維護公平競爭是商標法的根本宗旨

1、維護公平競爭是商標法的根本宗旨    核心提示： 關鍵詞： 商標法修改/公平競爭/商標權保護/商標注冊/商標使用 內容提要： 商標保護是規(guī)范市場秩序，維護公平競爭的重要機制。商標法修改應當從商標注冊、使用到保護的全過程貫徹維護公平競爭秩序的立法宗旨。商標注冊應遵循誠實信用原則，對搶注他人在先使用的        關鍵詞： 商標法修改/公平競爭/商標權保護/商標注冊/商標使用 內容提要： 商標保護是規(guī)范市場秩序，維護公平競爭的重要機制。商標法修改應當從商標注冊、使用到保護的全過

2、程貫徹維護公平競爭秩序的立法宗旨。商標注冊應遵循誠實信用原則，對搶注他人在先使用的商標者不僅應撤銷注冊，而且要給予罰款；不得超越注冊商標專用權范圍使用注冊標記，違者以冒充注冊商標論，除責令改正外并應處以罰款；不得擅自改變注冊商標標識；使用注冊商標要附加注冊標記，否則在侵權訴訟中不能獲得損害賠償；要強化對注冊商標的保護，對故意假冒他人注冊商標的侵權行為，特別是再犯，可判處三倍以下懲罰性賠償和合理的律師費；假冒注冊商標本身就屬于性質嚴重的行為，不應以“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”為犯罪構成要件，以充分發(fā)揮刑法在保護商標權中的威懾作用。 商標法的修改已經(jīng)列入國家的修法計劃，由國家商標局起草的商標法修改草

3、稿（2007 年8 月稿，以下簡稱草稿） 正在向全國征求意見。商標法是規(guī)范市場競爭秩序，促進貿易發(fā)展的重要法律。在這次修改中，總結我國商標法實施20多年來的經(jīng)驗教訓，借鑒他國的經(jīng)驗，提升我國商標法的水平，使之適應市場經(jīng)濟發(fā)展和國際競爭的需要，是全國上下，特別是企業(yè)界和知識產(chǎn)權法學界的殷切期望。商標法修改需要解決的問題很多，但總體上可分為指導思想方面的問題和具體制度問題。目前關于指導思想的討論主要涉及兩個方面，一是立法宗旨，二是大修還是小修的問題。筆者認為，商標法的修改首先應當解決指導思想問題，因為它從根本上決定著商標法修改能夠達到的水平。關于大修還是小修的問題，筆者認為，如有可能，大修為上。關

4、于立法宗旨，西南政法大學知識產(chǎn)權法研究中心在提交給商標局的商標法修改意見中，建議將第一條修改為“為保護消費者和商標權人的利益，維護公平競爭，以促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法”。在保護消費者利益、商標權人利益和維護公平競爭三者當中，維護公平競爭是核心。因為商標權的保護，以符合公平競爭的要求為邊界，商標法所能夠給予商標權人和消費者的保護，也只能是通過打擊侵權行為和不正當競爭行為，營造公平競爭的市場秩序。所以，維護公平競爭應當作為商標法的根本宗旨，商標法的具體制度設計，應當貫徹這一根本宗旨，為實現(xiàn)商標法的立法目的服務。本文擬從商標注冊申請、商標使用和商標權的保護三方面，探討商標法修改如何貫徹

5、維護公平競爭的立法宗旨問題，與同行商榷，供立法者參考。 一、商標與公平競爭的內在聯(lián)系 公平競爭是人們在談論貿易和競爭時經(jīng)常使用的一個概念，但是，什么是公平競爭，卻未見法律定義。實際上，人們在討論有關問題時，往往采取排除法，即如果某行為不屬于不正當競爭行為，就符合公平競爭的要求。而關于不正當競爭，巴黎公約第十條之二的規(guī)定被國際社會廣泛接受。該條規(guī)定，凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為。該條還列舉了三類應予特別禁止的不正當競爭行為： （1） 以任何手段對競爭對方的企業(yè)、商品或者商業(yè)活動造成混亂的一切行為； （2） 在經(jīng)營商業(yè)中，損害競爭對方的企業(yè)、商品或者商業(yè)活動信譽

6、的虛偽說法； （3） 在經(jīng)營商業(yè)中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點、用途或數(shù)量易于產(chǎn)生誤解的表示或者說法。因此，我們可以說，維護公平競爭就要反對、取締以上不正當競爭行為。顯而易見，這些被特別禁止的不正當競爭行為都與商業(yè)標志特別是商標的使用有關，這說明商標與維護公平競爭有著的內在的、密切的關系，決定了以維護公平競爭作為商標法的根本宗旨的合理性。 商標是經(jīng)營者使用在商品或服務項目上，用以將自己的商品和服務與他人的商品和服務相區(qū)別的標志。商標的基本功能在于標示商品和服務的來源或出處，藉以與他人的商品和服務相區(qū)別，商標的其他功能都建立在這一基本功能之上，都有賴于這一功能的正常發(fā)揮。對于經(jīng)營者而

7、言，只有商標不被假冒、仿冒和非法侵占（搶注） ，經(jīng)營者所提供的商品和服務的質量特點才能借助商標的識別作用被消費者所認識，并藉由商標建立自己的信譽，憑借商標參與市場競爭。市場管理者通過規(guī)范商標注冊申請、使用行為，打擊假冒、仿冒，維護商標的識別功能，就是對公平競爭秩序的直接維護，對誠實經(jīng)營者最好的保護和鼓勵。對于消費者而言，只有商標的識別功能得到保證，才能夠借助商標的識別作用購買稱心如意的商品和服務，免受混淆、誤認之害。可見，維護商標的識別作用，既是對商標權人利益的保護，也是對消費者利益的保護。所以，商標識別功能的正常發(fā)揮，是公平競爭的市場秩序必不可少的條件，要實現(xiàn)商標法維護公平競爭，促進社會主義

8、市場經(jīng)濟發(fā)展的立法目的，就必須確保商標識別商品和服務來源的功能。而要發(fā)揮商標的識別功能，就必須合理規(guī)范商標注冊和使用行為，從源頭上防止商標注冊和使用中的欺騙和混淆，并取締一切形式的假冒、仿冒他人商標等混淆、欺騙行為。由此可見，保護商標權實在是一舉三得的善舉：一是保護商標權人的利益，二是保護消費者的利益，三是維護公平競爭的市場秩序私人利益（商標權人的利益） 和公共利益（消費者利益和市場秩序） 的完美結合，高度一致（時下所討論的關于商標權限制的問題，實質上不是對商標權進行限制，而是為商標權劃界的問題。所謂合理使用或曰限制的種種行為，其實在商標權效力范圍之外，商標權人本無排他權利，談何限制） .這里

9、不存在專利權保護和著作權保護中權利人利益和社會公共利益沖突的問題。故“商標誠為進步之因素，對社會亦屬公益之表率?！? 我們可以這樣認為，公平競爭需借助商標保護來維護，商標保護應以維護公平競爭為指導。 二、商標注冊與公平競爭 商標是企業(yè)信譽的載體，財富的源泉，因此，經(jīng)營者視商標為企業(yè)的生命。但是，要創(chuàng)出一個為消費者認可的牌子并非易事，于是，一些善于投機取巧的商人便打起了搶注、傍名牌等渾水摸魚的主意。這種行為不但侵占誠實經(jīng)營者的市場利益，損害其信譽，而且欺騙消費者，嚴重破壞公平競爭的市場秩序，是市場經(jīng)濟肌體上的一顆毒瘤，其危害甚于侵權。所以，各國莫不通過立法明確規(guī)定商標注冊申請人的誠信義務，對于違

10、反者課以民事責任甚至刑事責任。如美國商標法要求商標注冊申請必須經(jīng)過申請人的認證并聲明： （1） 確信他或者他所代表的公司是該申請注冊的商標的所有人； （2） 據(jù)他所知并相信申請中陳述的事實是準確的； （3） 該商標用于商業(yè)使用，或者意圖使用；（4） 據(jù)他所知并相信，沒有其他人有權在商業(yè)中使用相同或者近似的商標。凡以口頭的或書面的虛假的或者欺騙性的聲明或陳述，或以任何虛假的手段，在專利商標局取得商標注冊者，在受害人提出的民事訴訟中，應負有對其因此蒙受的損害賠償責任。英國商標法規(guī)定，在商標注冊簿中制造或使他人制造虛假條目者，如果知道或有理由確信該條目是虛假的，其行為是違法行為，會受到以下處罰： （

11、1） 由起訴裁定，判2 年以下有期徒刑或罰金，或二者并罰； （2） 經(jīng)即決裁定，處6 個月以下監(jiān)禁或判一筆不超過法定最高額的罰金，或二者并罰。日本商標法規(guī)定， 以欺詐行為進行商標注冊、防護商標注冊、續(xù)展注冊、提出注冊異議而受到?jīng)Q定或者審決者，處3 年以下徒刑或300 萬日元以下罰款。法人的代表者，或法人與自然人的代理人、經(jīng)理人等及其他從業(yè)者，在與該法人或與該自然人業(yè)務有關的事務上，有該違法行為時，除處罰行為者外，對該法人課以罰金刑，對該自然人課以300 萬日元以下的罰金刑。2         12 3 4 5

12、60;    核心提示： 關鍵詞： 商標法修改/公平競爭/商標權保護/商標注冊/商標使用 內容提要： 商標保護是規(guī)范市場秩序，維護公平競爭的重要機制。商標法修改應當從商標注冊、使用到保護的全過程貫徹維護公平競爭秩序的立法宗旨。商標注冊應遵循誠實信用原則，對搶注他人在先使用的     我國商標法在2001 年修改之前，并未規(guī)定注冊申請人的誠信義務，加之實踐中片面強調注冊取得原則和先申請原則，甚至錯誤地宣傳搶注商標是高水平的競爭術，3導致?lián)屪⒅L猖獗，以致于發(fā)生了某公司連續(xù)搶注他人200 多個商標，甚至公然理直氣壯地敲詐被搶注商

13、標所有人的嚴重事件。42001 年修改商標法時雖然增加了“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”（第31 條） 和“以欺騙的手段或者其他不正當手段取得注冊的”，商標局應依職權撤銷其注冊，其他單位或者個人也可以請求商標評審委員會裁定撤銷注冊的規(guī)定（第41 條） ，但是，由于何為“不正當手段”和“有一定影響的商標”，理論上和實踐中都存在不同認識，而且，即使搶注成立，搶注者除注冊被撤銷外，不需承擔任何民事責任和刑事責任，他只不過失去了本不該得到的利益，這樣的規(guī)定根本沒有威懾力，因而并沒有也不可能從根本上解決搶注問題。商標法關于注冊程序的規(guī)定存在的另一個問題是缺乏對惡意異議的制裁措施

14、。由于對惡意異議者沒有懲戒措施，致使惡意異議大量發(fā)生，不僅嚴重損害誠實申請人的利益，而且使注冊機關窮于應付，浪費了寶貴的行政資源。 惡意搶注、惡意異議的大量存在，嚴重擾亂了競爭秩序和商標管理秩序，敗壞商業(yè)道德，其危害甚于侵權，必須嚴厲打擊。否則，不足以教育商業(yè)領域中的雞鳴狗盜之輩，不足以保護誠實的經(jīng)營者，不足以扶正祛邪，保護公平競爭。此次商標法修改的主持者意識到這個問題的嚴重性，并作出了積極反應。如草稿第7 條規(guī)定：“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。”第14 條規(guī)定：“申請商標注冊或者辦理其他商標事宜，商標局對申請材料產(chǎn)生合理懷疑的，申請人應當提交能夠證明其真實性的有效證據(jù)。”第25

15、 條規(guī)定：“為申請商標注冊所申報的事項和所提供的材料應當真實、準確、完整?！钡?，這些規(guī)定僅是原則性、導向性的，沒有對違反者的制裁措施。相比較而言，草稿對于注冊異議的規(guī)定則是具體的，具有較強的可操作性。草稿第45 條從異議人和異議理由兩方面對注冊異議進行了限制性規(guī)定。關于異議理由，草稿限定于商標注冊違反誠信原則；與他人在先注冊的商標相同或者近似；與他人在同一種或者類商品上在先使用的商標相同或者近似，而且申請人明知或者應知他人商標存在的；申請注冊的商標與他人有一定知名度的注冊商標相同，容易導致消費者認為與在先商標權利人存在一定聯(lián)系的；代理人或者代表人未經(jīng)授權將所有人的商標以自己的名義申請注冊的；

16、與未注冊馳名商標相同或者近似的；商標中含有與地理標志相同或者近似的標志，而指定使用的商品并非來源于該地理標志所標示的地區(qū)的。對于異議人，則限定為在先商標所有人和地理標志所有人。這些規(guī)定如能通過，可以大大減少惡意異議的數(shù)量。但同樣沒有對違反者的制裁措施。 沒有法律責任作保障的法律規(guī)定不是完整的法律規(guī)范，沒有有效的執(zhí)法手段作保障的法律規(guī)范不過是毫無意義的空氣振動。鑒于我國惡意搶注和惡意異議的嚴重性，有必要學習美、英、日的經(jīng)驗，對明知是他人已經(jīng)使用的商標而搶注并對被搶注者以侵權相要挾的，在侵權訴訟中應賠償被搶注者因此所受的損失，商標管理機關并得對搶注者處以罰款，罰款數(shù)額可考慮為10 萬元以下。搶注者

17、為法人的，并應對法定代表人處以罰款，罰款數(shù)額可考慮為5 萬元以下。惡意異議的，應賠償被異議人因此所受的損失，并對異議人處以罰款，罰款數(shù)額可考慮為10 萬元以下，異議人為法人的，并應對法定代表人處以罰款，罰款數(shù)額可考慮10 萬元以下。 三、商標使用與公平競爭 商標專用權以注冊核準的商標和核定使用的商品（服務） 為限。正確使用注冊商標事關消費者利益和其他商標權人利益的保護，是商標管理的重要內容。正確使用注冊商標的基本要求是，商標權人只有在注冊核定的商品（服務） 上使用注冊核準的商標時，才能使用注冊標記。在注冊核定的商品（服務） 以外的商品（服務） 上使用注冊商標和在注冊核定的商品（服務） 上使用注

18、冊以外的商標時，都不得使用注冊標記。注冊人也不得擅自改變注冊商標。超出注冊商標專用權的范圍使用注冊標記和擅自改變注冊商標的行為，會造成對消費者的欺騙和混淆，也可能構成對他人商標權的侵犯，是一種擾亂市場秩序的不正當競爭行為。常州市工商局鐘樓分局2007 年8 月對轄區(qū)內3家大型百貨商城、37 家品牌專賣店和5 家大型超市銷售的服飾商品上商標使用情況進行了專項檢查，共查驗了318 家企業(yè)使用的402 件商標，查出侵犯商標權的案件9 件，其中擅自改變注冊商標構成侵權的7 件，占全部侵權案件的77. 8 %.以致于調查者認為“， 注冊商標變異侵權漸成為商標侵權的主要形式”。5可見，規(guī)范注冊商標的使用，

19、禁止注冊人虛假地、欺騙性地使用注冊商標，已經(jīng)成為商標法亟待解決的問題。在日本，超出注冊商標專用權范圍使用注冊商標標記的行為構成虛偽表示罪，處3 年以下徒刑或300 萬日元以下罰金刑。法人或自然人的工作人員在與該法人或自然人業(yè)務有關的事務上，實施該行為的，除處罰行為者外，對該法人課以罰金刑，對該自然人課以300 萬日元以下的罰金刑。6在英國， 虛假地聲稱某一標志是注冊商標構成犯罪，應判處不超過法定3 級的罰金。7商標法修改的主持者已經(jīng)意識到這一問題的嚴重性，草稿第48 條和74 條規(guī)定，改變注冊商標，使其與他人在同一種商品或者類似商品上注冊的商標相同或者近似，可能導致相關消費者混淆誤認的，構成侵

20、權，任何人可以向商標評審委員會請求撤銷該注冊商標。但是，該規(guī)定對違反誠信原則，視注冊機關的注冊為兒戲的注冊人顯得過于寬容，缺乏威懾力，而且沒有對超出商標專用權范圍使用注冊標記的行為作出處罰規(guī)定。我們認為，修改后的商標法應當規(guī)定，以未注冊商標冒充注冊商標的（或使用未注冊商標，附加注冊標記的） ，責令改正并處罰款，罰款數(shù)額可考慮為10 萬元以下。超出商標專用權范圍使用注冊商標標記的，按冒充注冊商標處罰。擅自改變注冊商標標識，構成侵權的，除承擔侵權責任外，還應并處罰款。罰款數(shù)額可考慮為10 萬元以下。 此外，商標法應當規(guī)定注冊人的注冊商標標示義務，即注冊人在使用注冊商標時，應當在其商標上注明該商標系

21、注冊商標，并規(guī)定未注明的不利法律后果。這是正確使用注冊商標的題中應有之義。這一方面是為了保護消費者，另一方面也是為了向其他經(jīng)營者表明該商標系注冊商標，以免其誤蹈侵權陷阱。許多國家的商標法對此都有明確的規(guī)定。如美國商標法規(guī)定，注冊人如未按規(guī)定在其商標上標明“已在美國專利商標局注冊”或以注冊符號通告其商標為注冊商標，權利人不能在侵權訴訟中取得利益或賠償，除非被告已經(jīng)實際知道該商標已經(jīng)注冊。8日本商標法規(guī)定，使用注冊商標時，必須盡量附注該商標系注冊商標的表示。9我國商標法將使用注冊標記作為注冊人的一項權利，修改草稿第7 條亦規(guī)定：“商標注冊人有權標明注冊商標或者注冊標記”。我們認為，將附加注冊標記規(guī)

22、定為商標注冊人的權利不妥。權利可以放棄，也可以不行使，這意味著注冊人在使用注冊商標時，可以不附加注冊標記，而且不附加注冊標記對其利益沒有任何不利影響。但是，如上所述，附加注冊標記關乎消費者利益和其他經(jīng)營者的利益，即關乎公共利益，而對注冊人來說，附加注冊標記則不過是舉手之勞。以舉手之勞達成維護消費者利益和公共利益之目的，無論從公平角度考慮，還是從效率角度考慮，都較規(guī)定為權利合理。如果注冊人未履行附加注冊標記的義務，其后果可考慮借鑒美國的做法，即在侵權訴訟中不能得到損害賠償，除非被告已經(jīng)知道該商標為注冊商標。我們認為，這樣規(guī)定是公平合理而且必要的。我國采取商標權注冊取得原則，草稿也堅持這一原則，在

23、第3 條規(guī)定“： 經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標權，受本法保護?！币笞匀耸褂米陨虡藭r必須附加注冊標記，是絕對權應當公示的法律原則的要求，也是保護消費者利益，維護商標使用秩序的需要，是商標權人在享受法律提供的強力保護的同時，應當承擔的法律義務。         1 23 4 5     核心提示： 關鍵詞： 商標法修改/公平競爭/商標權保護/商標注冊/商標使用 內容提要： 商標保護是規(guī)范市場秩序，維護公平競爭的重要機制。商標法修改應當從商標注冊、使用

24、到保護的全過程貫徹維護公平競爭秩序的立法宗旨。商標注冊應遵循誠實信用原則，對搶注他人在先使用的     四、商標權的保護與公平競爭 識別功能是商標最基本、最主要的功能，商標的其他功能都是從這一功能派生出來的，而且這些功能的實現(xiàn)都有賴于商標識別功能的正常發(fā)揮。對于商標權的保護實質上就是對商標識別功能的保護。商標權的保護不僅涉及商標權人的利益，而且事關消費者利益和市場競爭秩序的維護。因此，侵犯商標權不僅是對私權的侵犯，也是對社會公共利益的侵犯。由于商標權在維護公平競爭秩序和保護消費者利益方面的特殊功能，所以各國對故意侵犯商標權的行為莫不嚴厲禁止和打擊，不僅作

25、為侵權行為通過民事手段對商標權人給予充分救濟，而且作為重罪通過刑罰給予嚴厲制裁。如美國為遏制假冒、仿冒商品大量涌入美國市場，保護美國商標所有人和消費者的利益，于上個世紀80 年代制定了1984 年商標假冒法（Trademark Counterfeiting Act of 1984） ，賦予權利人強有力的民事救濟手段，并增訂刑罰以對付假冒者。就民事而言，規(guī)定對故意假冒注冊商標者，注冊商標所有人得請求三倍（按侵權人因侵權所得收益或者被侵權人因侵權所受損失中之高者計算） 之損害賠償和合理的律師費。商標所有人也可以選擇法定賠償，法定賠償?shù)臉藴适牵N售（包括許諾銷售和批發(fā)、零售） 的每一類商品上的每一種

26、假冒商標不少于500 美元，不超過10 萬美元，如果是故意的，則銷售的每一類商品上的每一種假冒商標不超過100 萬美元。原告要得到三倍損害賠償及律師費，必須證明： （1） 原告的商標是在主簿注冊的商標； （2） 原告在注冊時指定的商品或服務上實際使用其注冊商標； （3） 被告使用的確實是假冒商標； （4） 假冒商標使用于注冊商標注冊指定的商品或服務； （5） 被告使用該商標未經(jīng)注冊人同意； （6） 被告使用假冒商標構成混淆或誤認或欺蒙潛在的消費者。5 刑事方面，1984 年商標假冒法規(guī)定：任何人故意交易或意圖交易假冒之商品或服務，以及明知為假冒標章而使用于此等商品或服務，或與此等商品或服務相關

27、聯(lián)者，自然人處5 年以下有期徒刑，課或并課25 萬美元以下之罰金；非自然人課100 萬美元以下之罰金。再犯者，自然人處15 年以下有期徒刑，課或并課100 萬美元以下之罰金，非自然人課500 萬美元以下之罰金。就刑罰之嚴厲而言，該法堪稱世界上對付假冒最嚴酷之刑罰。10英國商標法對侵犯商標權的行為也在民事責任之外，規(guī)定嚴厲的刑罰，故意侵犯他人注冊商標權者，接受簡易程序審判者，判處6 個月以下監(jiān)禁，或不超過法定最高額的罰金，或二者并處；如果根據(jù)指控被定罪時，要判處罰金或者不超過10 年的監(jiān)禁，或者二者并處。德國商標法規(guī)定，侵犯他人依法取得之商標權和其他受保護之商業(yè)標志者，處三年以下監(jiān)禁或罰金；行為

28、人以營業(yè)方式作出侵權行為的，處5 年以下監(jiān)禁或處罰金；而且還特別規(guī)定“未遂行為應予處罰”。法國知識產(chǎn)權法典規(guī)定，侵犯他人注冊商標權或者違法使用注冊商標，如無正當理由持有明知帶有侵權商標的商品、故意銷售或者進出口帶有侵權商標的商品或者服務、故意提供與其注冊商標指定的商品或者服務不符的商品或者服務的，處2 年監(jiān)禁和100 萬法郎的罰金。法院可以裁定參與實施犯罪的企業(yè)，全部或者部分、最終或者臨時停業(yè)，但期限不得超過5 年。累犯，或者違法行為人與受害人有或有過協(xié)議的，加倍處罰。此外，法院還可以在不超過5 年的期限內，剝奪罪犯對商事法庭、工商會、職業(yè)公會以及勞資調解委員會的選舉權和被選舉權。日本商標法規(guī)

29、定，侵害商標權或專有使用權者，構成侵害罪，處5 年以下徒刑和500 萬日元以下的罰金。法人的代表者，或法人與自然人的代理人、經(jīng)理人及其他從業(yè)者，在與該法人或與該自然人業(yè)務有關的事務上侵犯商標權或專有使用權的，除處罰行為人外，對該法人課以500 萬日元以下的罰金刑，對該自然人課以一億五千萬日元以下的罰金刑。11 發(fā)達國家對商標權的保護可謂嚴格、周全。特別是以下制度，頗值得我們認真研究、借鑒：一是對假冒他人注冊商標的行為可判決給予權利人三倍賠償，以克服權利人贏了官司輸了錢的弊端，鼓勵權利人積極與侵權行為作斗爭；二是刑罰的適用不以“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”等為條件，而注重行為人主觀惡性

30、的考察，使刑罰的適用迅速有效，充分發(fā)揮刑法在保護商標權中的強大威懾作用；三是重視罰金刑的適用，特別是日本商標法對行為人和雇主實行雙罰的制度，用經(jīng)濟制裁的方式，促使雇主和雇員從切身利益考慮拒絕侵權行為；四是資格刑，法國知識產(chǎn)權法典規(guī)定，對于侵犯商標權構成犯罪的，法院可以在不超過5 年的期限內，剝奪罪犯對商事法庭、工商會、職業(yè)公會以及勞資調解委員會的選舉權和被選舉權。這等于宣布犯罪行為人人格上的不名譽和商譽的喪失，使其難以再從事經(jīng)營活動，因而具有強大的教育和威懾作用。 仔細研讀、體味這些規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)它們所蘊涵的共同的核心價值觀維護誠信的商業(yè)道德和公平競爭秩序。如前所述“， 商標誠為進步之因素，對

31、社會亦屬公益之表率?！惫室馇址杆松虡藱嗟男袨椋瑢儆趪乐剡`背誠實信用原則的悖德行為，既損害商標權人的利益，又擾亂市場經(jīng)濟秩序，損害消費者的利益，敗壞商業(yè)道德，損害國家形象，有百害而無一利。說“假冒他人商標無異于攔路搶劫”，實不為過。這樣的行為其性質本就是嚴重的，我國刑法以數(shù)額較大、情節(jié)嚴重等作為構成犯罪的條件，就不僅是畫蛇添足，而且有開脫之嫌了。這是導致我國對注冊商標保護不力，假冒猖獗，優(yōu)秀企業(yè)不能較快地做大、做強，中國企業(yè)難以產(chǎn)生世界知名品牌的重要原因。所以，加強對商標權的保護，加大對假冒注冊商標行為的打擊力度，維護公平競爭的市場秩序，應當成為這次修改商標法的重要課題。 草稿從行政罰款和法定

32、賠償額兩方面加強了對侵權行為的打擊力度。但是，草稿的規(guī)定仍不足以嚇阻眼下十分猖獗的假冒行為。建議第一，創(chuàng)設懲罰性賠償制度，對于故意假冒他人注冊商標的，法院應當（而不是可以） 判決給予商標權人不超過三倍的損害賠償，以鼓勵權利人與侵權行為作斗爭的積極性，但是，懲罰性賠償應限于行為人具有故意的假冒注冊商標的行為，特別是再犯者；第二，明確規(guī)定法定賠償?shù)南揞~系按每一類商品（服務） 上使用的每一個侵權商標計算，以杜爭議，標準可按草稿規(guī)定的100 萬元；第三，承認商標權人有權選擇按被侵權人所受損失或侵權人所獲利益計算賠償額，或者選擇法定賠償?shù)臋嗬?，以提高訴訟效率；第四，爭取在商標法中規(guī)定假冒注冊商標罪等犯罪

33、行為，刪除現(xiàn)行刑法第213、214、215 條中“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”的要求，刑罰可維持現(xiàn)在的規(guī)定，修改的目的是方便刑法的適用，充分發(fā)揮刑法對侵犯商標權行為的威懾力。如果不能在商標法中規(guī)定假冒注冊商標等犯罪，則應當呼吁修改刑法相關規(guī)定；第五，規(guī)定雙罰制度，對于侵犯商標權構成犯罪的行為，對具體實施犯罪行為的工作人員和企業(yè)（雇員和雇主）分別規(guī)定自由刑和具有足夠威懾力的罰金刑；第六，對故意侵犯注冊商標權的累犯，在判處自由刑、罰金刑的同時，判處資格刑，即剝奪其從事商業(yè)經(jīng)營活動和擔任行業(yè)協(xié)會、工會等社團組織職務的權利。       

34、;  1 2 34 5     核心提示： 關鍵詞： 商標法修改/公平競爭/商標權保護/商標注冊/商標使用 內容提要： 商標保護是規(guī)范市場秩序，維護公平競爭的重要機制。商標法修改應當從商標注冊、使用到保護的全過程貫徹維護公平競爭秩序的立法宗旨。商標注冊應遵循誠實信用原則，對搶注他人在先使用的     有人可能會說，我國是發(fā)展中國家，經(jīng)濟發(fā)展水平和擁有知識產(chǎn)權的數(shù)量、質量都不能與發(fā)達國家相比，在商標權保護方面向美、歐、日看齊，不符合我國國情，保護的主要是發(fā)達國家的利益。對此筆者不敢茍同。我國是發(fā)展中國家，我

35、們在科技水平和擁有知識產(chǎn)權的數(shù)量、質量方面確實與美、歐、日諸國有很大差距，而且，歐、美、日諸國立法嚴厲打擊假冒，其主要目的也確實是為了阻止外國假冒商品大量涌入本國，保護本國企業(yè)和消費者的利益。但是，如前所述，“商標誠為進步之因素，對社會亦屬公益之表率?！痹谏虡藱啾Ｗo問題上，商標權人的利益和消費者利益以及社會公共利益是一致的，不存在專利權保護和著作權保護中固有的那種權利人利益和社會公眾利益的一定程度上的沖突。容忍假冒注冊商標泛濫不會縮小我們與發(fā)達國家的差距，只會日益擴大這種差距。嚴厲打擊假冒注冊商標的行為，維護公平競爭的市場秩序，固然要保護外國大公司的利益，但實際上主要是保護中國的民族工業(yè)，保護

36、中國的民族品牌，培養(yǎng)民族企業(yè)創(chuàng)造世界著名品牌的信心和能力，并最終在世界面前樹立起中國品牌的良好形象，讓中國企業(yè)從這種良好形象中收獲溢價。相反，放任假冒注冊商標特別是假冒外國著名商標的行為泛濫，實際上是為外國商標作免費廣告，幫助外國公司扼殺民族產(chǎn)業(yè)，敗壞中國企業(yè)在國際上的形象，為中國企業(yè)走向世界制造障礙。歸根結底一句話，無論從法律規(guī)定、還是利益衡量方面考慮，強化對注冊商標的保護，都是我們唯一正確的選擇。 加強商標權的保護，指的是加強對注冊商標的保護，這是注冊取得原則的邏輯結論。對未注冊商標的保護，是制止不正當競爭原則在商標法上的運用，而不是對法定權利的保護，因而其保護程度和方法應當有所不同。而草

37、稿在堅持注冊取得原則的同時，卻在第96 條規(guī)定：“故意在同一種商品或者類似商品上使用與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似的商標，給商標在先使用人造成損失的，應當承擔賠償責任?！睂ξ醋陨虡说谋Ｗo提高到與注冊商標基本相當?shù)乃?，其合理性是值得商榷的。在先使用的未注冊商標應當?shù)玫椒傻谋Ｗo，以維護良好的商業(yè)道德，保護消費者利益，這是誠實信用原則的要求。但是，對未注冊商標的保護應當與注冊商標有所區(qū)別，否則，注冊就失去了法律意義，注冊取得原則也就形同虛設。即使像美國這樣的采取使用取得原則的國家，對注冊商標和未注冊商標的保護也有明顯的差別。按照巴黎公約和TRIPS 協(xié)議的要求，對未注冊馳名商標的保護

38、也僅限于賦予其所有人對搶注者在一定期限內提出異議和請求撤銷的權利，以及在一定期限內請求使用人停止使用的權利。我國現(xiàn)行商標法對未注冊商標的保護已經(jīng)達到甚至超過了TRIPS 協(xié)議的要求，其缺陷在于操作性差，而且對于搶注他人在先使用的商標后又以侵權相要挾的惡意行為未規(guī)定制裁措施。只要對條文的表達作一些修改，并增加搶注者在侵權訴訟中賠償責任的規(guī)定，就可以達到既保護未注冊商標使用人的正當利益，維護公平競爭秩序，又鼓勵經(jīng)營者積極申請商標注冊，充分發(fā)揮注冊制度的作用之目的。 從外國的立法來看，一方面，大多數(shù)國家都采取商標權注冊取得原則，這是貿易全球化形勢下商標立法的正確選擇。另一方面，許多國家的法律明確規(guī)定

39、，商標在注冊之前，不能得到損害賠償。如法國知識產(chǎn)權法典第716 - 2 條規(guī)定：“注冊申請公告前的行為不認為侵犯商標權利?！庇虡朔ǖ? 條（3） 規(guī)定：“a 、在商標實際被注冊之日前，不可以開始侵權訴訟；并且b、在注冊公告之日前，第92 條中的侵權均不成立?！北群杀R經(jīng)濟聯(lián)盟統(tǒng)一商標法第12 條第一款規(guī)定：“不論訴訟性質如何，任何未經(jīng)正式注冊或必要時續(xù)展注冊者，不得將某標志視為本法第一條意義上的商標而請求司法保護?！痹摋l第三款規(guī)定：“因注冊前發(fā)生的事實所造成的損害不得賠償?！?總之，我們認為，在對未注冊商標保護的問題上，不能矯枉過正。在注冊取得原則之下，商標法對未注冊商標的保護應限于一定期限

40、內的撤銷權和停止使用請求權，原則上不應及于損害賠償。未注冊商標所有人要得到損害賠償，必須證明他人使用的商標與自己的未注冊商標相同，商標所標示的商品（服務） 與所有人的商品（服務） 相同，而且，使用人具有故意，即使用人明知為他人的未注冊商標，而故意假冒，以利用他人未注冊商標的信譽，謀取不正當利益。（出處：法學論壇） Abstract ：Trade - mark protection is a important system that adjust market order and safeguard fair competition. The amendment totrade mark la

41、w should carry out the legislation principle of safeguard fair competition order from the whole process of trade - markregistration. Trade - mark registration should obey the principle of honest and trust. If a person register the trademarks that havebeen used byothers ， not only should withdraw the

42、 registration ， and also should be given a fine. Forbidden to use registration markbeyond the range of exclusive privilege of trade mark ， Otherwise it will be posing as a registered trademark and should be orderedto correct and fined. Forbidden to change the registered trademark arbitrarily. It should add registered mark when using registeredtrademarks ， or else cannot obtain damage compensation in infringement litigation. It is necessary