地區(qū)只有一家仲裁機構(gòu)，一般認為該約定 指定了確定的仲裁機構(gòu)。第三，不得同時約定法院和仲裁 機構(gòu)同時管轄，否則視為約定不明確導致無效，爭議由法 院管轄。第四、約定仲裁可以不必限于各自所在地，因

23、為 仲裁沒有地域管轄的問題，為了避免地方仲裁機構(gòu)的地方 保護主義傾向，可以約定雙方以外的地區(qū)的仲裁機構(gòu)仲裁。10、用詞嚴謹規(guī)范合同語言不同于日常生活語言，需要以最簡練的語 言表達雙方最準確的意思，不得出現(xiàn)模棱兩可的解釋或者 歧義。第一、特定術(shù)語需要定義。如果合同文本需使用某些 特定術(shù)語或詞句，而該術(shù)語在合同所應具有的含義不同于 日常生活中所包含的意義，則應在合同中對該術(shù)語進行定 義。如合同約定 “甲方提供的產(chǎn)品不得存在工藝上的缺陷”， 根據(jù)該條款對是否存在缺陷可能在不同的語境環(huán)境中有不 同的指示對象，因此在合同中就應規(guī)定所謂工藝上的“缺 陷” 具體包括哪些內(nèi)容。再如合同要求一方其股東不得失 去對該方的控制權(quán)的約定，“控制”在法律上包括持有股權(quán) 50%以上的控制和實際控制兩種情況，如果沒有定義，雙方 可能互相主張對自己有利的控制定義。第二、避免使用模糊詞語。有些詞語本身并沒有具體 的含義，站在不同的立場可能會有不同的解釋，這種詞句 出現(xiàn)在合同中往往會導致雙方從各自的角度出發(fā)作出不同 的理解而產(chǎn)生爭議，如果合同中出現(xiàn)這樣的詞語應使用更 精確的詞語來代替或者刪除。如合同中約定 “甲方應以最 新的材料使用最好的工藝生產(chǎn)產(chǎn)品”，其中“最新”和“最 好”都是模糊詞語