試談附贈式有獎銷售中的商業(yè)贈品責(zé)任(共21頁).doc

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2、 /商業(yè)贈品 /法律責(zé)任,內(nèi)容摘要 ：附贈式有獎銷售中的商業(yè)贈品責(zé)任問題在現(xiàn)實中日益突出。本文首先介紹了附贈式有獎銷售的概念和現(xiàn)狀，并分析了目前法學(xué)界對附贈式有獎銷售法律性質(zhì)的各種觀 點，然后從價格分析、會計處理及經(jīng)濟行為等方面進行闡述，認為商業(yè)贈品不同于一般的民事贈品，而是買賣合同的一部分，主張經(jīng)營者應(yīng)對商業(yè)贈品承擔(dān)與產(chǎn)品一 樣的法律責(zé)任。同時又對商業(yè)贈與視同買賣關(guān)系的具體情形進行了分析，最后總結(jié)了商業(yè)贈品的兩種法律責(zé)任類型，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，并提出了有關(guān)完善立法的建議。前言在中國，如今的商品經(jīng)營者為宣傳或推銷產(chǎn)品，用盡了促銷手段。其中，附贈式有獎銷售，即以所謂贈品附贈于消費者這種方式日

3、趨普遍，并且贈 品種類日益增加，價值亦不斷攀升，從化妝品、保健產(chǎn)品到家電、金銀首飾等不一而足。商業(yè)贈品雖然給消費者帶來現(xiàn)代商業(yè)競爭所產(chǎn)生的實惠，但同時伴生了一些 復(fù)雜的法律問題。如：北京曾發(fā)生權(quán)智集團賣快譯通贈手機，手機壞了后消費者找到商家，商家則以贈品是非賣品為由拒絕賠償。（注：何曉華：劣質(zhì)商品誰 賠，中國商法，1999年第3期。）由于有的商業(yè)贈品本身就是普通產(chǎn)品，有商標(biāo)、廠名；而有的商業(yè)贈品則是假冒偽劣產(chǎn)品，既無商標(biāo)又無 生產(chǎn)廠名和廠址，這樣，一旦贈品發(fā)生質(zhì)量責(zé)任時，消費者只能找到商家。那么，商家到底應(yīng)否承擔(dān)因商業(yè)贈品本身存在瑕疵或因缺陷而致消費者財產(chǎn)甚至人身遭受 損害所引起的法律責(zé)任呢？

4、從經(jīng)濟法角度看，在有獎銷售中，經(jīng)營者與消費者之間存在雙重法律關(guān)系，一是經(jīng)營者向消費者銷售商品或提供服務(wù)的關(guān) 系；二是經(jīng)營者向消費者提供贈品的贈與關(guān)系。（注：孔祥?。悍床徽?dāng)競爭法的適用與完善，法律出版社，1997年7月第1版，第576頁。）因而民法 學(xué)者就據(jù)此由合同法理論認為，有獎銷售合同主要是買賣合同，但當(dāng)事人之間同時也發(fā)生了另一種合同關(guān)系，即贈與合同關(guān)系。（注：王利明：合同法疑難案例研究，中國人民大學(xué)出版社，1997年12月第1版，第47頁。）而在贈與合同中，由于贈與具有單務(wù)、無償?shù)奶攸c，贈與人對贈與標(biāo)的物一般不負瑕 疵擔(dān)任責(zé)任，只有當(dāng)贈與人明知贈與物有瑕疵而故意隱瞞，致使受贈人因此而受到

5、損害的，贈與人才應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（注：郭明瑞、王鐵：合同法新論·分 則，中國政法大學(xué)出版社，1997年8月第1版，第84頁。）然而，商業(yè)贈品不同于一般民事贈與，前者行為本身的營業(yè)性和行為目的營業(yè)性是 區(qū)別于后者的關(guān)鍵?！笆郎蠜]有免費的午餐”，附贈式有獎銷售作為一種促銷手段的初衷在實踐中發(fā)生了“實然不及應(yīng)然”的結(jié)果，變成了商家名贈實賣、逃避產(chǎn)品 法律責(zé)任的一層面紗，對消費者權(quán)益的保護極為不利。因而，在因商業(yè)贈品存在瑕疵而致消費者利益受損時，受贈人的權(quán)益能否獲得有力的救濟已成為人們關(guān)注并且 需要解決的急迫問題。一、附贈式有獎銷售的概念和現(xiàn)狀有獎銷售，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附

6、帶性地向購買者提供物品、金 錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。（注：參見國家工商行政管理局：關(guān)于禁止有獎銷 售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定，第2條。抽獎式有獎銷售在實踐中問題也非常突出，但本文在此不擬討論。）附贈式有獎銷售在實踐中表現(xiàn)為兩種形態(tài)：其一是同種類商品的附贈，如買一塊香皂附贈一塊價值相等的香皂；其二是不同種類商品的附贈，如買手機時贈送呼機等。 附贈式有獎銷售是市場經(jīng)濟發(fā)展初期的一種競爭現(xiàn)象，它的積極作用在于為商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者創(chuàng)造有利的產(chǎn)銷條件，促進商品銷售，而其消極作用也十分明顯， 對于正當(dāng)?shù)母偁幹刃蚨?，它不但會?/p>

7、曲本應(yīng)建立于商品的質(zhì)量、性能和價格等因素之上的效率競爭，還會給正常的商業(yè)經(jīng)營者造成不利和混亂的競爭環(huán)境。對消費 者的利益來說，附帶贈品會誘使顧客偏離購物的本意，使之不去考慮商品的質(zhì)量、性能和價值以及是否需要等本應(yīng)考慮的因素，而是受到額外好處的影響去購買，最 終損害了消費者的利益。另外，附贈式有獎銷售易與諸如“巨獎銷售”、“商業(yè)賄賂”、“附條件交易”、“不正當(dāng)削價競銷”等不正當(dāng)競爭行為相混淆。（注：關(guān) 于幾者之間的具體關(guān)系在后面的價格分析中討論。）因此，在一些市場經(jīng)濟比較發(fā)達的國家，附贈式有獎銷售是被禁止的。我國目前正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，市場經(jīng)濟確立之初，附贈式有獎銷售對于啟動市場搞

8、活企業(yè)，具有積極的不可替代的作用。因此，我國現(xiàn)階段允許和保留了附贈式有獎銷售這種經(jīng)濟競爭手段。 我國調(diào)整附贈式有獎銷售的法律規(guī)范，主要是反不正當(dāng)競爭法、關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定和關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī) 定。這些法律規(guī)范對于確認和規(guī)制附贈式有獎銷售活動，起到了一定作用。但是，這些規(guī)范主要是集中針對抽獎式有獎銷售，而對附贈式有獎銷售的規(guī)制存在嚴重 不足。（注：反不正當(dāng)競爭法第13條有關(guān)有獎銷售的規(guī)定是：經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有 獎銷售；（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的

9、金額超過5000元。從中可以看出，對附贈式有獎銷售的規(guī)制只有 第2款，這樣簡單的法律條文很難有效地規(guī)制在實踐中表現(xiàn)形式十分復(fù)雜的附贈式有獎銷售活動。）由于經(jīng)濟法制的不健全，導(dǎo)致目前我國附贈式有獎銷售活動非?；靵y，擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序，又損害了消費者利益。我在此不擬過多地討論市場競爭秩序方面的問題，而是重點研究在目前附贈式有獎銷售活動非?；靵y的情況下，如何有效地維護消費者利益。二、目前對附贈式有獎銷售法律性質(zhì)的觀點附贈式有獎銷售活動在經(jīng)營者和消費者之間發(fā)生合同關(guān)系，然而此種合同的性質(zhì)是什么？對此學(xué)理上存在不同看法。第一種觀點認為：有獎銷售合同在性質(zhì)上是附負擔(dān)的贈與，也就是說，雙方發(fā)生一方將贈

10、品給另一方，另一方必須購買一定價值的商品的合同關(guān)系。購買商品是贈與的負擔(dān)，如果負擔(dān)未能履行，則贈與合同無效。（注：何曉華：劣質(zhì)商品誰賠，中國商法，1999年第3期。）第二種觀點認為，有獎銷售屬于附條件的贈與合同。此種觀點認為，購買一定價值商品的行為是一種條件而不是具有強制性的義務(wù)負擔(dān)。 第三種觀點認為，有獎銷售是雙重合同關(guān)系，即主要是買賣合同，但當(dāng)事人之間同時也發(fā)生了贈與合同關(guān)系。這種觀點認為，將有獎銷售合同僅看作贈與關(guān)系是不 妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗榧热皇怯歇勪N售，則雙方必然要發(fā)生一種買賣合同關(guān)系，且此種關(guān)系是經(jīng)營者和消費者之間所發(fā)生的基本法律關(guān)系。經(jīng)營者設(shè)獎的目的在于促銷，而消 費者獲得贈品乃是購買一

11、定商品的結(jié)果，可見雙方訂約目的主要是在于買賣賣而不是贈與。同時又認為，贈品不是消費者支付一定金錢的代價，而是額外取得，所以當(dāng)事人之間就贈品而言又存在贈與合同。（注：王利明：合同法疑難案例研究，中國人民大學(xué)出版社，1997年12月第1版，第47頁。） 毫無疑問，在經(jīng)濟法制健全、附贈式有獎銷售已完全納入法制軌道的情況下，或者如同“鐵路警察，各管一段”，不論有獎銷售活動的經(jīng)濟行為本質(zhì)，而只是根據(jù) 其表面的法律關(guān)系來適用合同法理論，則第三種觀點確實很有道理。從這種觀點推理下去，附贈式有獎銷售中贈品是贈與合同中的贈與物，而贈與人對贈與物的瑕疵一般不負擔(dān)保責(zé)任。這樣一來，當(dāng)有獎銷售中的贈品發(fā)生質(zhì)量問題消費

12、者找上門來時，經(jīng)營者使可以蒙起“免費贈送”的面紗而逍遙法外了。據(jù)統(tǒng)計，因為所謂有獎 銷售中的贈品發(fā)生質(zhì)量問題得不到解決而向各地消費者權(quán)益保護協(xié)會投訴的案件逐年遞增，而由于上述第三種觀點在法律理論和實務(wù)上都有很大影響，所以此類投訴 案的成功解決率在整個投訴案中的比例反而連年下降，嚴重損害了消費者的權(quán)益。（注：王遠：尷尬維權(quán)，中國商法，1999年第3期。）人們不禁要 問：我們的法律怎么了？我們的法律工作者怎么了？持第三種觀點的學(xué)者們在思考方法上至少存在兩個不足：第一，法律學(xué)科之間嚴重分立。民法學(xué)者 們并沒有認真注意到附贈式有獎銷售在經(jīng)濟法上的困境，對于其法律關(guān)系采取想當(dāng)然的態(tài)度，而沒有對其本質(zhì)進行

13、探究，因此對經(jīng)營者在商業(yè)贈與和買賣關(guān)系上的“ 明修棧道，暗渡陳倉”渾然不覺。目前，我國還沒有任何法律規(guī)范對贈品的種類、形式，特別是價格方面進行規(guī)定，這個經(jīng)濟法上的不足和漏洞使得商家有機會在有 獎銷售上大做文章。第二，法學(xué)與其他學(xué)科，如經(jīng)濟學(xué)等嚴重割裂。法律學(xué)者往往只醉心于法律本身的邏輯推理，而對事實問題的內(nèi)在本質(zhì)和規(guī)律缺乏研究的興趣和 信心。在附贈式有獎銷售中，法律學(xué)者忽視了從經(jīng)濟法角度運用價格分析的方法去揭示其“名贈實賣”的真面目，慣用商業(yè)伎倆的經(jīng)營者在“贈與”和“買賣”之間 玩弄的概念游戲使他們被“免費贈送”的表面幌子所蒙蔽，身陷轂中而不自知。值得慶幸的是，有的學(xué)者已經(jīng)開始認識到了這個問題

14、。（注：孔祥?。悍床徽?dāng)競 爭法的適用與完善，法律出版社，1997年7月第1版，第587頁。）三、揭開商業(yè)贈品“名贈實賣”的面紗我主張，商業(yè)贈品亦是買賣合同的一部分，揭開商業(yè)贈品“名贈實賣”的面紗，使經(jīng)營者對商業(yè)贈品承擔(dān)與產(chǎn)品一樣的法律責(zé)任。這樣通過加重經(jīng)營者責(zé)任的方式，一方面可以有效保護消費者權(quán)益；另一方面，可以防止經(jīng)營者借贈送之名銷售偽劣商品，從而起到規(guī)范附贈式有獎銷售活動，維護市場正常競爭秩序的作用。商業(yè)贈品是附贈式有獎銷售中經(jīng)營者在主商品之外所謂“贈送”給消費者的物品。但是，這些物品真是贈送的嗎？ “贈與，法律用語。所有人將財物或與財物有關(guān)的權(quán)利無償?shù)刈屌c他人所有”。（注：辭海，197

15、9年版，第3296頁。）贈與具有單務(wù)、無償?shù)奶攸c， 其本質(zhì)在于雙方當(dāng)事人間在經(jīng)濟利益上贈與人純獲不利益，而受贈人純獲利益，這樣從價值平衡上考慮，法律規(guī)定贈與人對贈與物一般不負瑕疵擔(dān)保責(zé)任。（注：在 英美契約中，認為贈與不具有對價，所以調(diào)整贈與關(guān)系不是用約因理論(consideration)，而是用“允諾禁反言”原則(thedoctrine of promissory estoppel)。參見楊楨著：英美契約法論，北京大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第119頁。）然而，在商業(yè)贈與中，并不是經(jīng)營者（贈與人） 己方利益的真正減少和消費者（受贈人）己方利益的真正增加。 首先，從會計實務(wù)操作上而言，目

16、前我國的附贈式有獎銷售中，經(jīng)營者都是將商業(yè)贈品的價值計入主商品的經(jīng)營成本之中，而不是計入經(jīng)營者銷售主商品所得的利 潤之中。（注：王繼軍：附贈式有獎銷售的若干法律問題，法學(xué)研究，1998年第5期。）這樣從一方面說，商業(yè)贈品與一般商品的會計入帳沒有兩樣， 商業(yè)贈與在經(jīng)濟行為上實質(zhì)上就等同于買賣；從另一方面說，經(jīng)營者不是從自己營業(yè)所得的利潤中返還一部分給消費者，而是將贈品的費用攤?cè)胍话闵唐返某杀局?中，轉(zhuǎn)嫁給消費者，從而侵害消費者的合法權(quán)益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，經(jīng)營者通過會計處理的方法已經(jīng)悄悄地把贈品的價值轉(zhuǎn)移到了主商品之中，最 后還是轉(zhuǎn)嫁到消費者的身上。所謂的“免費贈送、讓利酬賓”決不

17、是經(jīng)營者自己掏腰包，而是經(jīng)營者將消費者實際花錢“買”了的東西以“贈與”的名義給了消費者 而已。應(yīng)當(dāng)指出，如果經(jīng)營者確有證據(jù)證明在其會計處理上商品贈品價值是計入主商品營業(yè)利潤而不是計入主商品營業(yè)成本之中，則可以認為其附贈品屬于事實上的贈與關(guān)系，應(yīng)該適用合同法中的贈與合同類型。其次，從消費者角度而言，消費者獲得贈品必須先購買一定價值的商品，由于商品之外附有贈品，往往使得商品的價格比沒有贈品時為高。某品牌彩電舉行買一贈一活動：花4700元買一臺29英寸的彩電可獲贈一臺14英寸的同品牌 彩電，而活動過后，29英寸的彩電降為每臺3960元，14英寸的單價為1200元。（注：參見“贈品”陷阱，載北京法制報

18、，1999年5月15 日。）這種情況在英美契約法上完全可以構(gòu)成對價關(guān)系，而在我國合同法上也完全可以認定其“贈品”的有償性。由于我國目前法律法規(guī)沒有對附贈式有獎銷售中贈 品的種類和價格等關(guān)鍵問題進行規(guī)定，從而導(dǎo)致這種名贈實賣的行為大行其道。最后從附贈式有獎銷售活動的經(jīng)濟行為方面分析，商業(yè)贈與與一般民事 贈與有很大的差別。第一，其行為主體一方是經(jīng)營者，另一方是消費者。經(jīng)營者在經(jīng)濟實力上、商品交易信息和經(jīng)驗上有著消費者無法超越的優(yōu)勢；第二，行為目的 的營利性。經(jīng)營者通過附贈行為，誘使消費者放棄與他人的交易而選擇與之交易，以擴大自己的商品銷售從中營利；第三，行為本身的營業(yè)性。在如今建設(shè)市場經(jīng)濟 體制，

19、形成買方市場的情況下，消費者在選擇交易對象時，往往是將贈品價值與商品價值放在一起進行綜合考慮，并可能因為贈品而忍受一定的不利益，如本來在住 處附近可以買到完全相同的商品，而為了能同時獲得贈品而舍近求遠地去買商品等，這樣，贈品如果是存在質(zhì)量缺陷而商家又未事前聲明，事后又不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé) 任，則完全就是一種訂約手段上的虛假利誘行為，這種障眼法導(dǎo)致了消費者因為贈品的存在而不自由地表達自己真實的訂約意思。也就是說，在交易過程中，無論是 經(jīng)營者還是消費者都是把贈品和商品放在一起進行價格上的綜合考慮，這在經(jīng)濟行為上與買賣兩件物品進行討價還價沒有差別。所以，附贈行為作為一種營業(yè)手段與 其銷售行為不容剝離，要

20、求附贈行為中的贈品承擔(dān)與銷售行為中的商品同樣的法律責(zé)任也是必然的。四、商業(yè)贈與視同買賣關(guān)系的具體情形分析 如前言中所述，由于有獎銷售具有許多負面作用，許多國家，特別是市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，都禁止或是嚴格限制這種經(jīng)濟行為。而我國目前正處于市場經(jīng)濟的初級 階段，附贈式有獎銷售制度對于啟動市場搞活企業(yè)，具有積極的作用，能在商品經(jīng)營者與消費者之間建立起一種利益和負擔(dān)均衡分配的平衡體系。然而，由于種種原 因，這個平衡體系在實踐中被打破，商品經(jīng)營者利用法律漏洞，以贈與之名行買賣之實，嚴重侵害了消費者的利益。所以，為消除這些沖突，就必須創(chuàng)建一種新的法律規(guī)則對這些沖突進行調(diào)節(jié)，重新在商品經(jīng)營者與消費者之間實現(xiàn)一

21、種利益和負擔(dān)上的均衡分配。既要保護消費者的人身、財產(chǎn)安全，交易公 平和消費者福利等價值，又必須兼顧經(jīng)營者的經(jīng)濟價值目標(biāo)，即應(yīng)當(dāng)遵循消費者權(quán)益保護與經(jīng)濟建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展的原則。（注：李昌麒、許明月：消費者保護法， 法律出版社，1997年7月第1版，第62頁。）因此，在對附贈式有獎銷售進行法律規(guī)制時，既不能過于寬松，將商業(yè)贈品一律視為贈與關(guān)系；也 不能過于苛刻，將商業(yè)贈品一律歸入買賣關(guān)系。由于附贈式有獎銷售在實踐中情況復(fù)雜，不宜采用“一刀切”的做法，而應(yīng)該從價格等方面入手進行分類歸屬，具體 情況具體分析，從而最大限度地發(fā)揮附贈式有獎銷售活動的積極作用而消除其消極作用。以下就其具體情形分別進行討論。（一

22、）同種類商品的附贈 同種類商品的附贈，指附贈品與買賣商品完全同種同類，即使是同種而不是同類時，也不屬于此類型。如：買一臺29英寸的彩電贈一臺同廠家同品牌14英寸的 彩電，雖然都是彩電，但規(guī)格類別不同，故不屬于同種類商品的附贈，只有附贈的也是29英寸的彩電才屬于此類型?！百I一贈一”是這種類型在實踐中常見的表現(xiàn) 形式。同種類商品附贈的特點在于，贈品與商品是種類物，二者在物理、化學(xué)等性質(zhì)上并無不同，具有可替代性。（注：張廣興：債法總論，法律 出版社，1997年7月第1版，第128頁。）這樣，區(qū)分贈品和商品并對其分別承擔(dān)不同法律責(zé)任在實踐上就幾乎成為不可能，由于商家在交易中的優(yōu)勢地位， 使得其對孰是贈

23、品孰是主商品的任意解釋往往成為經(jīng)營者逃避法律責(zé)任的一種手段。譬如：買一臺29英寸彩電贈一臺29英寸彩電，如果其中一臺發(fā)生質(zhì)量問題， 那到底哪臺是贈品還是商品？所以，在這種事實上很難區(qū)分贈品和主商品的情況下，從保護消費者權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認為二者都是買賣關(guān)系中之商品，承擔(dān)一樣 的產(chǎn)品法律責(zé)任。如果同種類商品附贈中兩件物品都發(fā)生了質(zhì)量問題，那經(jīng)營者是否能以“買一贈一”為由而只對其中一件承擔(dān)瑕疵擔(dān)任責(zé)任呢？我認為不能，下面就從價格上分析同種類商品附贈中“贈品”的有償性。由于贈品與商品同種類，所以二者本來銷售的價格也應(yīng)相同。這是進行價格分析的基礎(chǔ)所在。從經(jīng)濟法上看，附贈式有獎銷售不能成為進行不正當(dāng)削

24、價競銷的形式。（注：不正當(dāng)削價競銷是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，在一定的市場和時期內(nèi)實施的以低于成本的價格銷售其商品的行為。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第11條規(guī)定，除對銷售鮮活商品、有效期將到的積 壓產(chǎn)品、季節(jié)性降價、歇業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)的削價銷售允許外，其他的削價銷售均被視為不正當(dāng)削價競銷行為，被法律所禁止。）這樣在經(jīng)濟法上就要求附贈式有獎銷售的商品 價格，不得等同甚至低于沒有附贈品時銷售的商品價格。因為任何一件商品都只有一定的利潤率，如果兩件商品的成本加起來，以一件商品甚至低于一件商品的價格 出售，那么出售的這件商品的價格肯定會大大低于其成本價格，這顯然構(gòu)成不正當(dāng)削價競銷行為，為法律所禁止。（注：王繼軍：附

25、贈式有獎銷售的若干法律問 題，法學(xué)研究，1998年第5期。）因此，同種類商品附贈時其商品價格必須高于無贈品時的商品價格，而目前現(xiàn)實中的情形也確實如此。由于其價格處于 一件商品價格與兩件商品價格之間，所以對消費者仍有極大的吸引力。從經(jīng)濟學(xué)上分析，這就等同于商品的打折銷售，從合同法上分析，消費者為獲得贈品支付了一 定的對價，所以，在這種情況下“贈與”完全就是買賣關(guān)系的一部分，所謂的“贈品”自然應(yīng)該承擔(dān)與主商品同樣的法律責(zé)任。（二）不同種類商品的附贈 不同種類商品附贈是指相對于同種類商品附贈而言，其贈品與商品為不同種類的物品，既包括不同種，又包括同種不同類。如：購買彩電贈收音機，購買29英寸 彩電送

26、14英寸彩電等。由于我國對于附贈式有獎銷售中贈品的種類和價格缺乏法律規(guī)制，因此這種類型在實踐中表現(xiàn)形式十分復(fù)雜。有的是“買多贈一”，而“多 ”的數(shù)目變化很大；有的是“買一贈一”，而贈的物品價格相差極大。有的學(xué)者認為，這種附贈形式具有極大的欺騙性，經(jīng)營者往往將已經(jīng)把價格計入 主商品的從物當(dāng)作贈品，如：有的商家就把本應(yīng)是彩電附件的遙控器當(dāng)作“贈品”。另外，在附贈式有獎銷售中經(jīng)營者已經(jīng)將贈品和商品進行了價格上的綜合考慮， 贈品的成本和利潤實際上已悄悄轉(zhuǎn)移到了主商品之中，因此，不論贈品多少，也不論商家怎樣美其名曰“向消費者讓利”，總是“羊毛出在羊身上”，贈品實質(zhì)上是 一種變相的“搭售”。（注：孔祥?。?/p>

27、反不正當(dāng)競爭法的適用與完善，法律出版社，1997年7月第1版，第587頁。）這種觀點將附贈一概認定為搭售，雖有一定道理，但值得商榷。誠然，在我國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，價格體制也進行了改革，由以“調(diào)”為主到調(diào)、放結(jié)合，由以“放”為主到轉(zhuǎn)換價格形成機制，使定價主體發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)換，經(jīng)營者定價機制逐漸形成。（注：諸凌宇：經(jīng)營者的價格行為，價格 研究，1998年第6期。）而經(jīng)營者定價，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實信用的原則，其基本根據(jù)則是生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求狀況。（注：參見價格法第 7、8條。）這樣，經(jīng)營者對于價格有很大的自主權(quán)，而且，由于其知道商品的生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求狀況，這種信息優(yōu)勢就使其在與消費

28、者的交易過程中處于一 種十分有利的地位，經(jīng)營者在附贈贈品的時候，其實已經(jīng)將贈品與商品的價值一同考慮，極富波動性的市場價格使這個過程與買賣兩件物品進行討價還價并無不同。 因此，僅僅以附贈有“贈與”之名而適用贈與合同是有?，F(xiàn)實，嚴重損害消費者利益的。但是，既然附贈式有獎銷售還有一定的積極作用，我國現(xiàn)階段 允許和保留了這種經(jīng)濟競爭手段，那么，我們就不應(yīng)將其限制過死，認為商業(yè)贈與一概就是變相的買賣關(guān)系。而應(yīng)該找到一個合理的標(biāo)準，超過此標(biāo)準則認為是買賣 關(guān)系，否則就是一般的民事贈與關(guān)系。這樣，既可以充分發(fā)揮附贈式有獎銷售的積極作用，又可以有效保護消費者權(quán)益，從而在經(jīng)營者與消費者之間建立一種利益和 負擔(dān)上

29、的平衡結(jié)構(gòu)。我認為這個標(biāo)準就是贈品與商品之間的價格相對比例關(guān)系以及贈品的自身價格絕對數(shù)額等因素。首先，贈品價格在商品價格的一定 比例之內(nèi)才算是贈與關(guān)系。如果超出這一比例，贈品就可能與商品“平起平坐”，甚至“喧賓奪主”，實際上變成買賣關(guān)系了。1997年夏天，肯德基推出了買套 餐贈書包的活動，其中書包的價格高于套餐本身的價格，許多顧客純粹是為了得到書包而購買套餐，肯德基實質(zhì)上是在出售書包。（注：孔祥?。悍床徽?dāng)競爭法 的適用與完善，法律出版社，1997年7月第1版，第588頁。）其次，當(dāng)商品價格很高時，即使贈品價格在一定比例限度內(nèi)，但其絕對數(shù)額超出了一定標(biāo) 準，也應(yīng)認定其為買賣關(guān)系，即贈品價格還有

30、一個最高額限度。這一方面是從經(jīng)濟法角度考慮為了避免巨獎銷售，（注：王繼軍：附贈式有獎銷售的若干法律問 題，法學(xué)研究，1998年第5期。）（注：巨獎銷售是指經(jīng)營者為了促銷目的，采用相對過高的獎金或獎品，引誘消費者購買其商品，從而占有市場的行 為。參見王繼軍：附贈式有獎銷售的若干法律問題，法學(xué)研究，1998年第5期。）維護公平的競爭秩序；另一方面是因為消費者在經(jīng)濟水平上的劣勢地位，從保護消費者權(quán)益出發(fā)的。至于如何將這個標(biāo)準具體量化，則需要從經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)和法學(xué)等各方面結(jié)合社會宏觀經(jīng)濟水平和人們微觀生 活水平進行綜合考慮，限于能力和資料、時間等因素，我在此不擬深入探討，但提出一個原則性標(biāo)準，即贈品是

31、否在事實上嚴重影響了商品的交易過程中的價格等關(guān) 鍵因素，以至于實際上贈與已經(jīng)變成了經(jīng)營者與消費者交易過程的一部分。如：買100元的商品附贈5元的贈品與買10元的商品附贈5元的贈品兩種情況下，前 者可能是贈與關(guān)系，而后者可能就是事實上的買賣關(guān)系。五、商業(yè)贈品法律責(zé)任類型及立法建議產(chǎn)品責(zé)任包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩種。 二者的界限問題涉及到產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任還是合同責(zé)任。產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任與產(chǎn)品違約責(zé)任的界限在于：產(chǎn)品自身質(zhì)量問題和產(chǎn)品自身損壞造成財產(chǎn)損失的，是 產(chǎn)品違約責(zé)任；產(chǎn)品因缺陷而造成人身傷害、造成缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損失的，是產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，缺陷產(chǎn)品致人身傷害、財產(chǎn)損害的，也有責(zé)任競合問 題。（注：王利明、楊立新：侵權(quán)行為法，法律出版社，1996年12月第1版，第267頁。）在此我不擬對產(chǎn)品責(zé)任制度的本身，如構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、救濟方式、免