實施BOT項目的若干法律問題

1、實施BOT項目的若干法律問題蘇祖為加速公用事業(yè)的發(fā)展，近年來中國及國際上出現(xiàn)公營事業(yè)民營化的趨勢， 而BOT投資方式就是民營化的有效方式。BOT投資方式對于東道國的益處良多：（1）政府可以不增加財政負擔而進行基礎設施建設，這是解決資金短缺、加速 發(fā)展基礎設施的有效途徑；（2）將本應由政府承受的項目風險和責任大部轉(zhuǎn)移給投資者；（3）可引進人才和先進技術設備，學習外國先進經(jīng)營管理經(jīng)驗；（4）可避免政府自建自營情況下管理機制缺陷所帶來投資額無法控制，工程質(zhì) 量、產(chǎn)品質(zhì)量無保障的弊端。對于投資者的益處亦頗多：（1）擴大經(jīng)營范圍，開拓新市場；（2）從 項目本身獲得較好的穩(wěn)定的經(jīng)營利潤；（3）由于政府介入

2、和支持的程度高及由 于BOTH險控制和分攤機制的作用，投資風險的預見比較明朗，并且能合理分散；（4）帶動技術出口，推銷成套設備。因此，發(fā)端于 20世紀80年代的BOT投資 方式很快推行，現(xiàn)正方興未艾。多年來，本人作為法律顧問參與了眾多中外合資、 合作的公路、橋梁、水廠、 電廠、垃圾處理、污水處理項目，其中中美合作的廣州西朗污水處理項目，本人 參與了所有文件的起草、談判，歷時六年多。中國實施BOT項目有許多問題需要 深入探討，現(xiàn)僅就政府比較關心的若干問題談談個人看法，求教于各位。一、中國關于項目的法律環(huán)境目前，我國調(diào)整BOT項目投資的法律法規(guī)已初成體系， 但極不完善，缺乏專 門性的法律，許多問題

3、法律沒有明確規(guī)定。1、憲法。我國憲法第18條規(guī)定：“中國允許外國投資者依照中國法律規(guī)定在中國投資。外國投資者必須遵守中國的法律，其合法的權利和利益受中國法律的保 護?！睉椃ǖ倪@一規(guī)定是所有外資立法和有關國際條約的最權威法律依據(jù)，在包括BOT項目在內(nèi)的外資法的層次中居于核心地位。2、中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外資企業(yè)法及其實施細則， 分別適用于以合資、合作、獨資方式建立的 BOT項目公司。3、民法通則、公司法、合同法、擔保法及其司法解釋等民商 事法律以及招投標法也適用于 BOT項目。4、外匯管理、外債登記、對外擔保等法律法規(guī)。5、我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中對外商來華投資應享有的各種優(yōu)惠政策如關稅

4、、進出 口權、土地使用權、稅收等方面的規(guī)定，對 BOT項目公司也適用。6地方人大和地方政府在不與國家法律、法規(guī)相違背情況下制定的地方性法規(guī) 和規(guī)章。7、我國參加和承認的有關國際多邊公約、雙邊條約的規(guī)定。如我國與投資者母國關于雙邊投資的協(xié)定、關于避免雙重征稅的協(xié)定。1958年關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國際公約、多邊投資擔保機構(gòu)公約、關于解決國家和他 國國民之間投資多端公約等。8、針對BOT運作的行政規(guī)章。主要有：（1）1994年對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布 的關于以BOT方式吸引外商投資有關問題的通知；（2）1995年8月21日 國家計委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)布的關于試辦外商投資特許權項目審批管理

5、問題的通知；（3）1997年4月16日，國家計委和國家外匯局發(fā)布了境外 進行項目融資管理辦法。需特別指出的是，上述兩個關于 BOT項目的通知和境外進行項目融資 管理方法已遠遠不能滿足我國推廣 BOT投融資模式的需要： 第一、法律階位較低。上述兩個通知的頒發(fā)機關分別是對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、 國家計委、電力部及交通部，均為國家政府機構(gòu)，而非全國人民代表大會或其常 務委員會。因此，從法律淵源角度來說，兩個通知皆屬于國務院下屬的各部 委制定的規(guī)章，管理辦法也只是一個規(guī)范性文件，法律階位較低。缺乏全國 性的由全國人大及其常委會制定一部單行法規(guī)，各地深感無法可依。第二、條文內(nèi)容相當簡陋，存在許多立法空白。B

6、OT項目的實施是一項復雜的系統(tǒng)工程，牽涉面廣，參與部門多，法律關系錯綜復雜，需要系統(tǒng)的法律法規(guī)加以 規(guī)范。上述兩個通知的條文數(shù)量少，內(nèi)容簡單，對于 BOT項目運作過程中遇 到的諸多疑難問題均未涉足，例如特許授權文件與其他合同的關系問題、 政府保 證、項目運作過程中的風險分攤與管理問題等等。第三、條文存在諸多法律障礙，有必要在 BOT專門立法中加以修正。第四、兩個通知的某些條文相互矛盾，令人無所適從。例如1995年的通知第3條稱“政府機構(gòu)一般不應對項目做任何形式的擔?；虺兄Z，其中包括外匯兌換擔?！保?996年的管理通知則規(guī)定，“對于項目公司償還貸款本 金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌

7、換和匯出境外”。不過，法律不完善，不等于務實者無所作為，對法無明文規(guī)定的方面，地方 政府及其他當事方可以更加靈活，前提是不能違背法律的基本原則和政策， 在這 種情況下，律師發(fā)揮的作用空間也更大。二、BOT項目的基本法律框架BOT投資方式是一個復雜的系統(tǒng)工程，所涉及的當事方包括政府、投資者、 項目公司、融資機構(gòu)、總承建商、分包商、經(jīng)營管理公司、原材料供應商、產(chǎn)品 或服務的購買者、擔保人、保險公司等。眾多當事人通過簽訂一系列合同來確立 和調(diào)整彼此之間的權利義務關系，這些合同構(gòu)成 BOT投資方式的基本法律框架。 法律框架因項目而異，并非一成不變。具體法律框架的設計，對項目能否成功極 為關鍵，既關系到

8、合法性、可操作性、合同之間的協(xié)調(diào)性，更關系到各方的實體 權利義務。在法律框架的設計和具體內(nèi)容的確定方面， 律師可以發(fā)揮非常重要的 作用。（一）特許協(xié)議特許協(xié)議（Concession Agreement）是指政府主管部門授權私人投資者或 投資者所設立的項目公司對本屬政府公共部門投資建設和經(jīng)營的項目進行建設 和經(jīng)營、被特許者在一定期限內(nèi)有專營權和收益權， 期滿后將項目無償移交政府 的協(xié)議。特許協(xié)議是BOT方式賴以運行的基礎，隨后的融資、工程承包、經(jīng)營管 理、擔保等諸多合同均以此協(xié)議為依據(jù)。特許授權的法律形式可以是立法性特許 授權文件，也可以是合同性特許授權文件。目前世界各國及地區(qū)BOT項目特許授

9、權文件大致有四種類型：（1）有一個關于BOT整體制度的立法性文件，政府依 據(jù)法律授權與項目公司簽訂特許授權協(xié)議，如菲律賓、越南；（2）通過一個具體的BOT項目的單項立法性文件直接授權予項目公司專營權；（3）由政府與項 目公司就一個具體BOT項目簽訂一個特許授予專營權的協(xié)議；（4）在通過一個 具體BOT項目立法性文件的基礎上，政府與項目公司再簽訂一個特許授予專營權 協(xié)議。 <BRv p> 基礎設施市場化運作與BOT投融資模式在中國的變異適用 及應注意的法律問題 朱樹英 眾所周知，由于對國民經(jīng)濟有重大影響的機場、橋梁、隧道、高速公路、污水處 理廠等大型基礎設施投資大、周期長、風險高以及

10、在國民經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位， 在我國其投資主體歷來由各級政府承擔， 其投資方式也一直是政府直接投資。 但 是，近年來，我國基礎設施投資模式出現(xiàn)市場化運作的新情況、新特色，并且出 現(xiàn)企業(yè)資本甚至私人資本的BOT投資模式在中國變異適用的傾向，值得理論界予 以高度重視。本文所說的基礎設施市場化運作，是指在涉及公眾利益的公共設施 的建設中，由各類法人或私人等非政府的投資主體，以市場方式并服從市場規(guī)律 進行投資建設的操作方式。研究基礎設施市場化運作以及在投資模式方面對BOT 方式的變異適用，在我國當前涉及數(shù)萬億元基礎設施投資的有效控制和安全運 作，具有重要的實踐意義；同時，相對于傳統(tǒng)的政府投資的單一模式

11、，采用國際 通用的BOT方式并結(jié)合我國具體實踐變異適用的規(guī)范運作， 以及研究其規(guī)范運作 應當注意的有關法律問題，同樣具有重要的現(xiàn)實意義。一、基礎設施市場化運作及其基本特點 今年4月2 日，浙江省和上海市的主流媒體均報道： 浙江和上海參與國際經(jīng)濟競 爭共同作出重大戰(zhàn)略決策，為合作開發(fā)浙江洋山深水港項目，上海市成立了投資 主體上海同盛投資（集團）有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投資（集團）有 限公司。為建設深水港項目中的跨海大橋， 還同時成立大橋項目公司。在投融資 體制上實行投資、建設、運營、監(jiān)管四分開的創(chuàng)新模式。兩地合作以公司方式投 資建設一座共長34公里，其中海中長達26公里的跨海大橋，這是目

12、前世界上海 洋跨度最長的前所未有的重大基礎設施工程， 也是重大基礎設施工程對政府直接 投資模式的重大突破。建國以來，由于基礎設施例如機場、橋梁、碼頭、隧道、公路等建設項目，都直 接關系到我國城市的發(fā)展和國計民生的根本利益， 所以，各級政府的領導都把這 些項目作為任職期間的實事和大事來實施； 而且隨著各地經(jīng)濟實力的增強，這些 項目投資的規(guī)?；驍?shù)量也日益增長，并逐步形成了以國家投資（主要是中央政府） 為主、以地方政府投資為補充的體制， 這也是我國基礎設施投資的基本框架。以國內(nèi)高速公路為例，中央和地方政府的共同投資體制發(fā)揮了明顯的作用，“八五”期間，高速公路總里程從574公里發(fā)展到2141公里，平均

13、每年建成300公里。 進入“九五”期間，則以每年新建1000公里的速度發(fā)展，至1997年末，全國已 建成4771公里高速公路。1998年開始，國家通過發(fā)行專項債券方式籌措建設資 金，全國公路建設的投資額每年超過 500億元。因此，相當一段時期以來，各級 政府尤其是積極性更高的地方政府作為投資主體所構(gòu)成的政府投資模式，是我國基礎設施建設最主要的投資模式。上述政府投資模式，其投資主體決定了運作模式的非市場化， 各級政府負責官員 往往把重大基礎設施的投資建設作為自己任職期間的政績體現(xiàn)， 因此，此類建設 項目的運作，較多地反映長官意志和行政政績而不反映市場機制和市場規(guī)律。但是，近年來由于基礎設施的公益

14、性和相對穩(wěn)定的回報，以及政府對企業(yè)投資和外資投資的鼓勵，在國內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)中，出現(xiàn)了以基礎設施投資為主的公司。 這 些公司一般有銀行或金融機構(gòu)作后盾，有相對充足的資金，往往能夠籌集幾億、 幾十億人民幣的投資量，這是以市場主體而非政府作為主體參與基礎設施的投 資，該市場主體作為各級政府投資的補充，參與基礎設施建設。很顯然，以公司 方式的市場主體以市場方式參與基礎設施投資建設，一般不反映長官意志和行政 政績，而以市場規(guī)律為行為準則。作為一種投資模式，內(nèi)資投資的市場方式一般可分為三種情況：一種是內(nèi)資本地投資。通常是當?shù)卣S可的具有相應開發(fā)資質(zhì)的公司募集資 金，用適合當?shù)鼐唧w情況和特點的方式開展基礎設

15、施建設，例如，海南省三亞市在90年代初實施的“十路四橋”計劃，其基本投資模式是內(nèi)資本地投資。海南 省人大為此專門通過地方法規(guī)海南省基礎設施投資綜合補償條例，賦予這種 投資方式以法律依據(jù)。另一種是內(nèi)資異地投資。這有兩種情況，一種是異地的國內(nèi)企業(yè)被本地投資者作 為募集資金的對象吸收投資；還有一種則是異地國內(nèi)企業(yè)獲得當?shù)卣奶卦S， 作為獨立投資主體的國內(nèi)企業(yè)在異地實施基礎設施的投資、建設。此外，最近還出現(xiàn)了跨地區(qū)的重大基礎設施內(nèi)資異地合作共同籌集資金的模式，例如，浙江省和上海市合作對深水港以及跨海大橋的投資建設。上述非政府的企業(yè)或私人的投資模式在市場中的運作實踐，事實上已經(jīng)和國際投資基礎設施的BO

16、T模式結(jié)合，并且在市場規(guī)律的作用下，結(jié)合中國的具體實踐采 取了一系列變異模式，這是法學理論界不得不給予高度關注的新的市場運作方 式。所謂BOT 一般指在涉及公眾利益的大型基礎設施的建設、經(jīng)營、移交過程 中，由當?shù)卣卦S的、由私營的或非政府的財團投資的、 以一定期限的經(jīng)營盈 利作為回報的投資模式。這種模式并非是唯一的，即便在國外，這種模式本身也 在不斷變化，并出現(xiàn)了 BOT前提下的新模式。利用各種外資籌措基礎設施建設資金，這也是我國城市發(fā)展的基本方針之一，各 地地方政府對此具有更大的積極性。外資參與基礎設施建設已經(jīng)有較大的規(guī)模。以公路建設為例，我國利用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行和日本道路公路協(xié)會資

17、金貸 款至1997年底已達100億美元，近幾年又從商業(yè)資本財團引進 70億美元。外資 投資更多、更普遍的方式是私營企業(yè)的投資，即BOT方式的投資。結(jié)合我國的運 作實踐，BOT投資方式在我國國內(nèi)的實際運作方式已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，一個 突出的表現(xiàn)是外資方更熱衷于采取購買已營建完畢的基礎設施，經(jīng)營一定年限后再轉(zhuǎn)讓給當?shù)卣男路绞剑?POT（購買運作轉(zhuǎn)讓）方式來運作。顯然， 以BOT模式或者BOT變異模式投資國內(nèi)基礎設施建設，其基本特點是以市場方式 運作的，只是這種市場化運作更多地涉及外資的投入以及更多地帶有國際資本運 作的市場特點。因此，基礎設施市場化運作的基本特點可歸納為：1、項目的投資主體

18、系非政府的市場主體；2、項目的建設和經(jīng)營及期限須獲得政府的特許權；3、投資成本收回及贏利依賴當?shù)卣卦S的經(jīng)營權；4、投資的風險由投資主體自行承擔。基礎設施的市場化運作必然帶來投資模式的探索和創(chuàng)新，而隨著外資的大規(guī)模涉 足中國的基礎設施的投資、建設，采用BOT投融資模式進行基礎設施建設的國際 慣例，也必然會在中國的土地上以適合中國國情的方式在市場運作中得到創(chuàng)新和 發(fā)展，因此，研究基礎設施的市場化運作以及 BOT模式在中國基礎設施建設市場 化運作中的變異適用，就成為法學理論界不得不關注的重大課題。二、國內(nèi)基礎設施建設借鑒BOT模式及其變異適用BOT是一種國際通用的主要適用于公共基礎設施建設的項目

19、投融資模式，其操作的典型形式是：項目所在地政府授予一家或幾家公司或私人企業(yè)所組成的項目公 司以特許權利一一就某項特定基礎設施項目進行籌資建設（少量投資，大量融 資），在約定的期限內(nèi)經(jīng)營管理，并通過項目本身的經(jīng)營收入償還債務和獲取投 資回報，在特許期屆滿后將項目設施無償轉(zhuǎn)讓給所在地政府。企業(yè)資本或私人資本在介入基礎設施項目的運作過程中，由于基礎設施種類、投融資回報方式、項目財產(chǎn)權利形態(tài)的不同，BOT方式出現(xiàn)了不同的變異模式，如BOOT（建設擁有經(jīng)營轉(zhuǎn)讓）形式、 BTO（建設轉(zhuǎn)讓經(jīng)營）形式，BOO（建設擁有經(jīng)營）形式、ROT（整頓經(jīng)營轉(zhuǎn)讓）形式、POT（購買經(jīng)營 轉(zhuǎn)讓）形式等等。國內(nèi)較早正式采用BOT模式進行基礎設施建設，以1996年的廣西來賓電廠建設 作為代表。在此前后，各地根據(jù)本地的具體情況采用類似 BOT方式的基礎設施的 建設模式不斷發(fā)展，為規(guī)范其投資行為，各地制訂了一系列地方法規(guī)或規(guī)章。 例 如，為適應本地投資資金匱乏而基礎設施建設迫切需要的具體情況，海南省于1994年5月，由地方人大出臺海南經(jīng)濟特區(qū)基礎設施投資綜合補償條例，該 條例針對海南省實際情況，對基礎設施的規(guī)劃、建設用地方式以及投資補償作了 明確規(guī)定。這是地方立法對各種大型基礎設施市場化投資模式以及政府補償方式 的具有探索性