債權(quán)人代位權(quán)行使之限制

1、    債權(quán)人代位權(quán)行使之限制趙李莉【學(xué)科分類】民法總則【關(guān)鍵詞】代位權(quán)；債的保全制度【寫作年份】2006年【正文】       張某欠李某1萬元債務(wù)已到期，但聲稱無還款能力。李某通過調(diào)查，得知A公司拖欠張某工資1.2萬元長達(dá)一年。李某遂起訴A公司。            1、李某可以行使代位權(quán)，因為李某對張某享有到期債權(quán)，張某對A公司享有到期債權(quán)，而且張某怠于行使其債權(quán)。   2、李某不能行使代

2、位權(quán)，因為工資是專屬于張某自身的債權(quán)。            本案李某能否行使代位權(quán)？下面作者在闡述代位權(quán)制度的基礎(chǔ)上，對本案進(jìn)行分析。   一般認(rèn)為，羅馬法并未設(shè)置債權(quán)人代位權(quán)制度。真正確立這項制度的是拿破侖法典。拿破侖法典第1166條規(guī)定：“但債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人個人者，不在此限。”隨后西班牙民法典、意大利民法典、日本民法典、舊中國國民政府民法等均設(shè)立了這項制度。日本民法典規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是，專屬于債務(wù)人本

3、身的權(quán)利，不在此限。”“債權(quán)人于其債權(quán)期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使其權(quán)利。但保存行為，不在此限?！?  在傳統(tǒng)民法上，債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利，是債的保全制度的一種。我國合同法對債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定與傳統(tǒng)民法有所不同。合同法第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄?代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！备鶕?jù)此條規(guī)定，所謂債權(quán)人代位權(quán)，是指在債務(wù)

4、人因怠于行使其對第三人享有的權(quán)利使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險時，債權(quán)人依法享有以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人之權(quán)利的權(quán)利。合同法司法解釋一第11條規(guī)定“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期；(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！痹摋l對債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件從積極和消極兩個方面作了明確規(guī)定。      一、積極要件   1、合法性   合同法司法解釋（一）第11條第1

5、項對合法性要件作了規(guī)定。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，這是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)不存在，債權(quán)被撤消或非法，如賭債、買賣婚姻之債等，債權(quán)人均不能行使代位權(quán)。合同因違法而被認(rèn)定無效、被撤銷或者合同已過訴訟時效，一般不能行使代位權(quán)。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯造成的，債權(quán)人對債務(wù)人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)時，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。同理，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。   2、因果性   合同法司法解釋一第11條第2項“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)的因果性

6、要件，這是構(gòu)成代位權(quán)的實質(zhì)條件。然而對上述實質(zhì)要件應(yīng)如何理解？也就是說如何把握“怠于”、“損害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？主要有四種觀點：(1)只要兩個債權(quán)(即債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán))已屆履行期，債權(quán)人即可行使代位權(quán)，不考慮其他實質(zhì)條件；(2)債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)到期后，應(yīng)持續(xù)一定的期間，待該期間屆滿后債務(wù)人仍不行使其債權(quán)，才能由債權(quán)人行使代位權(quán)，如果債務(wù)人的債權(quán)剛剛到期而未向次債務(wù)人主張權(quán)利，不能認(rèn)為是“怠于”行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)，但持續(xù)期間以多長為宜，有的主張一個月，有的主張二個月，有的主張應(yīng)視債權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容等具體而定；(3)債務(wù)人的債權(quán)到期后，如果債務(wù)人對次債務(wù)人主

7、張了權(quán)利，如發(fā)出催款通知、向次債務(wù)人的代理人提出權(quán)利主張、向調(diào)解委員會或有關(guān)行政機(jī)關(guān)請求處理等，就不能認(rèn)為債務(wù)人是“怠于”行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)；(4)債務(wù)人僅以私力救濟(jì)的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，仍為“怠于行使到期債權(quán)”，只有當(dāng)債務(wù)人以訴訟或者仲裁方式主張權(quán)利時，才能阻礙代位權(quán)的行使。   合同法解釋第13條規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！北緱l解釋對債權(quán)人代位權(quán)的實質(zhì)要件作出了明確

8、的界定。作者認(rèn)為司法解釋如此規(guī)定，主要基于如下理由： (1)債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于”，僅以私力救濟(jì)方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利，或向其代理人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機(jī)關(guān)請求處理，都屬“怠于”之列，以免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人串通造假對抗債權(quán)人的代位權(quán)，進(jìn)而使代位權(quán)制度形同虛設(shè)，故規(guī)定債務(wù)人已經(jīng)以次債務(wù)人為被告提起訴訟或者申請仲裁的情況，可構(gòu)成次債務(wù)人對債權(quán)人抗辯的事由。(2)“對債權(quán)人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的實際損害，如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實質(zhì)性的損害，則

9、于債權(quán)人殊為不公，故規(guī)定只要債務(wù)人未履行其對債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)，便可視為對債權(quán)人造成了損害，“債權(quán)人造成損害”是“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)”的邏輯結(jié)果。需要指出的是，是否債務(wù)人的債權(quán)一到期，債務(wù)人沒有提起訴訟或者申請仲裁，就認(rèn)定債務(wù)人“怠于”行使債權(quán)？司法解釋并未作出明確規(guī)定。作者認(rèn)為，如果債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)一到期，債務(wù)人沒有提起訴訟或者申請仲裁，就認(rèn)定債務(wù)人“怠于”行使債權(quán)是不合理的，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果將可能對債務(wù)人或次債務(wù)人顯失公平（比如次債務(wù)人因代位之訴承擔(dān)訴訟費(fèi)用）。例如，債權(quán)到期時，債務(wù)人正在出差、出國期間，主觀上并沒有怠于行使債權(quán)的意思表示，客觀上不可能立即

10、提起訴訟或者申請仲裁。或者，按債務(wù)人和次債務(wù)人之間的交易習(xí)慣、簽定的短期還款協(xié)議，債務(wù)人主觀上也沒有怠于行使債權(quán)的意思表示，而且從債務(wù)人和次債務(wù)人簽定的短期還款協(xié)議來看，債務(wù)人不僅沒有怠于行使債權(quán)，反而是在積極行使債權(quán)?！暗∮凇碑?dāng)然包含：1、債務(wù)人主觀上的故意；2、債務(wù)人客觀上沒有行使。也就是說其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括主客觀兩個方面。但是要對債務(wù)人主觀上是否故意，要求債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，對債權(quán)人而言是不公平的。從司法解釋第13條第2款“次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任”之規(guī)定來看，是將舉證責(zé)任加于債務(wù)人或次債務(wù)人。根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，作者認(rèn)為，并不是

11、債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)一到期，債務(wù)人沒有提起訴訟或者申請仲裁，就認(rèn)定債務(wù)人“怠于”行使債權(quán)。債務(wù)人或次債務(wù)人如果主張債務(wù)人沒有怠于行使債權(quán)，可以舉證證明。   3、期限性   合同法司法解釋第11條第3項“債務(wù)人的債權(quán)已到期”規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)的期限性要件。債務(wù)人的債權(quán)已到期，是行使代位權(quán)的時間界限，具體指債務(wù)人對其債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人，合同法解釋中采用次債務(wù)人的稱謂)享有的債權(quán)已經(jīng)到期，債務(wù)人才可以向次債務(wù)人行使請求權(quán)。如果次債務(wù)人對債務(wù)人的債務(wù)未屆履行期，債務(wù)人尚不能對次債務(wù)人行使請求權(quán)，則債權(quán)人不能對次債務(wù)人行使代位權(quán)。履行期是否屆滿，應(yīng)依債務(wù)

12、人與次債務(wù)人之間關(guān)于履行期限的約定來確定；若對履行期未予約定或約定不明，則應(yīng)依合同法第62條第(4)項的規(guī)定來確定，即以債務(wù)人第一次向次債務(wù)人提出履行請求中所確定的履行期限屆滿的期限，自此時開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到期，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。   一般認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)，必須兩個債權(quán)均已到期，即債權(quán)人所享有的債權(quán)和債務(wù)人所享有的債權(quán)均已到期，缺一不可。其實，債權(quán)人在一般情況下是不能提前主張債權(quán)的，但要求債權(quán)人所享有的債權(quán)必須到期有時是不合理的，因為代位權(quán)訴訟不能不考慮在債務(wù)人破產(chǎn)時、期限加速時、債務(wù)人的債權(quán)訴訟時效即將屆滿時對代位權(quán)人利益的保護(hù)問題。有時債權(quán)人的債權(quán)到期之

13、時正是債務(wù)人的債權(quán)時效屆滿之日，這就需要考慮對債權(quán)人預(yù)期損害的救濟(jì)問題。因此，合同法解釋沒有把債權(quán)人的債權(quán)已到期作為提起代位權(quán)訴訟的必要條件。當(dāng)然，這并不等于在任何情況下債權(quán)未到期的債權(quán)人都可以行使代位權(quán)。   4、貨幣性   合同法解釋第13條將債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的內(nèi)容作了縮小解釋，即不是所有的任何性質(zhì)的債權(quán)，而是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的權(quán)利，應(yīng)具有直接的財產(chǎn)給付內(nèi)容，除純粹的財產(chǎn)權(quán)利外，其他具有財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利也可作為代位權(quán)的標(biāo)的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷權(quán)與變更權(quán)，訴訟上的申請財

14、產(chǎn)保全、申請強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，中斷訴訟時效的請求權(quán)等。例如，債務(wù)人對次債務(wù)人享有因重大誤解行為的撤銷權(quán)，但債務(wù)人不行使該撤銷權(quán)，債權(quán)人便可以該撤銷權(quán)為標(biāo)的行使代位權(quán)，以自己的名義主張撤銷債務(wù)人與次債務(wù)人之間的重大誤解行為。然而，考慮到對非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對于債權(quán)的保障意義不大而且程序復(fù)雜，并有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利之嫌，故合同法解釋將代位權(quán)的標(biāo)的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，債務(wù)人的其他權(quán)利不得作為代位權(quán)的標(biāo)的。      二、消極要件   債權(quán)人代位權(quán)的消極構(gòu)成要件指債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。所謂專屬于債務(wù)人自身的債

15、權(quán)，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。以下幾項權(quán)利是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利。（1）非財產(chǎn)性權(quán)利。例如：監(jiān)護(hù)權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而該權(quán)利的行使全憑權(quán)利人的意志來決定，他人無權(quán)代位行使。（2）為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)。例如：繼承或遺贈的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請求權(quán)，因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的財產(chǎn)請求權(quán)，但其行使與否以及行使的范圍，都以權(quán)利人的主

16、觀判斷而定，他人不得代位行使。（3）不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個人信任關(guān)系而產(chǎn)生債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、不作為債權(quán)等。這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身有著非常密切的關(guān)系，因此，不能由他人代位行使。（4）不得扣押的權(quán)利。例如：養(yǎng)老金、撫恤金、救濟(jì)金等。合同法司法解釋第12條亦具體列舉了專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)的種類，即“基于撫養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利”，這些權(quán)利不屬于代位權(quán)的標(biāo)的。   根據(jù)上述分析，本案由于張某對A公司享有的債權(quán)內(nèi)容為拖欠的工資，是專屬于張某自身的債權(quán)，不符合債權(quán)人代位權(quán)之消極構(gòu)成要件，因此，作者贊成第2種觀點，即李某行使代位權(quán)不能成立。