無過錯責(zé)任原則的替代構(gòu)想

1、無過錯責(zé)任原則的替代構(gòu)想內(nèi)容提要：本文簡單論述無過錯責(zé)任產(chǎn)生的根源、概念及其特征，從主觀方面、客觀方面、對侵權(quán)行為法造成威脅三個方面論證無過錯責(zé)任原則存在的弊端，并提出以推定過錯責(zé)任替代無過錯責(zé)任的構(gòu)想。無過錯責(zé)任原則是我國侵權(quán)民事歸責(zé)原則的一種，它的產(chǎn)生雖然在一定程度上滿足了社會的需要，加大了對受害人的法律保護(hù)，但由于它自身在主、客觀方面存在的缺陷和不足以及給侵權(quán)行為法所造成的危害，使其已不能適應(yīng)現(xiàn)代審判業(yè)務(wù)的需要，也不利于當(dāng)事人之間糾紛的解決。本文擬對這一傳統(tǒng)歸責(zé)原則的不足和缺陷進(jìn)行粗淺探討，并提出替代無過錯責(zé)任原則的構(gòu)想，以利于立法及司法實(shí)踐。一、無過錯責(zé)任產(chǎn)生的根源及其概念自羅馬法以來

2、，民法始終堅(jiān)持絕對過錯原則，到19世紀(jì)，隨著資本主義生產(chǎn)迅猛發(fā)展，危險性工業(yè)大規(guī)模興建，工人在事故中受傷亡的大量增加，瑞采取過錯責(zé)任原則，這對勞動者極為不利，受到勞動者和社會公正人士的反對。為加強(qiáng)對受害人的法律保護(hù)，主觀要件對于責(zé)任構(gòu)成的決定作用受到削弱乃至排除，民事責(zé)任的歸責(zé)方式呈現(xiàn)出客觀的趨勢，這種趨勢的表現(xiàn)就在于無過錯責(zé)任的產(chǎn)生。德國在1884年正式在工傷事故保險法中創(chuàng)立了無過錯責(zé)任的立法，之后，世界各國均開始采用這一責(zé)任形式。但對于該原則各國都采取了一種謹(jǐn)慎克制的態(tài)度，嚴(yán)格限制了其運(yùn)用范圍。我國民法通則第一百零六條第三款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

3、”傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為這是無過錯責(zé)任原則存在的依據(jù)，對某些特殊侵權(quán)行為應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則是指依照法律規(guī)定不以當(dāng)事人的主觀過錯為構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責(zé)原則，即不論當(dāng)事人在主觀上有沒有過錯，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。無過錯責(zé)任具有以下特征：1、因果關(guān)系是決定責(zé)任的基本要件，即以損害事實(shí)與責(zé)任人的行為之間存在著罪關(guān)系為前提，若沒有因果關(guān)系則不能承擔(dān)無過錯責(zé)任;2、并不以行為人的主觀過錯為歸責(zé)的要件，若以過錯為歸責(zé)的構(gòu)成要件，那就成了過錯責(zé)任原則;3、無過錯責(zé)任的宗旨在于合理補(bǔ)償受害人的損失，這也是許多國家為保障受害人的權(quán)益而設(shè)立無過錯責(zé)任原則的原因所有;4、由被告就免責(zé)事由進(jìn)行舉證，實(shí)行舉

4、證責(zé)任倒置，它不同于過錯責(zé)任中的“誰主張，誰舉證”的舉證原則。在適用無過錯責(zé)任時，原告只要舉出損害事實(shí)及損害事實(shí)和被告的行為之間有因果關(guān)系即可，再由被告就存在的法定免責(zé)事由進(jìn)行舉證，被告不能僅僅證明他已盡到了注意義務(wù)或沒有一般的過失就可以被免除責(zé)任;5、適用無過錯責(zé)任時必須有法律的特別規(guī)定，也就是針對法律明文規(guī)定的特殊侵權(quán)行為才可適用無過錯責(zé)任原則。二、無過錯責(zé)任原則存在的弊端無過錯責(zé)任的產(chǎn)生雖然在一定程度上滿足了社會的需要，加大了對受害人的法律保護(hù)，但在審判實(shí)踐中，無過錯責(zé)任與過錯責(zé)任并存，其不足之處和存在的缺陷愈來愈多地暴露在人們的面前。在主觀方面，“無過錯責(zé)任原則”本身存在邏輯錯誤。既然

5、歸責(zé)原則是用以追究侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，那么，與以過錯為歸責(zé)原則的過錯責(zé)任原則相對應(yīng)，“無過錯責(zé)任原則”就表示“無過錯”是歸責(zé)原則。但我們知道，在無過錯責(zé)任中，過錯不是承擔(dān)責(zé)任的要件，有無過錯都不能成為影響此種責(zé)任成立的條件，即無過錯并不是無過錯責(zé)任原則的歸責(zé)原則，這與前面所述“無過錯”是是歸責(zé)原則相矛盾。在另一方面，世界各國所實(shí)行的無過錯責(zé)任，絕大部分都附有一定的免責(zé)事由。例如，受害人的過錯，不可抗力等，我國有民法通則中也是如此規(guī)定的。但是這使人產(chǎn)生疑問，既然稱之為“無過錯責(zé)任”，為何在免責(zé)事由出現(xiàn)的情況下又不要承擔(dān)責(zé)任呢?既然實(shí)行無過錯責(zé)任的初衷是為了克服過錯責(zé)任對受害人照顧不夠的缺陷，加

6、強(qiáng)對受害人的法律援助，那為何偏偏在免責(zé)事由出現(xiàn)情況下又不去援助他們呢?這些問題，無過錯責(zé)任原則本身無法作出滿意的回答。在客觀方面，無過錯責(zé)任存在著更大的缺陷。首先，無過錯責(zé)任缺乏必要的彈性。所謂彈性，就是可伸縮性、可解釋性和可變通性。之所以說無過錯責(zé)任不具有這種必要的彈性，理由如下：第一，無過錯責(zé)任的立法表述為列舉式，而非概括性。這種硬性規(guī)定致使無過錯責(zé)任無法作出必要的伸縮解釋，當(dāng)客觀現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生變化時不能及時進(jìn)行自身的調(diào)整;第二，無過錯責(zé)任的成立一般只要求兩個條件即損害事實(shí)的存在、加害人的行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，而不考慮過錯的存在與否。在具體適用該責(zé)任時就像做題套公式一樣，只要條件具備

7、，就可套用。這使得被告方?jīng)]有多大的回旋余地，沒有充分、有效地保護(hù)被告方的合法權(quán)益。其次，在實(shí)踐中，意外事件易與不可抗力發(fā)生混淆導(dǎo)致適用無過錯責(zé)任時面臨困惑。意外事件能否作為免責(zé)事由，在我國民法中雖未有明確規(guī)定，但在審判實(shí)踐中，由于意外事件具有不可預(yù)見性，是行為人意志以外的原因，其本身并無過錯，在適用過錯責(zé)任時常把意外事件當(dāng)作免責(zé)事由，特殊情況下，也是按公平責(zé)任原則去分擔(dān)損失。法律明確規(guī)定不可抗力是免責(zé)事由，當(dāng)然不可抗力也是無過錯責(zé)任中的免責(zé)事由(法律另有規(guī)定的除外)，意外事件不是不可抗力，它畢竟與不可抗力有所區(qū)別，因此不能把意外事件當(dāng)作無過錯責(zé)任中的免責(zé)事由。不可抗力和意外事件的區(qū)別表現(xiàn)在主客

8、觀兩個方面，從主觀上看，意外事件的不可預(yù)見性是指特定的當(dāng)事人盡到合理的注意而不可預(yù)見，對于不可抗力來說，即使盡到高度的注意而不可預(yù)見，可見，不可抗力具有更強(qiáng)的難以預(yù)見性;從客觀上看，意外事件雖然具有不可預(yù)見性，但它常常是能夠改變和克服的，而對于不可抗力來說，即使預(yù)見到也是不能避免和克服的。雖然兩者有上述區(qū)別，但實(shí)踐中，還是常常將兩者混淆，行為人常以意外事件當(dāng)作不可抗力作為免責(zé)的抗辯理由，使審判人員在適用無過錯責(zé)任時，不易操作且難以把握。再次，無過錯責(zé)任原則是我國在特殊侵權(quán)損害賠償中主要適用的一項(xiàng)歸責(zé)原則，但其不能適用所有的特殊侵權(quán)損害賠償，如建筑物致人損害的賠償責(zé)任就適用過錯推定責(zé)任。最后，無

9、過錯責(zé)任不利于發(fā)揮民事責(zé)任的教育作用和預(yù)防作用。民事責(zé)任不僅具有對加害行為的懲戒作用，它更應(yīng)該具有教育作用和預(yù)防作用。在民事審判實(shí)踐中，應(yīng)分清雙方當(dāng)事人的過錯，即使調(diào)解結(jié)案也不能“和稀泥”，應(yīng)準(zhǔn)確劃分責(zé)任，這對促使雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議、教育當(dāng)事人及其他們吸取教訓(xùn)有重要作用。但在實(shí)踐中，許多按“無過錯責(zé)任原則”處理的案件，加害人并不是沒有過錯，而是被認(rèn)為沒有必要揭露其過錯。在這種情況下，加害人找到了一種推卸責(zé)任的借口：我本來是沒有過錯的，只是由于法律的強(qiáng)制規(guī)定才使我承擔(dān)責(zé)任。旁邊群眾也從“無過錯責(zé)任”中得出他是在沒有過錯的情況下負(fù)責(zé)任的結(jié)論。這樣一來，在大量的具有過錯性質(zhì)的特殊侵權(quán)案件中，比如

10、高度危險作業(yè)者在危險作業(yè)過程中主觀上有過錯，或客觀上有違規(guī)操作行為，只不過是在過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任相競合的情況下才適用無過錯責(zé)任原則，被告即以自己沒有過錯而承擔(dān)責(zé)任為由而心安理得。它使得群眾對法律產(chǎn)生曲解，達(dá)不到民事責(zé)任的教育預(yù)防作用。無過錯責(zé)任的勃興給侵權(quán)行為法也造成了巨大的威脅。所謂“侵權(quán)法危機(jī)”的爭論也由此而引發(fā)。無過錯責(zé)任的產(chǎn)生和發(fā)展雖然給受害者進(jìn)一步提供了法律保護(hù)，但同時加重了經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，增加了成本，受害人根據(jù)無過錯責(zé)任雖然可以獲得補(bǔ)償，但真正能否取得補(bǔ)償還取決于對方的償付能力。為克服這個缺陷，必須兼采各種損失填補(bǔ)制度，如保險制度，使之組成全套綜合的調(diào)整機(jī)制?？墒牵瑹o過錯責(zé)任的發(fā)展

11、導(dǎo)致了損失承擔(dān)社會化的趨勢，它給侵權(quán)行為法帶來兩方面重大的影響：一方面造成侵權(quán)行為法調(diào)整范圍縮小，損失承擔(dān)社會化的趨勢使責(zé)任保險制度迅速發(fā)展，大量的事故賠償案件轉(zhuǎn)移到保險領(lǐng)域，同時社會保障法也為受害者提供了補(bǔ)償來源，侵權(quán)行為法已退到次要的地位。另一方面，無過錯責(zé)任削弱了侵權(quán)法的社會作用，侵權(quán)行為法中包含的道德評價、教育預(yù)防作用在無過錯責(zé)任的前提之下變得萎縮。損失承擔(dān)社會化后，加害人的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給大眾負(fù)擔(dān)，行為結(jié)果對他說來史是增加了一點(diǎn)保險費(fèi)而已，合法與非法、正義與非正義的界限由此而混亂了。在傳統(tǒng)歸責(zé)原則中，過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任是并存的，過錯責(zé)任以過錯作為其歸責(zé)的基本要件，“無過錯則無責(zé)任”。

12、而無過錯責(zé)任不考慮當(dāng)事人的過錯情況，不把過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，只要法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形一出現(xiàn)，即使無過錯也要承擔(dān)責(zé)任?？梢娺^錯責(zé)任與無過錯責(zé)任是相互對立和排斥的。如果將兩者都作為侵權(quán)行為法中的基本原則對待，那么在同一法律部門中存在著兩種相互對立排斥的基本原則是很難解釋的。過錯責(zé)任原則是侵權(quán)行為法中的基本原則，其地位和作用是無法取代的。在這種情況下，我們不得不對無過錯責(zé)任原則重新審視，有必要找一個更可行的歸責(zé)原則來替代無過錯責(zé)任原則。三、以推定過錯責(zé)任替代無過錯責(zé)任依照我國民事立法精神，公民和法人及其他組織要承擔(dān)民事責(zé)任首先必須具備兩個條件，即有違法行為和過錯。筆者認(rèn)為民法理論上所指的過

13、錯應(yīng)包含兩方面的內(nèi)容，一是指侵權(quán)行為人的直接過錯;二是指非侵權(quán)行為責(zé)任人的間接過錯。我國民法通則第一百零六條第一、二款規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！彼?guī)定的責(zé)任是直接過錯責(zé)任，也稱一般侵權(quán)賠償責(zé)任。而該條第三款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！眰鹘y(tǒng)觀點(diǎn)所認(rèn)為該條款就是無過錯責(zé)任存在的依據(jù)。但筆者認(rèn)為，這里所指的沒有過錯，并非是絕對的沒有過錯。只要法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的情形一出現(xiàn)，這種沒有過錯便被依據(jù)事實(shí)和法律推定為有過錯了，再按照過錯責(zé)

14、任原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這是特殊的侵權(quán)賠償責(zé)任，所謂特殊侵權(quán)責(zé)任，是指具有特殊身份或者有特殊地位的人，因侵犯他人的權(quán)利而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種民事責(zé)任的最大特點(diǎn)是構(gòu)成侵權(quán)賠償責(zé)任不需要具備過錯責(zé)任所需的四個條件，其實(shí)質(zhì)是推定過錯責(zé)任，因此我們不妨把這種責(zé)任稱之為推定過錯責(zé)任，用以取代無過錯責(zé)任原則。根據(jù)以上分析可知，適用推定過錯責(zé)任首先應(yīng)依據(jù)法律特殊規(guī)定才能進(jìn)行，其次才能推定加害人有過錯，當(dāng)然也應(yīng)具備損害事實(shí)及損害事實(shí)與加害人的行為之間具有因果關(guān)系這二個條件為前提。因此，可以給推定過錯責(zé)任下這樣一個定義。推定過錯責(zé)任是指依照事實(shí)和法律推定責(zé)任人為他人的行為和為人的行為之外的事實(shí)所致?lián)p害受害人

15、，具有某種過錯而所負(fù)的賠償責(zé)任。它主要是指在特殊的侵權(quán)行為中，責(zé)任人要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由的存在，才能對損害后果不負(fù)責(zé)任，否則法律上就推定責(zé)任人有過錯并確認(rèn)其應(yīng)負(fù)責(zé)任。四、推定過錯責(zé)任的法律特征根據(jù)上文對推定過錯責(zé)任所下定義，推定過錯責(zé)任具有如下特征：第一，它免除了原告就被告的過錯舉證的責(zé)任。原告只需證明被告的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，而不必證明被告在實(shí)施侵權(quán)行為時是否具有過錯。第二，推定過錯責(zé)任采取舉證責(zé)任倒置的辦法。由被告就其行為過錯作出反證，即在因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，首先推定被告對損害的發(fā)生具有過錯，然后由行為人提出反證，證明自己沒有過錯，并且抗辯事由符合法律規(guī)

16、定，如果提出的反證不能成立則確定被告具有過錯。第三，被告與致害人或致害物相分離。在一般侵權(quán)行為中，被告與致害人是同一人，當(dāng)致害的是物或其他事物的時候，這種物或事物也與被告有直接的關(guān)系。而推定過錯責(zé)任的前提是被告并非致害人，與致害物并無直接的關(guān)系，被告并無致害他人的直接過錯。第四，被告為致害人或致害物承擔(dān)責(zé)任須以它們之間特定的關(guān)系為前提，被告與致害人之間通常表現(xiàn)為隸屬、監(jiān)護(hù)、代理等身份關(guān)系，在被告與致害物之間則表現(xiàn)所有、占有、管理等方面的關(guān)系。第五、過錯的推定，應(yīng)以法律規(guī)定為前提，若沒有法律明文規(guī)定，則不應(yīng)適用推定過錯責(zé)任原則去推定。五、推定過錯責(zé)任替代無過錯責(zé)任的理由推定過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任是

17、兩個不同的概念，但是也有共同之處，它們都要以因果關(guān)系的存在為前提，同時也以因果關(guān)系為歸責(zé)的基本要件，一旦因果關(guān)系不存在則可以成為被告的抗辯事由。進(jìn)一步說，被告舉證損害純粹是由受害人的故意行為或第三人的行為所致，則不能認(rèn)為被告的行為與損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系，被告不對損害結(jié)果負(fù)責(zé)任。但是，這兩個概念是有明顯的區(qū)別，最基本的區(qū)別在于是否考慮過錯因素，無過錯責(zé)任不考慮過錯因素，而推定過錯原則以過錯作為歸責(zé)的最終要件，被告如果能夠推翻對其過錯的推定則可不承擔(dān)民事責(zé)任。上述區(qū)別，正能說明無過錯的缺陷和不足可由推定過錯責(zé)任所彌補(bǔ)。在主觀方面，將推定過錯責(zé)任作為一項(xiàng)歸責(zé)原則，其本身就是一個邏輯統(tǒng)一的概念。

18、它表明推定過錯是歸責(zé)成立的一個要件，推定成立則歸責(zé)成立，被告應(yīng)負(fù)相應(yīng)的民事責(zé)任，推定不成立則歸責(zé)不成立，被告可不承擔(dān)責(zé)任。另一方面，推定過錯責(zé)任是以過錯作為歸責(zé)的最終要件，這與過錯責(zé)任以過錯作為歸責(zé)的最終要件一致，所以當(dāng)有不可抗力、受害人的過錯的免責(zé)事由出現(xiàn)時，也可象過錯責(zé)任一樣對行為人予以免責(zé)。這解決了前面所述無過錯責(zé)任原則中的既然實(shí)行無過錯責(zé)任為何又要免責(zé)的矛盾。在客觀方面，具體表現(xiàn)在如下四個方面：首先，推定過錯責(zé)任具備了必要的彈性，推定過錯責(zé)任給予了法官在認(rèn)定被告舉證反駁的效力、對有效免責(zé)事由的確認(rèn)等方面，具備一定的自由裁量權(quán)，因此能充分發(fā)揮法官的司法創(chuàng)造性，使法官能夠把法律的原則規(guī)定與案件的具體需要有機(jī)地結(jié)合起來，使法律規(guī)定更能適合于社會不斷變化和發(fā)展的需要。其次，推定過錯責(zé)任原則可妥善處理意外事件與不可抗力相混淆情況下的特殊侵權(quán)賠償糾紛。根據(jù)該原則，法官首先推定被告有過錯，迫使被告必須證明損害結(jié)果純粹是不可抗力所致，才能不承擔(dān)責(zé)任，在被告提供證據(jù)后法官只需對證據(jù)進(jìn)行審查，斷定是否屬不可抗力，作出被告是否擔(dān)責(zé)的判定，從而使該起糾紛迅速得到處理，具體操作起來很方便。再次，推定過錯責(zé)任原則普遍適用我國特殊侵權(quán)行為。無過錯責(zé)任原則是特殊侵權(quán)行為領(lǐng)域的一種歸責(zé)原則