論私募基金與非法集資的界線

1、論私募基金與非法集資的界線The Boundary Between a Private Fund and Illegal Fund-Raising詹朋朋*（復(fù)旦大學(xué)國際金融系 上海市 200433）內(nèi)容提要：私募基金與非法吸收公眾存款罪的界線主要在于如何認(rèn)定“承諾固定回報”和“公眾”；而私募基金與集資詐騙罪的界線主要在于如何認(rèn)定“非法占有目的”。在認(rèn)定上述關(guān)鍵問題時應(yīng)防止傳統(tǒng)思維方式，而應(yīng)充分考慮私募基金的特點，慎重定罪，以避免對我國方興未艾的私募基金業(yè)構(gòu)成誤傷。關(guān)鍵詞：私募基金；非法集資；界線Abstract: The boundary between a Private Fund (PF)

2、 and the Crime of Illegal Absorbing Public Savings (CIAPS) lies in how to judge warrant of fixed return and public, while the boundary between a PF and the Crime of Fraud in Financing lies in how to judge the purpose of illegal pocession. When the aforesaid issues are being handled, the traditional

3、way of thinking must be avoided while the features of a PF must be taken into full consideration to avoid reckless crimination and hurting the just unfolding PF industry in China.Key words: Private Fund; Illegal Fund-Raising; The Boundary一、問題的提出：近年來，各地頻繁發(fā)生非法集資大案，中央和地方政府也十分重視，國務(wù)院還專門成立“處置非法集資部際聯(lián)席會議”。不

4、少學(xué)者也對非法集資的有關(guān)法律問題展開了不同角度的分析。私募基金作為新型的融資模式，時下正成為潮流的寵兒。同時，也出現(xiàn)了若干起私募基金觸及非法集資而翻船的案件，且社會影響極大。例如紅鼎創(chuàng)投劉曉人案、匯樂集團黃浩案。雖然有多人論及私募基金與非法集資的問題，但是，仍然存在許多模糊的邊界。而且，許多人對私募股權(quán)投資基金和私募證券基金的操作模式也不能正確辨明。如果不進一步劃清私募基金與非法基金的界線，私募基金業(yè)內(nèi)人士將縮手縮腳，將不利于私募基金業(yè)的健康發(fā)展。應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是，在國家大力拓展民間融資渠道（例如正在積極制訂放貸人條例）的大背景下，面對各地如火如荼的民間融資涌動，最高人民法院及部分省級高級

5、人民法院近期對非法集資案件的認(rèn)定和處理作出了一些解釋。這些解釋的精神都是在強調(diào)打擊非法集資案的同時，對于一些危害不大的集資行為予以從寬處理。例如，最高院刑二庭在對非法集資案的具體說明中表示，對于“邊緣案”、“踩線案”、罪與非罪界限一時難以劃清的案件，要從有利于促進企業(yè)生存發(fā)展、有利于保障員工生計、有利于維護社會和諧穩(wěn)定的高度，依法* 本文是上海市教委科創(chuàng)項目“我國航運融資若干創(chuàng)新模式之法律問題研究” （項目編號：10YS190）和上海金融學(xué)院校級重點課題“我國外商投資私募股權(quán)基金若干法律問題研究” （項目編號：SHFUKT10-02）的部分成果。詹朋朋（1977-），男，復(fù)旦大學(xué)國際金融系博士

6、后在站人員、上海金融學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：科技金融政策與法律。妥善處理，可定可不定的，原則上不按犯罪處理。因此，有必要在合法私募與非法集資之間劃清界線，以便準(zhǔn)確打擊犯罪，讓打著“私募”幌子的犯罪行為無所遁形；同時要保護合法的私募行為，為私募基金行業(yè)發(fā)展保駕護航，防止非法集資犯罪的擴大化解釋。二、私募基金與非法集資筆者在各種場合經(jīng)常看到有人把私募基金的概念混淆，因此有必要予以澄清。私募基金分為兩種，一種是私募證券投資基金，一種叫私募股權(quán)投資基金（PRIVATE EQUITY FUND,通常被簡稱為PE）。目前廣義的私募股權(quán)投資基金通常包含風(fēng)險投資基金（VENTURE CAPITA

7、L FUND，通常被簡稱為VC），兩者都是投資于非上市企業(yè)的股權(quán)，只不過在投資階段上有所區(qū)別，PE更多地投資于中晚期的項目，尤其是PRE-IPO項目（即臨近上市前的項目），而VC則更多地投資于中早期，甚至種子期，投資周期更長。與私募股權(quán)投資基金不同的是，私募證券投資基金是指資金來源是“私募”的，但是投資于證券市場公開上市的證券。私募股權(quán)投資基金的“私募”更多地強調(diào)基金投資的對象是未上市的股權(quán)，而不一定表明基金的資金一定通過私募方式。一些私募股權(quán)投資基金（如黑石）已經(jīng)上市，通過公募的方式募集資金，用來投資于未上市的私募股權(quán)。對于私募證券投資基金而言，由于其資金來源是私募的，且面向多人，有可能涉及

8、非法集資。而對于私募股權(quán)投資基金而言，公募方式募集資金的基金畢竟很少，大多數(shù)私募股權(quán)投資基金還是要依靠私募方式募集資金，因此也很容易觸及非法集資的紅線?？疾旆欠Y的重點在于考察兩種基金的資金募集階段，而對基金募集后具體投資于證券還是未上市股權(quán)并無根本區(qū)分。因此，本文擬把兩種基金一起考察，而僅在兩種基金的差異對認(rèn)定非法集資有影響時才予以區(qū)分。非法集資就是非法吸收公眾資金，吸收公眾資金采用的不同手段構(gòu)成不同的刑罪。例如采用詐騙的方式吸收公眾資金，就可構(gòu)成集資詐騙罪。我國刑法中與集資有關(guān)的犯罪有5 個罪名：屬于集資犯罪的包括了刑法第160 條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第176 條的非法吸收公眾存款罪

9、，第179 條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和第192 條的集資詐騙罪，第225 條規(guī)定非法經(jīng)營罪。其中欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪都要求集資人以股票、債券的名義募集集資，比較容易辨別。而非法經(jīng)營罪涉及非法集資主要是涉及銀行、證券、期貨、信托的金融特許業(yè)務(wù)時，集資人未獲得相關(guān)業(yè)務(wù)許可證照，因此構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，剩下的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪往往是理論上存在較多爭議、實踐中也較難把握的兩個罪名。本文也著重討論私募基金與這兩個罪名的界線。有學(xué)者總結(jié)了非法集資的三個特征：一是未經(jīng)有權(quán)機關(guān)依法批準(zhǔn)；二是向社會不特定對象即社會公眾吸收資金；三是承諾在一定期限內(nèi)給予出資

10、人貨幣、實物、股權(quán)等其他形式的還本付息。但是就第一個特征而言，私募基金的募集行為通常是不經(jīng)事先批準(zhǔn)的。是否就據(jù)此認(rèn)定是非法呢？筆者認(rèn)為，私募基金的特點決定了其資金募集不可能事先取得政府部門的批準(zhǔn)，而且按照國內(nèi)外慣例，也沒有哪個國家規(guī)定私募基金的募集需要事先獲得政 2府的許可。我國行政許可法明確規(guī)定，有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布；未經(jīng)公布的，不得作為實施行政許可的依據(jù)。我國目前關(guān)于私募基金并沒有相關(guān)法律明確要求進行行政許可。當(dāng)然，有些國家要求私募基金進行事后備案。不過，我國雖然要求私募股權(quán)基金進行備案，但是備案并非強制性要求，只是國家在稅收優(yōu)惠等方面的考量標(biāo)準(zhǔn)。而私募證券基金則一直被要求陽光化、合

11、法化。因此，未備案的私募基金并非因此而成為非法。據(jù)此，筆者認(rèn)為，非法集資的第一個特征“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)依法批準(zhǔn)”應(yīng)不適用于私募基金的情形。本文在下文將重點考察其他因素。三、私募基金與非法吸收公眾存款罪的界線如果私募行為有承諾固定回報，則有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。而認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵點在于如何認(rèn)定“承諾固定回報”和“公眾”？一） 私募基金可能涉嫌“承諾固定回報”的行為1、展示基金的過往業(yè)績對于私募基金而言，由于從事的高風(fēng)險的投資，因此也是專家管理型投資。也正因此，在募集資金時，基金管理人需要有充分的資料展示給投資人看，其中往往包括基金管理人的過往業(yè)績，以此取得投資人的信任，吸引投資人出

12、資。筆者認(rèn)為，展示過往業(yè)績的行為只要不是虛構(gòu)，本身并不違法，也不構(gòu)成對未來回報的任何承諾。但是，如果基金管理人在展示過往業(yè)績的同時，還以明示或暗示的方式承諾達到以前的業(yè)績，則有可能構(gòu)成“承諾固定回報”的行為。2、對基金的回報進行預(yù)測許多基金往往在募集時還會預(yù)測基金的回報率。但是，事實上私募基金投資的是高風(fēng)險領(lǐng)域，任何人也無法準(zhǔn)確預(yù)測投資回報，連巴菲特也有失手的時候。如果基金管理人借著預(yù)測的方式，以明示或暗示的方式實質(zhì)上承諾一定的回報率，則有可能構(gòu)成“承諾固定回報”的行為。如果基金管理人在預(yù)測的同時，以明顯的方式提示投資人這只是預(yù)測，而不是任何回報承諾，則可認(rèn)定該預(yù)測行為不具有“承諾固定回報”的

13、意圖。3、只承諾保本不承諾收益率由于存款的性質(zhì)在銀行系統(tǒng)必然會產(chǎn)生利息，因此認(rèn)定非法吸收公眾存款罪中的“存款”也應(yīng)具有“存款”的金融意義，即能產(chǎn)生利息的資金。如果私募基金僅僅是承諾保本，而不承諾收益率，則這些資金就不能認(rèn)為是“存款”，當(dāng)然也不能認(rèn)定為是“承諾固定回報”，因為此時是“沒有回報”。4、承諾保本的同時保證收益率真正意義上的私募基金自身投資的目的并不是尋求貸款的利息，而是通過投資于證券、股權(quán)等方式而獲得投資運作的收益。很顯然，如果所謂的私募基金對投資人保證收益率，就可以認(rèn)定為是“承諾固定回報”，相關(guān)的資金就可以認(rèn)定為“存款”。這也是私募基金涉嫌非法集資的常見案件。當(dāng)然，收益率表現(xiàn)的方式

14、有很多種，可能以貨幣的方式或者股權(quán)或者其他收益權(quán)的方式。如果私募基金管理人有此種行為，則管理人和投資人將面臨較大的風(fēng)險。有學(xué)者指出，民間私募股權(quán)投資基金與投資者之間簽訂的管理合同或其他類似投資協(xié)議,往往存在不受法律保護的約定。如不少私募基金為了吸引客戶,對客戶有私下承諾,如保證本金安全、保證收益率等。這類行為不排除被司法機關(guān)界定為無效,定性為變相的高息攬存、甚至涉嫌非法吸收公眾存款罪等。二）如何認(rèn)定私募基金募集是否屬于“向公眾募集”?1、設(shè)定投資門檻能否作為“向公眾募集”的排除理由？規(guī)范化操作的私募基金通常會設(shè)定一定的投資門檻，對投資人的資金實力有一定要求，也即設(shè)定“合格投資者”的資格要求。在

15、境外大部分國家，通過私募方式募集資金時，如果只面向合格投資人，即是受法律保護的“私募基金”。我國有關(guān)法律法規(guī)也作了相關(guān)要求。例如，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法規(guī)定，單個投資者對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資不得低于100萬元人民幣。所有投資者應(yīng)當(dāng)以貨幣形式出資。糜方強等認(rèn)為，對社會公眾的理解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人吸取資金的方式來界定。向社會公眾吸收資金，不在于吸納資金對象人數(shù)的多寡，而是指行為并非具有明確的針對性和特定的指向，無論從何處籌集到資金，都符合集資人的意愿。該觀點強調(diào)的是，無論實際上從多少人手里募基到資金，關(guān)鍵是看面向的是否是不特定的對象。即，募集者的態(tài)度是：只要是錢，來者不拒。而如果私募基金設(shè)定了一定的

16、投資門檻，只要是達到門檻的投資人，基金募集者都來者不拒。還能認(rèn)定為“向公眾募集”嗎？筆者認(rèn)為，如果已經(jīng)設(shè)定了門檻，而且嚴(yán)格按照門檻要求，對達不到要求的投資者予以拒絕，而對合格投資人則來者不拒，應(yīng)該認(rèn)為這種募集行為已經(jīng)具備了明確的指向性。而且，由于設(shè)定了投資門檻，實際上要求合格投資人具有較高的抗風(fēng)險能力，而不是面向普通老百姓募集。例如，根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法規(guī)定，單個投資者對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資不得低于100萬元人民幣。因此，只要嚴(yán)格按照此門檻或者更高門檻遴選投資人，則可以認(rèn)為不屬于“向公眾募集”，也就不能歸入非法集資。此時，即使存在欺詐行為，也只可能構(gòu)成合同詐騙等罪名，而不能構(gòu)成集資詐騙罪

17、。2、實際投資人人數(shù)能否作為“向公眾募集”的考量因素？有關(guān)法律法規(guī)通常就私募基金的投資人數(shù)目進行了限制。 2000年國家有關(guān)部門曾想為各種類型的投資基金統(tǒng)一立法，當(dāng)時起草的中華人民共和國投資基金法草案第四稿有專門一章用于規(guī)范“向特定對象募集的基金”，其中提到“投資人數(shù)應(yīng)當(dāng)在2人以上50人以下”，這意味著我國基金業(yè)正在醞釀著一場調(diào)整和突破，私募基金合法化、市場化的步伐將加快。但是，把“特定對象”限定為50人沒有考慮到股份有限公司的情況。可見，有關(guān)私募基金的法律法規(guī)都對基金募集的人數(shù)作了限制。如果基金募集人數(shù)超出限制，無論是何種基金，將不能得到工商注冊。最高人民檢察院、公安部2001 年關(guān)于經(jīng)濟犯

18、罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也提到了集資人數(shù)的問題，但是其衡量的標(biāo)準(zhǔn)是“戶”，而非人數(shù)，也不能作為私募行為是否涉及“公眾”的參考標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，鑒于私募基金在投資人人數(shù)方面已經(jīng)有明確的限制，在判斷私募基金是否涉嫌非法集資時，應(yīng)考慮實際的投資人數(shù)，而不是僅僅考慮募集行為是否面向的是不特定對象。如果面向的是不特定對象，但是實際的投資人數(shù)只有一兩個，很難談得上是公眾，也不應(yīng)作為非法集資處理。而如果面向的是特定對象，但是實際投資人數(shù)超出了法律規(guī)定的兩百人、五十人的限制，則仍應(yīng)該認(rèn)定是面向公眾。即，不但要考慮“公”，還要考慮是否“眾”。當(dāng)然，目前有關(guān)的法律法規(guī)對于各種形式的私募基金（公司制、契約制、合伙制）的人

19、數(shù)上限并不統(tǒng)一，這也給實踐中處理相關(guān)案件帶來了混亂。考慮到私募證券基金和私募股權(quán)基金的投資組合趨勢和相似性，筆者認(rèn)為， 4新證券法里的“公開發(fā)行”的標(biāo)準(zhǔn)對于判斷私募基金是否屬于“公開”發(fā)行具有一定的參考意義。其第10 條中明確了“向特定對象發(fā)行證券累計超過兩百人”即視為證券公開發(fā)行。因此，以兩百人作為一般標(biāo)準(zhǔn)，如果法律有特殊規(guī)定的除外（如有限合伙關(guān)于50人的規(guī)定），是符合目前私募基金投資人人數(shù)限制的實際情況的。司法機關(guān)可以按照兩百人把握，這樣既可以適用于私募證券基金，也可以適用于私募股權(quán)基金。3、基金募集中以“代持股”方式規(guī)避投資人數(shù)限制的行為如何處理？ 當(dāng)然，如果私募基金的投資人超過上述規(guī)定

20、限制，在工商注冊時肯定無法獲批。但是，實踐中，一些私募基金管理人采取變通的手法，通過一個投資人代表多個投資人代持股的方式，使得工商注冊人數(shù)在法律允許范圍內(nèi)，但是事實上的投資人人數(shù)則可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出限制。對此，應(yīng)如何處理？雖然國家發(fā)改委發(fā)布的關(guān)于加強創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)備案管理嚴(yán)格規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)募資行為的通知規(guī)定，多個投資者以某一個投資者名義代持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)股份或份額，將不予備案，但是，通知并沒有把代持股行為界定為非法，更沒有由此認(rèn)定募集行為構(gòu)成非法集資。在黃浩案中，為了完成基金9億元的募集任務(wù)，以此爭取天津市政府引導(dǎo)基金的一個億，就采取了這樣的手法。涉及“公眾”是行為人被追訴的重要因素。在被檢方起訴中，

21、提及的債權(quán)人達到720人之眾，自然人股東則有3000余人，無疑是目前私募圈內(nèi)案發(fā)涉眾最多的一起。公訴人對黃浩指控中的最重要的證據(jù)，就是其募資來源的廣泛和不確定性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了合伙企業(yè)法關(guān)于五十人的限制和有關(guān)規(guī)定中關(guān)于人數(shù)不得超過200人的限制。筆者認(rèn)為，對此種代持股方式，規(guī)避有關(guān)法律限制的行為，也不應(yīng)一律認(rèn)定為非法，而應(yīng)區(qū)分對待。如果基金發(fā)起人有意安排或者明知道存在而不予拒絕的，可以認(rèn)為基金發(fā)起人有規(guī)避法律限制的主觀故意，此時可認(rèn)定“向公眾募集”。但是如果某投資人的錢不是該投資人自有資金而是代多個投資人出資，而基金發(fā)起人對此并不知情而認(rèn)為是該代持人的自有資金，則基金發(fā)起人并無主觀故意，不應(yīng)認(rèn)定為

22、“向公眾募集”。而且，如果基金發(fā)起人在投資合同中明確要求投資人承諾只能用自有資金，而不得再行從其他人處匯聚資金，則更可以認(rèn)定基金發(fā)起人已經(jīng)盡了充分的提示，可以確定地認(rèn)定基金發(fā)起人的行為不屬于“向公眾募集”。4、如何理解公開的廣告行為？是否有公開的廣告行為往往被認(rèn)為是判斷是否屬于面向“不特定社會公眾”的依據(jù)。但是如何理解私募基金募集過程的推廣和宣傳行為呢？實踐中，基金募基者往往不僅僅是單線逐個洽談，而是通過舉辦講座、研討會、路演等方式，宣講基金募集方案，吸引潛在的投資人。如何認(rèn)定是否屬于廣告行為呢？有關(guān)私募基金的法律法規(guī)雖然規(guī)定了人數(shù)的限制，但是對于基金的募集行為的方式卻較少明確規(guī)定。外商投資創(chuàng)

23、業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定和創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法均未提到基金募集環(huán)節(jié)應(yīng)遵循什么規(guī)則，也未提到能否公開募集。由于法律規(guī)定的缺失，對于實踐中的公開募集行為，如果沒有觸及非法集資問題，相關(guān)部門也很難處理。與私募基金的法律規(guī)定不同，新證券法在第10 條第三款規(guī)定了對非公開發(fā)行證券的限制:“不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！惫P者建議，根據(jù)私募基金的特點，應(yīng)在立法中明確：私募基金的募集，不得 5采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。也正因此，目前私募基金廣泛采取的講座、研討會、路演，要辨別其邀請參加的對象是否具有特定性，且人數(shù)應(yīng)有所限制，例如不超過200人。如果這類講座、研討會、路演邀請的對象是不特定的，只

24、要有興趣的都可以參加，而且人數(shù)眾多，則可能有變相公開做廣告的嫌疑。四、私募基金與集資詐騙罪的界線1、一般集資詐騙罪的認(rèn)定近年發(fā)生的集資案，包括劉曉人案、黃浩案，檢控機關(guān)似乎偏好于以集資詐騙罪提起指控。但是，非法吸取存款罪的最高刑罰為10 年有期徒刑，集資詐騙罪最高刑卻可判處死刑，以非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪追究責(zé)任，會導(dǎo)致兩種完全不同的刑罰結(jié)果。以集資詐騙罪提起訴訟的案件，當(dāng)行為人吸納的資金去向渠道復(fù)雜，有的用于個人消費，有的用于經(jīng)營，有的用于高風(fēng)險投資時，行為人是否具有“非法占有的目的”，必然成為庭審控辯交鋒的焦點。包括集資詐騙罪在內(nèi)的詐騙罪，都要求行為以非法占有為目的，同時，是否具有

25、非法占有目的，也是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別。非法占有目的是行為人的主觀心理狀態(tài)，在直接證據(jù)缺乏的情況下，只能通過對犯罪人的經(jīng)濟狀況、行為手段、后續(xù)表現(xiàn)等各方面的證據(jù)，由辦案人員進行推定。而推定所依據(jù)的除基礎(chǔ)事實外，主要是辦案人員的經(jīng)驗與邏輯。糜方強等認(rèn)為，在行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還的情況下，要認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的，可根據(jù)案件的具體情況，從兩方面進行判斷：一是從吸收資金當(dāng)時行為人的具體狀況進行判斷。如果從當(dāng)時的情況看，行為人根本不具有歸還的能力，則可以認(rèn)定具有非法占有目的。二是從行為人籌集到資金后對資金的運作方式進行判斷。如果行為人吸納

26、資金后并沒有進行經(jīng)營活動，或者進行的是違法經(jīng)營活動，或者雖然進行了合法的經(jīng)營活動但所使用的資金只占整個資金的很小一部分，就可以推斷行為人沒有回報投資者的意圖，具有非法占有的目的。2、如何辨別私募基金的募集行為是否具有“非法占有目的”？筆者認(rèn)為，私募基金通常投資于證券、股權(quán)等領(lǐng)域，都是具有高風(fēng)險的投資領(lǐng)域，且存在較高的失敗率。這就使得如何認(rèn)定“非法占有目的”變得十分復(fù)雜。而認(rèn)定“非法占有目的”恰恰又是認(rèn)定集資詐騙罪的關(guān)鍵點。首先，在私募基金的案件中，如何判斷不具有歸還的能力呢？假如基金募集者募集了1億資金，是否必須要募集者自有資金也要達到1億才能認(rèn)定為有歸還能力？如果從這個意義上講，絕大部分基金

27、發(fā)起人都不具備歸還能力。但從另一個角度說，即使行為人身無分文，但是只要吸收了1個億的資金，就有能力歸還1個億，因此，是否有自有資金似乎并不能成為具有歸還能力的判斷依據(jù)。尤其在私募股權(quán)基金行業(yè)，基金管理公司往往不具有較多的自有資金，在基金中一般也僅僅占有1%-5%的份額。其次，私募股權(quán)基金投資很謹(jǐn)慎，有些基金管理公司一年也就可能投資一兩個項目，而且僅僅是投資所募集到位的基金的一小部分。如何理解？能否據(jù)此推斷沒有回報投資者的意圖？如果這樣，將對私募股權(quán)基金管理公司的自主經(jīng)營造成影響。因此，不能以短期內(nèi)未進行大量投資就認(rèn)定是“沒有進行經(jīng)營活動”或者“所使用的資金只占整個資金的很小一部分”而推斷基金管

28、理公司具有非法占有的目的。再次，私募股權(quán)投資周期通常長達5-7年，有的甚至達到10年，回報時間 6長，而且一般都是封閉式，不允許撤資。私募股權(quán)投資成功率低，通常7個失敗，2個持平，1個成功（但國內(nèi)外的經(jīng)驗顯示，往往一個成功項目的收益率可以平衡7個失敗所導(dǎo)致的虧損）。如果在投資早期看，可能幾年內(nèi)都無法償還資金。而且，任何行業(yè)都會有成功和失敗的可能，并不是所有的私募股權(quán)基金都能賺錢。如果基金正常經(jīng)營但是組合投資的結(jié)果是虧損，可能導(dǎo)致不能全額歸還所有投資者的資金。此時，如果有投資者要求追究刑責(zé)，如何處理？毛玲玲認(rèn)為，集資類犯罪的主要客體是有關(guān)貨幣借貸的直接融資制度，次要客體是投資者的財產(chǎn)所有權(quán)。由于

29、集資犯罪行為與結(jié)果的特殊性，是否構(gòu)成欺詐，不應(yīng)該以集資的數(shù)額及規(guī)模界定，而應(yīng)關(guān)注集資過程是否充分披露了相關(guān)信息以及給予風(fēng)險提示。對于民間融資行為的刑事規(guī)制，主要是出于對民間金融領(lǐng)域信用孱弱的擔(dān)憂，因此，應(yīng)著力將未履行信息披露的集資行為進行入罪化處理，正當(dāng)融資行為與非法集資的區(qū)別界定不以集資的量和規(guī)模作為標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人出于正當(dāng)?shù)娜谫Y需求吸納資金，并進行了完全的信息披露，告知投資風(fēng)險，則可以作為“出罪”事由。由于投資者并不存在“陷入錯誤狀態(tài)而處分財產(chǎn)”，其損失可視為投資風(fēng)險，由投資者自行承擔(dān)。筆者認(rèn)為上述觀點對于私募基金涉嫌集資詐騙罪的判別有很好的借鑒意義。由于私募基金具有較高的投資風(fēng)險，而且我

30、國目前的許多草根私募基金如雨后春筍般涌現(xiàn)，可以預(yù)見，將會出現(xiàn)一個優(yōu)勝劣汰的過程。其中一些表現(xiàn)不佳的私募基金可能面臨較大的虧損。如果僅以投資虧損而認(rèn)定基金發(fā)起人構(gòu)成欺詐，將會有失公正，而且也不利于這個行業(yè)的發(fā)展。而且投資人在追求私募基金的高回報的同時，對私募基金的高風(fēng)險性理應(yīng)有充分的認(rèn)識。如果把私募基金投資運作不善而導(dǎo)致虧損的不利結(jié)果統(tǒng)統(tǒng)歸于基金管理人，將使得天平失去平衡。因此，在判斷私募基金發(fā)起人是否具有非法占有目的時，不應(yīng)僅憑基金的投資失敗和不良業(yè)績下定論，而應(yīng)主要依據(jù)基金發(fā)起人在募集過程中是否隱瞞、虛構(gòu)有關(guān)信息，在投資過程中是否充分披露信息，來判斷基金發(fā)起人是否具有欺詐故意。如果基金發(fā)起人

31、明確告知投資風(fēng)險，也未承諾保本還息，并且設(shè)定投資門檻，從而可以推斷投資者并無陷入認(rèn)識錯誤而做出財產(chǎn)處分行為，而是清楚面臨的投資風(fēng)險卻自愿承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險，那么，即使基金發(fā)起人向不特定對象募集資金而且客觀上導(dǎo)致巨大損失的，也不宜作為集資詐騙罪處理。3、關(guān)于詐騙方法最高人民法院1996年12 月16 日發(fā)布的關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋第三條規(guī)定:根據(jù)決定第八條規(guī)定,以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資的,構(gòu)成集資詐騙罪。對集資詐騙罪中的“詐騙方法”應(yīng)當(dāng)理解為行為人采取虛構(gòu)集資用途,以虛假的證明文件和高回報率為誘餌,騙取集資款的手段、方式。在私募基金業(yè)，有些基金發(fā)起人為了吸引投資人，

32、會虛構(gòu)過往的業(yè)績。有些基金發(fā)起人把自己工作過的投資機構(gòu)的業(yè)績?nèi)繗w入自己名下，但事實上可能該人根本沒有實際參與過這些業(yè)績相關(guān)業(yè)務(wù)。這種情況能否理解為詐騙方法？筆者認(rèn)為，如果這種虛構(gòu)業(yè)績行為或者以引人誤解的方式使得投資人陷入錯誤的認(rèn)識，就可以認(rèn)為這是詐騙方法。但是，詐騙方法并不是集資詐騙罪的本質(zhì)特征，如果采取欺騙的方法，只是為了吸引投資人而從事正當(dāng)?shù)幕鹜顿Y，而不具有“非法占有目的”，則只能認(rèn)定是基金募集中的不誠信行為，而不能認(rèn)定為集資詐騙罪。有學(xué)者認(rèn)為，以明顯違背金融投資規(guī)律的回報率為集資條件進行集資本身具有極大的虛假性,反映了行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的,因而將以“高回報率”為誘餌

33、的方法認(rèn)定為詐騙行為是恰當(dāng)?shù)?。但是，筆者認(rèn)為，在私募基金業(yè)行業(yè)與一般行業(yè)的回報率不同，尤其是私募股權(quán)基金，具有高風(fēng)險、高回報率的特征。如果把過往的高回報率作為吸引資金的手段，能否認(rèn)定為詐騙？如果過往的高回報率是真實的，顯然不是欺詐。在國外PE行業(yè)中，許多投資案例的回報率甚至達到幾百倍。因此，不能根據(jù)一般的實業(yè)投資或者金融投資回報率來判斷是否“明顯違背金融投資規(guī)律”，而應(yīng)結(jié)合各方因素判斷是否屬于詐騙，而且要看是否因為詐騙方法而足以認(rèn)定前文所述的“非法占有目的”。五、政策建議在金融危機的大背景下，我國民營經(jīng)濟面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而作為民營經(jīng)濟命脈的民間金融在實踐中對于民營經(jīng)濟的發(fā)展起到了非法積極的作用。

34、我國民營金融界對私募基金（尤其是私募股權(quán)基金）的熱情已經(jīng)高漲，但同時也有不少違法犯罪案件發(fā)案，需要在立法和司法方面予以關(guān)注。筆者認(rèn)為，在劃分私募基金于非法集資的界線時，應(yīng)該從發(fā)展的眼光看。隨著我國對民間金融的陽光化進程不斷加快，有些現(xiàn)在認(rèn)為是犯罪的行為將來很可能被認(rèn)為不是犯罪（例如中國刑法曾經(jīng)存在的“投機倒把罪”已經(jīng)隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立而取消），因此，有必要用前瞻性的眼光看待當(dāng)前的非法集資問題，在處理相關(guān)案件時要嚴(yán)格防止對非法集資認(rèn)定的擴大化。這一觀點與最高院和浙江省高院等司法機關(guān)的文件精神也是不謀而合的。因此，在處理私募基金涉嫌非法集資的案件中，要慎重對待。只有在可以確定具有非法集

35、資故意、確實實施了欺詐性的集資行為或者承諾固定回報的，才可以考慮入罪。如前文所述，私募基金的特點就是高風(fēng)險，即使基金管理人的過往業(yè)績再好，也不能保證所募集基金的收益，如果基金管理人客觀上經(jīng)營不善而導(dǎo)致虧損的，不宜認(rèn)定為非法集資。但如果以承諾固定回報、宣傳畸高回報率等方式達到非法目的，就可以認(rèn)為是打著私募基金的合法外衣達到非法目的，可以認(rèn)定為具有欺詐的故意。從最高院和浙江高院的意見可以看出，為了配合我國多元金融體系的發(fā)展，我國正在為民間金融發(fā)展構(gòu)建更多的渠道。從這個趨勢出發(fā)和我國多元金融體系發(fā)展的需要出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格限制對私募基金有關(guān)罪名的解釋，限制非法集資犯罪的擴大，且在處理相關(guān)案件時，盡量從輕。并設(shè)定某些從輕、減輕處罰的條件。建議我國主要發(fā)達地區(qū)的省級高級人民法院在借鑒浙江省高級人民法院做法的基礎(chǔ)上，進一步探索前進，出臺相應(yīng)的文件。一旦條件成熟，應(yīng)以最高院司法解釋的形式發(fā)布統(tǒng)一解釋。在各地爭相建設(shè)國際金融中心和區(qū)域金融中心的大背景下，資產(chǎn)管理是建設(shè)國際金融中心的重要業(yè)務(wù)，而私募基金是資產(chǎn)管理的重要內(nèi)容之一。各地應(yīng)該一方面劃清界線，同時鼓勵和引導(dǎo)私募基金向著規(guī)范化的方向發(fā)展，避免踩“非法集資”雷區(qū)。參考文獻： 新浪網(wǎng) 毛