法律適用層面的意思自治的詮釋

1、法律適用層面的意思自治的詮釋摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當(dāng)事人沒有選擇法律或者 當(dāng)事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當(dāng)事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當(dāng)建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境?？?預(yù)見性排除規(guī)則是和最密切原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中 的,這樣才能保證適用于調(diào)整當(dāng)事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當(dāng)事人 所預(yù)見。關(guān)鍵詞:意思自治原則 可預(yù)見性 排除規(guī)則意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適 用問題的

2、國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡 述其根據(jù),不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其巴 黎習(xí)慣法評述一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊 的貢獻(xiàn),并對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的（習(xí)慣）法,即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院（現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲 裁庭）也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一（習(xí)慣）法來解決他們之間的合同糾紛。 在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切的國家的法律。 該國通常會是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在 地的國家

3、”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地 位，直到1865年意大利民法典首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后， 它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在,這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合 同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比 耶訴阿爾薩斯鉀礦案（Bier BV de Potasse d Alsace）中認(rèn)為,當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時,允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例 子。立法方面，瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第 132條規(guī)定:侵權(quán)行為發(fā)生后， 當(dāng)事

4、人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約、1992年的羅馬尼亞國際私法等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域,1981年荷蘭國際離婚法規(guī)定：對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事 人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域,1989年死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約就支持當(dāng)事 人在法律適用上意思自治等。值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開始，隨著最密切原則成為當(dāng)代國際私法 最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切原則為 輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要 原則。但是,最密切原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。 最密切原則系指： 涉外法律關(guān)系

5、應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履 行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切原則在實踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對最密切原則的必要限制。最密切原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履 行理論是將最密切原則最大限度地客觀化。法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時候，他們可 以預(yù)先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠為人 們的行為提供一個既定的模式，從而引導(dǎo)人們在法所允

6、許的范圍內(nèi)從事社會活動 即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的?；诜蓱?yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng) 當(dāng)預(yù)見的法律，或者說，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的 判/裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性（foreseeability） 。否則,這樣 的法律適用是違反“法的正義小”的。杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼（德）、瓦西特爾（德）、孟西尼（意）、 戴西（英）、莫里斯（英）、斯托里（美）、里斯（美）等，對意思自治原則的發(fā)展的本 意正是體

7、現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當(dāng)事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇 有利于國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而,如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的 法律是當(dāng)事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時候（不管判決結(jié)果如何）,法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目 的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。 這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的， 比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域

8、中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做 法,但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢 ？眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而 意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域,擴展到了婚姻家 庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本 來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后 的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng) 推定當(dāng)事人“意欲”適用某一（習(xí)慣）法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及 各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出

9、來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中 ，也 未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得 懷疑。可預(yù)見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破范圍。可預(yù)見性可以囊括意思自治原則，因為可預(yù)見性正是意思自治的價 值取向。但是傳統(tǒng)的意思自治原則并沒有完全的實現(xiàn)可預(yù)見性目標(biāo)。包含了可預(yù)見性排除規(guī)則的意思自治有新的內(nèi)涵，即如果當(dāng)事人沒有選擇法律的時候，只要 當(dāng)事人可以預(yù)見或合理情況下應(yīng)當(dāng)預(yù)見其行為可能會適用的法律（因此可以預(yù)測自己行為的法律后果）即可。這時法院或仲裁庭應(yīng)該根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定并適用 當(dāng)事人可以預(yù)見或合理情況下應(yīng)當(dāng)預(yù)見其行為可能會適用的法律。所以可預(yù)見性排除規(guī)則在范圍上對意思自治原則有突破。有了可預(yù)見性排除規(guī)則，最終適用于國際民商事關(guān)系的法律就更能保護(hù) 當(dāng)事人的利益。因為排除了適用當(dāng)事人不可預(yù)見的法律，實際上減輕了當(dāng)事人行為的風(fēng)險,指引了當(dāng)事人的作為或不作為。民商事交往中，當(dāng)事人可根據(jù)其可知曉 的法律期望得到什么,一般稱之為合理確信（reasona ble beliefs）,卻不能夠根據(jù)其無法知曉