土地使用權(quán)抵押若干規(guī)定

1、土地抵押登記相關(guān)問(wèn)題解答一 哪些土地允許抵押，可以辦理抵押登記？ 答：土地抵押 是指土地權(quán)利人在法律許可的范圍內(nèi)不移轉(zhuǎn)土地占 有而將土地作為債權(quán)擔(dān)保， 在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)， 債權(quán)人有權(quán) 對(duì)土地依法進(jìn)行處分，并以處分所得的價(jià)款優(yōu)先受償。 隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，利用土地抵押進(jìn)行融資的現(xiàn)象越來(lái)越多。 土地登記機(jī)構(gòu)在辦理抵押登記時(shí)，首先總體上應(yīng)當(dāng)注意以下幾 點(diǎn)：八、一是 土地抵押不是實(shí)物抵押而是權(quán)利抵押 。土地抵押的標(biāo)的是土 地權(quán)利而不是土地本身。二是土地抵押的是法律允許轉(zhuǎn)讓的土地權(quán)利。 我國(guó)法律對(duì)轉(zhuǎn)讓有 禁止性或者限制性規(guī)定的土地權(quán)利， 也相應(yīng)的禁止抵押或者限制 抵押（最直接的規(guī)定是最高人民法院關(guān)于

2、適用中華人民共和 國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋（法釋200044 號(hào)）第五條：“以 法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的， 擔(dān) 保合同無(wú)效。以法律、法規(guī)限制流通的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，在實(shí)現(xiàn) 債權(quán)時(shí)， 人民法院應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、 法規(guī)的規(guī)定對(duì)該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行 處理”）。三是 進(jìn)行的抵押土地權(quán)利必須已經(jīng)登記發(fā)證， 債務(wù)人或第三人對(duì) 抵押的土地必須享有權(quán)利。 另外， 權(quán)利不明或者有爭(zhēng)議的土地以 及依法被查封的土地等都不得抵押。至于具體哪些土地權(quán)利能夠進(jìn)行抵押？哪些土地權(quán)利禁止抵押？哪些土地權(quán)利抵押應(yīng)當(dāng)受到限制？筆者根據(jù)物權(quán)法、擔(dān)保法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法以及城鎮(zhèn)國(guó)有建 設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓

3、暫行條例 等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，提 供如下意見(jiàn)：一、關(guān)于土地所有權(quán)土地所有權(quán)不得抵押。我國(guó)實(shí)行的是土地的社會(huì)主義公有制， 土 地所有權(quán)不得交易，不具有流轉(zhuǎn)性，因此不論是國(guó)家土地所有權(quán) 還是集體土地所有權(quán)都不得抵押。我國(guó)物權(quán)法第一百八十四 條第一項(xiàng)、擔(dān)保法第三十七條第一項(xiàng)均明確規(guī)定土地所有權(quán) 不得抵押，因此，土地登記機(jī)構(gòu)不得辦理土地所有權(quán)的抵押登記。二、關(guān)于土地用益物權(quán)（一）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)一是一般的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，雖然物權(quán)法、農(nóng)村承包法以 及中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定都允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承 包經(jīng)營(yíng)權(quán)，但都沒(méi)有對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)能否抵押作出規(guī)

4、定。但綜合我國(guó)目前的法律法規(guī)以及國(guó)家關(guān)于土地管理的政策，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)一般不得抵押。二是四荒地的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，擔(dān)保法第三十四條第五項(xiàng)規(guī) 定抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒 灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押，物權(quán)法第一百八十條第三項(xiàng)規(guī)定以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng) 營(yíng)權(quán)可以抵押。 因此， 通過(guò)公開(kāi)競(jìng)價(jià)方式取得并經(jīng)過(guò)集體所有權(quán) 人同意的四荒地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以進(jìn)行抵押。但抵押實(shí)現(xiàn)后， 物 權(quán)法 第二百零一條規(guī)定未經(jīng)法定程序， 不得改變土地所有權(quán)的 性質(zhì)和土地用途。（二）建設(shè)用地使用權(quán)1、國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)一是通過(guò)出讓、 國(guó)家租賃、 作價(jià)出資或者入股等有償方式取得的

5、 國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的抵押， 我國(guó)法律沒(méi)有禁止性或者限制性的 規(guī)定。城市房地產(chǎn)管理法第四十七條第二款明確規(guī)定 以出讓 方式取得的土地使用權(quán)， 可以設(shè)定抵押權(quán)。 因此對(duì)于這類土地使 用權(quán)的抵押，只要已經(jīng)交清土地出讓金、租金等費(fèi)用，具有土地 權(quán)利證書(shū)，一般應(yīng)當(dāng)給予辦理抵押登記。二是 通過(guò)劃撥方式取得的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的抵押， 我國(guó)的法 律進(jìn)行了限制。 辦理抵押登記時(shí)，抵押的土地應(yīng)當(dāng)滿足城鎮(zhèn)國(guó) 有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 第四十五條規(guī)定的條件， 并 且與地方的房屋一并抵押。三是通過(guò)授權(quán)經(jīng)營(yíng)方式取得的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的抵押， 我國(guó) 法律沒(méi)有明確的規(guī)定。 國(guó)土資源部關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn) 國(guó)有

6、企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn) （國(guó)土資發(fā) 1999433 號(hào)）規(guī) 定以授權(quán)經(jīng)營(yíng)方式取得的土地使用權(quán)， 改變用途或向集團(tuán)公司以 外的單位或個(gè)人轉(zhuǎn)讓時(shí)， 應(yīng)報(bào)經(jīng)土地行政主管部門批準(zhǔn)， 并補(bǔ)繳 土地出讓金。 通過(guò)授權(quán)經(jīng)營(yíng)方式取得的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng) 允許抵押，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)， 實(shí)現(xiàn)抵押時(shí)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交土地出讓金。 四是 政府儲(chǔ)備土地的抵押， 主要是在土地儲(chǔ)備管理辦法進(jìn)行 了規(guī)定。按照辦法的規(guī)定，政府儲(chǔ)備土地設(shè)定抵押權(quán)，其價(jià) 值按照市場(chǎng)評(píng)估價(jià)值扣除應(yīng)當(dāng)上繳政府的土地出讓收益確定， 抵 押程序參照劃撥土地使用權(quán)抵押程序執(zhí)行。2、集體建設(shè)用地使用權(quán) 集體建設(shè)用地使用權(quán)不得脫離廠房等建筑物單獨(dú)抵押。 擔(dān)保法 第

7、三十六條和物權(quán)法第一百八十三條都明確規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企 業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。 以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、 村企業(yè)的廠房等建 筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。 物權(quán) 法第二百零一條還規(guī)定， 集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押實(shí)現(xiàn)后未經(jīng) 法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。 需要注意的是， 學(xué)校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施所占用 土地的建設(shè)用地使用權(quán)，不論是國(guó)有的，還是集體的，都不得進(jìn) 行抵押。（三）關(guān)于宅基地使用權(quán) 由于宅基地使用權(quán)是經(jīng)依法審批由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織無(wú)償分配 給其成員用于建造住宅的沒(méi)有使用期限限制的集體土地使用

8、權(quán)。 宅基地使用權(quán)權(quán)利主體具有特殊性。 只有本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員 才能取得宅基地使用權(quán)， 非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員不得取得宅基地 使用權(quán)。目前宅基地使用權(quán)能否轉(zhuǎn)讓、抵押，社會(huì)各方面都存在不同的意見(jiàn)， 爭(zhēng)議較大。 但綜合我國(guó)的現(xiàn)行的法律法規(guī)和土地管 理政策的規(guī)定，宅基地使用權(quán)不得抵押。（四）關(guān)于地役權(quán) 地役權(quán)是指按照合同的約定，利用他人的不動(dòng)產(chǎn),以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)的效益的權(quán)利。地役權(quán)由于其特殊性，不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、抵 押。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán) 時(shí)，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。辦理國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記需要注意哪些事項(xiàng)？ 答：國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)具有無(wú)償、無(wú)期限、無(wú)流動(dòng) “三

9、 無(wú)”特點(diǎn)，即國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)不需要支付土地出讓金， 基本上屬于無(wú)償取得， 沒(méi)有使用期限的限制， 因此不僅其取得的 主體受到限制， 而且其權(quán)利處分也受到限制， 主要表現(xiàn)為不能自 由轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等。關(guān)于國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)抵押， 最直接的規(guī)定是 城鎮(zhèn)國(guó)有 土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 第四十五條第一款。 根據(jù)此規(guī) 定，辦理國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記， 應(yīng)當(dāng)注意下列幾點(diǎn)： 一、抵押人應(yīng)當(dāng)是公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人， 國(guó)家機(jī)關(guān) 以及以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等一般不得成為抵押 人。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn) 題的解釋（法釋 2000 44 號(hào)）第三條明

10、確規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān) 和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保 的，擔(dān)保合同無(wú)效，因此給債權(quán)人造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。二是 抵押人應(yīng)當(dāng)領(lǐng)有國(guó)有土地使用證和具有地上建筑物、 其他附 著物合法的產(chǎn)權(quán)證明。 抵押的土地使用權(quán)已經(jīng)登記發(fā)證是其進(jìn)行 抵押的前提。 另外國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)一般不得單獨(dú)抵押， 而是應(yīng)當(dāng)與土地上的建筑物、其他附著物一并抵押。 三是應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)厥锌h人民政府補(bǔ)交土地出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出 租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。 實(shí)踐中以國(guó)有劃撥建 設(shè)用地使用權(quán)抵押的， 土地登記機(jī)構(gòu)一般要求當(dāng)事人提交土地管 理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明。 但土地

11、出 讓金是按照土地管理部門在辦理抵押登記時(shí)確認(rèn)的金額補(bǔ)交， 還 是按照抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)土地的價(jià)格來(lái)補(bǔ)交？由于土地的市場(chǎng)價(jià)格 在不斷的發(fā)生變化， 因此設(shè)定抵押和實(shí)現(xiàn)抵押時(shí)的土地市場(chǎng)價(jià)格 是不一樣的， 因此需要補(bǔ)交的土地出讓金也不一樣。 實(shí)踐中對(duì)此 存在不同的的意見(jiàn)， 筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)土地的價(jià)格 來(lái)補(bǔ)交。四是 應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)市縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)。 劃撥土地已經(jīng)辦理抵押登記的還需要再另行辦理抵押審批手續(xù) 嗎？實(shí)踐中， 以前曾對(duì)沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批但已經(jīng)登記的國(guó)有劃撥建設(shè) 用地使用權(quán)抵押是否效存在爭(zhēng)議。 2003 年 4 月 18 日起施行的 最高人民法院 關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用

12、權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn) 財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)曾規(guī)定， “ 企業(yè)對(duì)其以劃撥方式取得的國(guó)有 土地使用權(quán)無(wú)處分權(quán)， 以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押， 除依 法辦理抵押登記手續(xù)外， 還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地 行政管理部門批準(zhǔn)。否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效” 。 由于我國(guó)基本上 實(shí)行的實(shí)質(zhì)審查主義，登記具有很強(qiáng)的公信力， 土地管理法 第十三條規(guī)定：“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)， 任何單位和個(gè)人不得侵犯” ，國(guó)土資源部 2004 年 1 月 15 日發(fā)布 了關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知 （國(guó)土 資發(fā) 20049 號(hào)），規(guī)定以劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押， 土地行政管理部門依法辦理抵押

13、登記手續(xù)， 視同已經(jīng)具有審批權(quán) 限的土地行政管理部門批準(zhǔn)， 不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的 審批手續(xù)。隨后，最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)了這一通知，認(rèn)可了劃撥土 地使用權(quán)抵押登記的效力。辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記應(yīng)當(dāng)注意哪些事項(xiàng)？ 答：我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)的取得及主體等有較為 嚴(yán)格的限制。 集體建設(shè)用地使用權(quán)一般只能由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織 本身或者集體的成員、 符合法律規(guī)定的其他組織和個(gè)人 （如集體 經(jīng)濟(jì)組織或者其成員舉辦的企業(yè)和學(xué)校、 醫(yī)院等公益性事業(yè)） 取 得，因此集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押等受到嚴(yán)格的限制。 土地登記機(jī)構(gòu)辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記時(shí)， 一般應(yīng)當(dāng)注 意以下事項(xiàng)：一是

14、所抵押的集體建設(shè)用地使用權(quán)已經(jīng)登記。 抵押登記必須以土 地使用權(quán)登記為前提。二是集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押的客體范圍存在限制。只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)、 村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)才能進(jìn)行抵押， 其他的如集體舉辦的企 業(yè)和學(xué)校、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位的集體建設(shè)用地使用權(quán)一般不 得抵押。三是集體建設(shè)用地使用權(quán)不得脫離廠房等建筑物單獨(dú)抵押。擔(dān)保法第三十六條和物權(quán)法第一百八十三條都明確規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)、 村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。四是集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)集體土地所有權(quán)人同意。 抵押人應(yīng)當(dāng)提供集體土地所有權(quán)人出具同意抵押的書(shū)面證明。證明的具體

15、內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)集體同意按法律規(guī)定的 土地征收標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償后轉(zhuǎn)為國(guó)有土地；征地費(fèi)是否作為清償資金 等。集體土地所有權(quán)人在出具同意抵押的書(shū)面證明前還應(yīng)當(dāng)將土 地抵押有關(guān)事項(xiàng)在農(nóng)民集體內(nèi)部履行合法手續(xù)，征得農(nóng)民集體成員的同意。五是當(dāng)事人提供的抵押合同應(yīng)當(dāng)明確抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式。物權(quán)法二百零一條明確規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押實(shí)現(xiàn)后，未 經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。因此，當(dāng) 事人應(yīng)當(dāng)在抵押之前，對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式進(jìn)行約定， 以便于抵 押權(quán)順利實(shí)現(xiàn)。土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)抵押儲(chǔ)備土地的，如何辦理抵押登記?（在平時(shí)工作中， 經(jīng)常遇到土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)將儲(chǔ)備土地用于抵押貸 款并申請(qǐng)登記發(fā)證， 但其

16、不是土地的完全的使用權(quán)人， 如何登記 發(fā)證）？答：根據(jù)國(guó)土資源部、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行 2007 年 11 月 19 日頒布的土地儲(chǔ)備管理辦法 ，土地儲(chǔ)備是指市、縣人民政府 國(guó)土資源管理部門為實(shí)現(xiàn)調(diào)控土地市場(chǎng)、 促進(jìn)土地資源合理利用 目標(biāo)，依法取得土地， 進(jìn)行前期開(kāi)發(fā)、 儲(chǔ)存以備供應(yīng)土地的行為。 土地儲(chǔ)備工作的具體實(shí)施， 由土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)承擔(dān)。 土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu) 應(yīng)為市、縣人民政府批準(zhǔn)成立、具有獨(dú)立的法人資格、隸屬于國(guó) 土資源管理部門、 統(tǒng)一承擔(dān)本行政轄區(qū)內(nèi)土地儲(chǔ)備工作的事業(yè)單 位。土地登記機(jī)構(gòu)辦理儲(chǔ)備土地抵押登記，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)： 一是申請(qǐng)抵押的儲(chǔ)備土地必須產(chǎn)權(quán)清晰，具有合法的土地使用 證。二是

17、申請(qǐng)貸款的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)必須滿足商業(yè)銀行及其他金融機(jī) 構(gòu)的貸款要求。 土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)舉借的貸款規(guī)模， 應(yīng)當(dāng)與年度土地 儲(chǔ)備計(jì)劃、 土地儲(chǔ)備資金項(xiàng)目預(yù)算相銜接， 并報(bào)經(jīng)同級(jí)財(cái)政部門 批準(zhǔn)，不得超計(jì)劃、超規(guī)模貸款。三是政府儲(chǔ)備土地設(shè)定抵押權(quán)， 其價(jià)值按照市場(chǎng)評(píng)估價(jià)值扣除應(yīng) 當(dāng)上繳政府的土地出讓收益確定 四是政府儲(chǔ)備土地抵押程序參照劃撥土地使用權(quán)抵押程序執(zhí)行。企業(yè)之間土地使用權(quán)抵押的，能否辦理抵押登記？ 企業(yè)在買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，為擔(dān)保合同能 夠得到順利履行， 債權(quán)人可以要求債務(wù)人以土地使用權(quán)作為債務(wù) 履行的擔(dān)保并申請(qǐng)抵押登記， 如賣方在交貨之后， 買方還沒(méi)有支 付貨款之前， 或者在買

18、方暫時(shí)無(wú)法支付貨款時(shí)， 賣方會(huì)要求買方 以其不動(dòng)產(chǎn)作為抵押并辦理登記， 從而使賣方的債權(quán)能夠得到優(yōu) 先受償。對(duì)于這種抵押登記，能否辦理？實(shí)踐中，土地登記機(jī)構(gòu) 存在疑問(wèn)。筆者認(rèn)為這種抵押登記可以辦理，因?yàn)椋?一是企業(yè)之間為保障其債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)， 以土地使用權(quán)設(shè)定擔(dān)保的 做法符合擔(dān)保法和物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定。因?yàn)閾?dān)保法 第二條規(guī)定， 在借貸、 買賣、貨物運(yùn)輸、 加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中， 債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依法設(shè)定擔(dān)保； 物權(quán)法第一百七十一條規(guī)定，債權(quán)人在借貸、買賣等民事活 動(dòng)中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)， 需要擔(dān)保的， 可以依法設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。 二是目前國(guó)家和地方都已經(jīng)有文件允許企業(yè)之間土地

19、使用權(quán)進(jìn) 行依法抵押并對(duì)抵押登記的辦理作出了規(guī)定， 如國(guó)土資源部關(guān) 于企 業(yè)間土地使用權(quán)抵押有關(guān)問(wèn) 題的復(fù)函（國(guó)土資函 2000582 號(hào)）、北京市房屋土地管理局關(guān)于加強(qiáng)我市房地產(chǎn) 抵押管理工作有關(guān)問(wèn)題的通知 （京房地權(quán)字（ 1998 ）281 號(hào)） 但是，土地登記機(jī)構(gòu)在辦理企業(yè)之間的土地使用權(quán)抵押時(shí)， 應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：一是抵押的土地使用權(quán)必須已經(jīng)辦理登記。二是企業(yè)之間訂立的債權(quán)債務(wù)主合同必須符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，涉及需要金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)的，應(yīng)首先辦理批準(zhǔn)手續(xù)。三是企業(yè)之間訂立的主合同符合法律、法規(guī)規(guī)定的，為保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債務(wù)方企業(yè)可以依法取得的出讓國(guó)有土地使用權(quán)或依法取 得的房屋所有權(quán)

20、連同該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)抵押。如果設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使 用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。以土地進(jìn)行反擔(dān)保的，如何辦理土地抵押登記？在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，除了擔(dān)保之外，反擔(dān)保 也是經(jīng)常使用的方法。在第三人為債務(wù)人向債權(quán)人作擔(dān)保的情況 下，反擔(dān)保是保證擔(dān)保人利益不受損害的有效方式。物權(quán)法第一百七十一條和擔(dān)保法第四條都對(duì)反擔(dān)保加以規(guī)定，即“第 三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān) 保”，反擔(dān)保適用于關(guān)于擔(dān)保的法律規(guī)定。什么是反擔(dān)保呢？反擔(dān)保是指為債務(wù)人提供擔(dān)保

21、的第三人，為保證其追償權(quán)實(shí)現(xiàn)而要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。在債務(wù)清償期屆滿， 債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)，由第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后， 第三人即成為 債務(wù)人的債權(quán)人，第三人對(duì)其代債務(wù)人清償?shù)膫鶆?wù)，有權(quán)向債務(wù)人追償。 當(dāng)?shù)谌诵惺棺穬敊?quán)時(shí)， 有可能因債務(wù)人無(wú)力償還而使 其追償權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)， 為了保證追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)， 第三人在為債務(wù)人 提供擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人以土地或其他財(cái)產(chǎn)為其提供擔(dān)保， 這種債務(wù)人反過(guò)來(lái)又為擔(dān)保人提供的擔(dān)保叫反擔(dān)保。舉例來(lái)說(shuō)， A 為貸款人 B 向銀行提供了擔(dān)保，同時(shí)可以要求 B 以土地或其 他財(cái)產(chǎn)為其提供反擔(dān)保。銀行是債權(quán)人， A 為擔(dān)保人， B 不僅是 債務(wù)人，而且是反擔(dān)保人。 反擔(dān)保是否必須

22、由債務(wù)人自己提供呢？根據(jù) 最高人民法院關(guān)于 適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 若干問(wèn)題的解釋（法釋2000 44 號(hào)）第二條的規(guī)定，反擔(dān)保人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù) 人之外的其他人。在上述案例中，如果B請(qǐng)求C為其向A提供擔(dān)保， C 就成了反擔(dān)保人。就上述案例來(lái)說(shuō)，如果反擔(dān)保人 B 以土地向擔(dān)保人 A 提供擔(dān)保 申請(qǐng)土地登記， 土地登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照抵押登記辦理。 在辦理登 記時(shí)，土地登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)：是申請(qǐng)人為反擔(dān)保人 B和擔(dān)保人A，其中反擔(dān)保人B是抵押 人，擔(dān)保人 A 是抵押權(quán)人。需要注意的是，在反擔(dān)保土地抵押 登記時(shí)，銀行不是抵押權(quán)人，也不是申請(qǐng)人。 二是擔(dān)保人所擔(dān)保的應(yīng)當(dāng)是合法的債權(quán)債務(wù)

23、， 從而保證其反擔(dān)保 的合法性。至于擔(dān)保人提供的是抵押或是保證等，則無(wú)須審查。 三是申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交資料包括 B 用于反擔(dān)保的土地的權(quán)利證書(shū) 以及 A、B 簽訂的反擔(dān)保合同等。土地登記機(jī)構(gòu)為了查明事實(shí)， 也可以要求提供B與銀行簽訂的主合同以及 A、B、銀行之間簽 訂的擔(dān)保合同。四是經(jīng)過(guò)審查，符合登記條件的，土地登記機(jī)構(gòu)在反擔(dān)保人B的土地權(quán)利證書(shū)上記載反擔(dān)保事項(xiàng)，并為擔(dān)保人 A 填制發(fā)放土 地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)。私立的學(xué)校、醫(yī)院等單位用地能否抵押？ 答：實(shí)踐中，不少私立的學(xué)校、醫(yī)院等單位欲以其取得的出讓國(guó) 有建設(shè)用地使用權(quán)抵押融資并申請(qǐng)抵押登記。這些土地能否抵 押，能否辦理抵押登記，土地登記機(jī)構(gòu)存在疑

24、問(wèn)。 我國(guó)擔(dān)保法第三十七條第三項(xiàng)和物權(quán)法第一百八十四條 第三項(xiàng)都明確禁止“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè) 單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施” 抵押。對(duì)此規(guī)定，實(shí)踐中，對(duì)于公立的學(xué)校、醫(yī)院等單位用地不 得抵押沒(méi)有什么異議， 但是對(duì)私立的學(xué)校、 醫(yī)院等單位用地不得 抵押，有的人持有不同的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為私立的學(xué)校、醫(yī)院等單 位的土地一般是通過(guò)出讓取得， 而不是劃撥取得， 因此抵押不應(yīng) 當(dāng)受到限制；除此之外，他們認(rèn)為私立的學(xué)校、醫(yī)院一般是依法 設(shè)立并在工商登記部門登記注冊(cè)的企業(yè)法人， 執(zhí)行企業(yè)稅收政策 和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度， 是營(yíng)利性企業(yè)法人， 不是以公益性為經(jīng)營(yíng)目的 事業(yè)

25、單位或社會(huì)團(tuán)體，因此不屬于擔(dān)保法第三十七條第三項(xiàng) 和物權(quán)法第一百八十四條第三項(xiàng)調(diào)整的對(duì)象。筆者認(rèn)為私立的學(xué)校、 醫(yī)院等單位的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施等 公益設(shè)施用地不管是劃撥取得， 還是出讓取得， 不論這些單位注 冊(cè)的是事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，還是公司，都不得抵押。根據(jù)我國(guó) 民辦教育促進(jìn)法 第三條第一款的規(guī)定 “民辦教育事業(yè)屬于公 益性事業(yè)”，私立的學(xué)校也屬于公益性事業(yè)單位。根據(jù)我國(guó)醫(yī) 療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例第三條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以救死扶傷、防病 治病、為公民的健康服務(wù)為宗旨。因此，醫(yī)院無(wú)論是公立還是私 立，也都應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公益為目的。 根據(jù)全國(guó)人大法工委編寫的 中 華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義可知， 物權(quán)法第

26、一百八十四條第 三項(xiàng)之所以禁止這些土地抵押， 主要目的是在于保障學(xué)校、 醫(yī)院 等以公益為目的的事業(yè)單位財(cái)產(chǎn)的安全、 穩(wěn)定，從而保障公眾的 利益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。但是對(duì)私立的學(xué)校、 醫(yī)院以其教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施等社會(huì)公 益設(shè)施用地以外的土地進(jìn)行抵押的， 土地登記機(jī)構(gòu)可以辦理抵押 登記。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 若干問(wèn)題的解釋第五十三條規(guī)定： " 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以 公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè) 施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的， 人民 法院可以認(rèn)定抵押有效 " 。根據(jù)這一司法解釋，土地登記機(jī)構(gòu)在

27、辦理抵押登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意抵押的土地范圍只能限定在教育設(shè) 施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施等社會(huì)公益設(shè)施占地以外的土地，而且學(xué)校、 醫(yī)院只能利用這些土地為自身債務(wù)設(shè)定抵押， 而不能為其他人提 供擔(dān)保。辦理土地抵押權(quán)登記時(shí)， 關(guān)于土地抵押期限應(yīng)當(dāng)注意哪些事項(xiàng)？ 答：在辦理土地抵押登記時(shí)， 土地登記申請(qǐng)書(shū)和土地登記審批表 上有抵押期限一欄， 土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)上有存續(xù)期限一欄需要 填寫。抵押期限應(yīng)當(dāng)如何確定？如何填寫？筆者認(rèn)為在實(shí)踐中， 關(guān)于抵押期限，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：1、按照土地登記辦法第三十六條的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)抵押 登記應(yīng)當(dāng)提交主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同。辦理抵押登記時(shí)，如 果當(dāng)事人提交的合同對(duì)抵押期限進(jìn)行了約定， 則按照合同的約定 期限填寫。2、如果當(dāng)事人提交的合同對(duì)抵押期限沒(méi)有進(jìn)行約定，則抵押期 限按照當(dāng)事人約定的債權(quán)期限填寫。3、如果申請(qǐng)登記的抵押為最高額抵押，應(yīng)當(dāng)按