房地單獨抵押、房地分別抵押的效力——以《物權(quán)法》第182條為分析對象

1、房地單獨抵押、房地分別抵押的效力以物權(quán)法第182條為分析對象    內(nèi)容提要: 在房地一致原則之下，建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當一并抵押，但房地單獨抵押、房地分別抵押時，并不能僅因違反這一原則而被認定無效。房地單獨抵押時，抵押權(quán)人就未抵押財產(chǎn)取得法定抵押權(quán);約定抵押權(quán)和法定抵押權(quán)構(gòu)成共同抵押，共同擔(dān)保主債務(wù)的履行。房地分別抵押時，各抵押權(quán)人僅就其設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)享有抵押權(quán)，就其未設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)不享有法定抵押權(quán)，但在實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)依物權(quán)法第146、147條的規(guī)定，就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并變價，各抵押權(quán)人僅就其享有抵押權(quán)的抵

2、押財產(chǎn)所占變價款中的比例優(yōu)先受償。關(guān)鍵詞: 房地一致原則 建筑物抵押權(quán) 建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán) 法定抵押權(quán) 視為 法律擬制在我國現(xiàn)行法之下，建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)各為獨立的不動產(chǎn)(權(quán)利)，但基于房與地之間的天然聯(lián)系，為使建筑物取得使用土地的正當權(quán)源，并合于建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立目的，我國法上明確規(guī)定：建筑物處分時，占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分;建設(shè)用地使用權(quán)處分時，其地上建筑物亦一并處分，1此即所謂“房地一致原則”，俗稱“房隨地走”、“地隨房走”。2既然建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)各為不同的財產(chǎn)，各有其獨立的交換價值，自各有其擔(dān)保融資需求;由此，在房地產(chǎn)信貸實踐中出現(xiàn)了

3、房地一體抵押、房地單獨抵押(抵押人僅就建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押)、房地分別抵押(抵押人就建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)分別向不同的抵押權(quán)人設(shè)定抵押)等多種情形。就房地一體抵押而言，在現(xiàn)行規(guī)則之下，當事人之間分別就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)抵押各為抵押權(quán)登記，抵押權(quán)人取得就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的共同抵押權(quán)，其中權(quán)益，至為明晰。但就房地單獨抵押而言，在我國目前“房地一致原則”之下，在建筑物之上設(shè)定的抵押權(quán)對于未設(shè)定抵押權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)有何影響?在建設(shè)用地使用權(quán)之上設(shè)定的抵押權(quán)對于未設(shè)定抵押權(quán)的地上建筑物有何作用?此外，就房地分別抵押而言，分別設(shè)立的建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)彼此之間的效力桎梏

4、如何解決?如此種種，已成為司法實踐中的一大難題，3擔(dān)保法之下如此，物權(quán)法之下也不例外。本文不揣淺陋，擬就此一陳管見，以求教于同仁。一、房地產(chǎn)抵押中的“地隨房走”、“房隨地走”(一)房地產(chǎn)抵押中的“地隨房走”物權(quán)法第182條第1款前段規(guī)定：“建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！贝思捶康禺a(chǎn)抵押中的所謂“地隨房走”。對于如何認定這里的“占用范圍”，解釋上尚存爭議。有學(xué)者認為，這里的“占用范圍”僅指建筑物的坐落范圍，超出坐落范圍的部分不屬于一并抵押的范圍?！袄?，土地總面積為3萬平方米，其中房屋占用的土地面積為1萬平方米，房屋占用之外的土地面積為2萬平方米。抵押人拿房屋到銀行抵

5、押貸款時，如果房屋和房屋占用范圍內(nèi)的1萬平方米的土地的價值超過貸款數(shù)額的一定比例時，抵押人就可以不將房屋占用范圍之外的2萬平方米土地進行抵押。”4這一觀點的主要理由在于：“一宗土地之上可能建造了多棟房屋，或者房屋占用的土地面積有限，在確定房屋抵押時哪些建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當?shù)盅?，必須以該房屋所占用土地的建設(shè)用地使用權(quán)為限，其他的建設(shè)用地使用權(quán)并不一并抵押?！?本文以為，這一觀點與實際操作有一定距離。土地以宗地為單位進行登記，所謂宗地，是指土地權(quán)屬界線封閉的地塊或者空間。6這樣，本來綿亙無垠的土地被“宗地”在觀念上特定化，與物權(quán)標的特定的原則相合，同時借由登記制度使“宗地”成為獨立物，也就有了成為物

6、權(quán)客體的可能。土地權(quán)利即以宗地為單位而登記、指稱，7建設(shè)用地使用權(quán)人所持有的國有土地使用證即以宗地為單位而核發(fā)。建設(shè)用地使用權(quán)人在其建設(shè)用地使用權(quán)之上設(shè)定抵押權(quán)，依所謂抵押權(quán)的不可分性，其抵押權(quán)的效力及于建設(shè)用地使用權(quán)之全部，8無法使坐落范圍之外的建設(shè)用地使用權(quán)具有單獨交換價值。準此，本文認為，物權(quán)法第182條第1款所稱“占用范圍內(nèi)”主要系用來界定建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)之間的所屬關(guān)系，即建設(shè)用地使用權(quán)僅指與設(shè)押建筑物相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)，而非其他建設(shè)用地使用權(quán)。這一“占用范圍內(nèi)”可分為三種不同情況：第一，該宗地上只有一棟建筑物，且該建筑物不屬于區(qū)分所有，以該建筑物設(shè)定抵押的，該宗地的建設(shè)用地使

7、用權(quán)一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面積。第二，該宗地上有數(shù)棟建筑物，且該建筑物不屬于區(qū)分所有，權(quán)利人以其中部分建筑物設(shè)定抵押的，該設(shè)押建筑物所占該宗地的應(yīng)有份額一并抵押。在解釋上，數(shù)建筑物對該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)構(gòu)成按份共有關(guān)系，這里對建設(shè)用地使用權(quán)的分割只是觀念上的，并非物理上的。第三，該宗地上有一棟或數(shù)棟建筑物，但存在區(qū)分所有的情形，某權(quán)利人以其建筑物設(shè)定抵押的，該設(shè)押建筑物所占該宗地的應(yīng)有份額一并抵押。9在區(qū)分所有法理上，該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)當屬業(yè)主準共有的部分，10在性質(zhì)上，業(yè)主對建設(shè)用地使用權(quán)的準共有屬于在按份共有和共同共有之外的第三種共有，11業(yè)主并不對該宗地范圍的某個具體

8、地塊享有建設(shè)用地使用權(quán)。(二)房地產(chǎn)抵押中的“房隨地走”物權(quán)法第182條第1款后段規(guī)定：“以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！贝思捶康禺a(chǎn)抵押中的所謂“房隨地走”。這里的“建設(shè)用地使用權(quán)”自應(yīng)排除“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)”，因為在物權(quán)法第183條之下，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不能單獨設(shè)定抵押。就鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)與其地上建筑物一起設(shè)定抵押的，自無第182條適用的必要。本段的“土地上的建筑物”，是指以該建設(shè)用地使用權(quán)為基礎(chǔ)而建造的建筑物。12尚存疑問的是，以該建設(shè)用地使用權(quán)為基礎(chǔ)而建造的“構(gòu)筑物”、“附屬設(shè)施”是否一并抵押?對此，有學(xué)者以為，本條中僅規(guī)定“建筑物

9、”，應(yīng)屬法律漏洞，可通過類推適用加以彌補;同時，本條第1款之規(guī)定旨在消除建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體所可能帶來的沖突和摩擦，基于立法目的的解釋，這里的“建筑物”亦應(yīng)包括在建工程在內(nèi)。13本文贊同這一解釋。就“房地一致原則”而言，物權(quán)法中相關(guān)規(guī)定前后的表述并不一致。在規(guī)定一并“轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與”時，條文界定的范圍是“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”(第146、147條);但在規(guī)定一并“抵押”時，條文界定的范圍僅是“建筑物”(第182條)。就建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立目的利用他人土地“建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”(第135條)而言，在“房地一致原則”之下，自應(yīng)追求建設(shè)用地使用

10、權(quán)與該土地之上“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”的權(quán)利主體一致，在“轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與”時是如此，在“抵押”時亦是如此。在第135條、146條、147條之下，“建筑物主要是指住宅、寫字樓、廠房等;構(gòu)筑物主要是指不具有居住或者生產(chǎn)經(jīng)營功能的人工建造物，比如道路、橋梁、隧道、水池、水塔、紀念碑等;附屬設(shè)施主要是指附屬于建筑物、構(gòu)筑物的一些設(shè)施。”14只不過，就抵押財產(chǎn)的類型，物權(quán)法第180條第1款第1項使用的是“建筑物和其他土地附著物”，這里的“其他土地附著物”指“附著于土地之上的除建筑物之外的不動產(chǎn)，包括橋梁、隧道、大壩、道路等構(gòu)筑物，以及林木、莊稼等”，15不僅包括其土地權(quán)源是建設(shè)用地使用權(quán)

11、的“建筑物”，而且包括其土地權(quán)源是宅基地使用權(quán)的建筑物、其土地權(quán)源是土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)作物等?？赡苁且驗榈?80條中僅正面列舉了“建筑物和其他土地附著物”作為抵押財產(chǎn)的原因，第182條中規(guī)定“房地一致原則”時才出現(xiàn)了“建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押”的情形。本于“同一事物應(yīng)作相同處理”的法律解釋方法，第182條第1款中所規(guī)定的“建筑物”自應(yīng)包括“構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”在內(nèi)。同時，第180條已明定“正在建造的建筑物”亦屬抵押財產(chǎn)的范圍，以相同的規(guī)范目的，第182條第1款中的“建筑物”亦應(yīng)作擴大解釋而包括“正在建造的建筑物”在建工程在內(nèi)，當無疑義。(三)一項抵押權(quán)還是兩項抵押權(quán)?在“房

12、隨地走”、“地隨房走”之下，物權(quán)法第182條第1款所規(guī)定的“一并抵押”究竟是指抵押權(quán)人就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)形成一項抵押權(quán)，還是抵押權(quán)人就建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別形成兩項抵押權(quán)，并共同擔(dān)保債務(wù)的履行，從而形成建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的共同抵押?本文認為，我國采分離主義模式，建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)被視為各別的物權(quán)客體，并分別被正面列舉為抵押財產(chǎn)之一，16在我國尚未承認集合抵押或財團抵押的情形之下，17在建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)之上所設(shè)定的抵押權(quán)自應(yīng)是兩項抵押權(quán)，一項為建筑物抵押權(quán)，一項為建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)。兩者之生效以分別在房

13、屋登記機構(gòu)和土地登記機構(gòu)辦理抵押權(quán)設(shè)立登記為前提條件，并分別核發(fā)房屋他項權(quán)利證書和土地他項權(quán)利證書。即使登記機關(guān)頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書，其中也分別載明了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)狀況。18建筑物抵押權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)之間構(gòu)成共同抵押，只不過與普通共同抵押不同之處在于，本條所定共同抵押不可由抵押權(quán)人選擇就建設(shè)用地使用權(quán)還是建筑物實現(xiàn)抵押權(quán)，而就普通共同抵押而言，若未約定各個抵押財產(chǎn)所負擔(dān)的金額，則為連帶共同抵押，“抵押權(quán)人于實現(xiàn)抵押權(quán)時得就各個抵押財產(chǎn)同時行使權(quán)利，也可以任意就其中的某一財產(chǎn)行使權(quán)利”。19二、房地單獨抵押的效力(一)“房地一致原則”與房地單獨抵押的效力即使在“房地一致原

14、則”之下，房地單獨抵押也不因未一并就房地合意設(shè)定抵押而無效。其理由在于：第一，在我國現(xiàn)行法之下，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)互為獨立的不動產(chǎn)客體，并有其獨立的交換價值，物權(quán)法更是分別規(guī)定兩者均可為抵押財產(chǎn)之一(第180條第1款第1項、第2項)。第二，物權(quán)法第200條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。”由此可見，單獨就建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押并非無效。第三，物權(quán)法第182條第1款的規(guī)范性質(zhì)，通說以為并非效力性強制性規(guī)定(容后詳述)，違之并不導(dǎo)致交

15、易的無效。第四，物權(quán)法第182條的規(guī)范意旨，主要系為了防止房地權(quán)利分離，但就“房地一致原則”而言，其置重者在于建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)不得異其權(quán)利主體。僅就房地單獨抵押本身，抵押權(quán)人所取得的并非是建筑物所有權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)，20而僅是建筑物所有權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)之上的就其交換價值的定限物權(quán)，準此，房地單獨抵押時并未導(dǎo)致建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體，其與第182條第1款的規(guī)范意旨并無不合。(二)“視為一并抵押”的解釋論就建筑物抵押權(quán)與建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的關(guān)系，我國擔(dān)保法第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵

16、押。”“以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！薄班l(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。”物權(quán)法在擔(dān)保法第36條的基礎(chǔ)上作了相應(yīng)的修正，其第182條除了將“同時抵押”修改為“一并抵押”之外，主要的變化是增加了第182條第2款，即“抵押人未依前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！鄙写鏍幾h的是，第182條第2款規(guī)定的“視為一并抵押”如何理解?“視為”屬于一種擬制，“乃明知該事實為甲，但因法的政策上之需要，乃以之為乙而處理之是也。”21“視為”意指“立法者雖然明知其所擬處理

17、的案件與其所擬引來規(guī)范該案型之法條本來所處理之案例，其法律事實由法律上重要之點(構(gòu)成要件上所指稱的特征)論，并不相同，但仍將二者通過擬制賦予同一的法律效果?！?2制定法中的“視為”，是立法者基于特定的目的，針對微觀層次的社會關(guān)系，所使用的具有特定外部標志的，有意地將明知為不同者等同視之的立法技術(shù)。23民法中的“視為”，是指民事法律對當事人的某種地位或意思的認定，不容當事人依反證而推翻。24準此，房地單獨抵押時，就未抵押的財產(chǎn)取得抵押權(quán)。但就此抵押權(quán)的性質(zhì)，學(xué)者間尚存爭議。一種觀點認為，“視為一并抵押”所產(chǎn)生的抵押權(quán)，非基于當事人之間的合意而生，而是基于法律直接規(guī)定而成立，在性質(zhì)上屬于法定抵押權(quán)

18、。25另一種觀點認為，“視為一并抵押”是指依法推定抵押權(quán)人對未抵押的財產(chǎn)作出法律擬制的意思表示，一并設(shè)立抵押權(quán)。論者同時認為，“視為一并抵押”擬制的是“一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然屬于法律行為而生之抵押權(quán)的范疇。這與法定抵押權(quán)不需要當事人約定而根據(jù)法律規(guī)定直接產(chǎn)生的特點具有根本區(qū)別。換言之，擬制的抵押權(quán)并非獨立的抵押權(quán)形態(tài)，只不過其意思表示由法律推定產(chǎn)生而已?！?6本文作者贊成第一種觀點。首先，雖然“視為一并抵押”，也無法改變就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別存在各別抵押權(quán)的事實。建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)系屬不同的財產(chǎn)，無論是約定一并抵押，還是推定一并抵押，均

19、系兩個抵押權(quán)，只不過構(gòu)成共同抵押而已，如此，在就建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定了抵押權(quán)的情況下，就未抵押財產(chǎn)必定存在另一個獨立的抵押權(quán)，否則共同抵押之說無從談起。第二，僅將“視為一并抵押”解釋為對當事人一并抵押意思表示的推定，無法達到本款規(guī)定的立法意旨。在我國物權(quán)法上，僅依當事人之間關(guān)于設(shè)定抵押權(quán)的意思表示的合致尚不足以設(shè)立抵押權(quán)，在“合意+公示”的物權(quán)變動模式27之下，無論是建筑物抵押權(quán)，還是建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)，在當事人的合意之外，均需踐行抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)。如“視為一并抵押”僅為擬制一個意思表示，又未予抵押權(quán)登記，就未抵押財產(chǎn)的抵押權(quán)即未設(shè)立，亦即抵押權(quán)人就未抵押財產(chǎn)并未取得可對抗第三人的優(yōu)

20、先受償效力，又何談共同抵押?第三，“視為”作為一種立法技術(shù)，其所擬制者并非意思表示一種，有所謂關(guān)于主體的擬制、關(guān)于客體的擬制和關(guān)于法律事實的擬制之分。28第182條第2款完全可以解釋為抵押人未依法一并抵押的，視為抵押權(quán)人就未設(shè)定抵押的財產(chǎn)取得抵押權(quán)，但如此解釋以抵押權(quán)人就已設(shè)定抵押財產(chǎn)取得抵押權(quán)(踐行抵押權(quán)登記和依法取得抵押權(quán))為前提。第四，所謂法定抵押權(quán)，是指基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的抵押權(quán)，此種抵押不待登記，即生效力，與普通抵押權(quán)系因當事人合意而設(shè)定，需經(jīng)登記而生效力不同，在性質(zhì)上屬于特殊抵押權(quán)。29法定抵押權(quán)，在法律規(guī)定存在某種關(guān)系時當然發(fā)生而無須當事人設(shè)定。30依第182條第2款，所擬制的抵

21、押權(quán)無需登記而設(shè)定，具有與普通抵押權(quán)不同的特質(zhì)，主張“擬制的抵押權(quán)并非獨立的抵押權(quán)形態(tài)”，值得商榷。綜上，本文以為，在房地單獨抵押時，抵押權(quán)人依第182條第2款就未抵押財產(chǎn)所取得的抵押權(quán)，屬于非依法律行為而取得的抵押權(quán)，當屬法定抵押權(quán)，無需登記即成立。31不過，本文作者同時認為，稱謂上的差異不是最主要的，“法定抵押權(quán)”也好，“擬制的抵押權(quán)”也罷，只要能說明其無需登記即為成立就行了。至此，可以得出房地單獨抵押時的相關(guān)規(guī)則：抵押人以建筑物或其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)單獨設(shè)定抵押的，并不因違反第182條第1款“一并抵押”的規(guī)定而無效。在踐行相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)之后，抵押權(quán)人就相應(yīng)的建筑物或建設(shè)用

22、地使用權(quán)取得抵押權(quán)，就未抵押財產(chǎn)取得法定抵押權(quán)，建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)構(gòu)成共同抵押。抵押權(quán)實現(xiàn)時，抵押權(quán)人可就建筑物及其占地范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)的變價款優(yōu)先受償。三、房地分別抵押的效力在“房地一致原則”之下，抵押人分別就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)為不同的抵押權(quán)人設(shè)定抵押，并分別踐行各自的抵押權(quán)設(shè)立登記，由此形成了房地分別抵押的態(tài)勢。此時，抵押權(quán)(尤其是后設(shè)立的抵押權(quán))是否有效?如果有效，兩個抵押權(quán)之間如何確立其受償順序和范圍?這既涉及第182條第1款的規(guī)范性質(zhì)，又涉及第182條第2款的適用范圍問題。(一)物權(quán)法第182條第1款的規(guī)范性質(zhì)及房地分別抵押的效力認定就物權(quán)法第

23、182條第1款的規(guī)范性質(zhì)而言，多數(shù)學(xué)者主張屬于倡導(dǎo)性規(guī)范，32即提倡和誘導(dǎo)當事人以建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并設(shè)定抵押。本文對此不敢茍同。就交易關(guān)系背景下物權(quán)法規(guī)范的配置，有學(xué)者認為，如果僅涉及交易當事人之間的利益和沖突，則以任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范為主;如果涉及交易當事人與交易關(guān)系以外特定第三人之間的利益和沖突，就以授權(quán)第三人規(guī)范33為主;如果涉及民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系，則主要依賴強行性規(guī)范。34物權(quán)法第182條第1款明顯調(diào)整的是交易背景下的法律關(guān)系，同時，其調(diào)整的又不僅限于當事人之間。如果抵押人以其建筑物或其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，這里就只涉及抵押當事人之

24、間的關(guān)系，但如抵押人就此前未抵押的財產(chǎn)為另一抵押權(quán)人設(shè)定抵押，此際至少涉及特定第三人的利益。同時，物權(quán)關(guān)系所關(guān)涉者，大多與不特定多數(shù)人的利益相關(guān)，雖然“全部物權(quán)法規(guī)范均屬于強行性規(guī)范”35太過絕對，但在一定程度上也反映了物權(quán)法規(guī)范不同于債權(quán)法規(guī)范的特點，很難說“房地一致原則”之下建筑物抵押權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)之間的關(guān)系僅涉及雙方當事人。基于此，本文主張第182條應(yīng)屬強行性規(guī)范，但僅屬于“管理性強行性規(guī)范”或“取締性強行性規(guī)范”，違之并不當然導(dǎo)致交易關(guān)系無效。將強行性規(guī)范36區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，實際上是進一步弱化民法之外的規(guī)范對私權(quán)交易效力的影響，但這一區(qū)分的標準和認定又談何容易。

25、自最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)第14條確立了這一類型區(qū)分之后，學(xué)者間見解紛呈，不一而足。頗具參照價值的是，有學(xué)者認為，法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，應(yīng)當認為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范;法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。37房地分別抵押雖然違反了第181條第1款的規(guī)定，但若使兩個抵押合同均為有效，而在實現(xiàn)抵押權(quán)時對建筑物及

26、其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一起變價，并不損害國家利益和社會公共利益，唯一可能損害的是抵押當事人的期限利益、變現(xiàn)利益等，準此，第181條第1款并非效力性規(guī)范。由此可見，違反第181條第1款的規(guī)定房地分別抵押的，并不能僅依分別抵押而認為抵押合同無效?！皩⒎康禺a(chǎn)分別設(shè)定抵押，是當事人簽訂抵押合同時真實的意思表示。因兩個抵押合同均未違反物權(quán)法定原則，故法律沒有理由強行干預(yù)并認定其中一個抵押權(quán)為無效?！?8我國物權(quán)法上已承認建設(shè)用地使用權(quán)和地上新增建筑物可單獨設(shè)立抵押權(quán)(第200條)，39為維系“房地一致原則”，僅在實現(xiàn)抵押權(quán)時對兩者進行一體處分即可，有學(xué)者認為此為“拍賣抵押財產(chǎn)的擴張”，“將不在抵押

27、權(quán)效力范圍內(nèi)的財產(chǎn)一并拍賣”，40不過，就新增房屋的價值，建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。這充分體現(xiàn)了抵押權(quán)的價值特性和抵押物價值可以分割的精神。建設(shè)用地使用權(quán)之上的既有房屋和新增房屋并無區(qū)別，正如新增房屋與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)可以分割一樣，既有房屋與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別設(shè)定抵押的實質(zhì)是進行抵押物的價值分割，各抵押權(quán)人僅分別就其設(shè)定抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，只是在實現(xiàn)抵押權(quán)時，均得對房地進行一體變現(xiàn)。41(二)房地分別抵押時各抵押權(quán)的效力范圍就房、地分別抵押時，各抵押權(quán)效力所及的范圍，學(xué)者間爭議也不少。第一種觀點認為，房地分別抵押僅產(chǎn)生房、地之上的各別抵押權(quán)，各抵

28、押權(quán)的效力及于其設(shè)定抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)(房或地)，并不及于其未設(shè)定抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)，只不過，在抵押權(quán)實現(xiàn)時房、地分別計價，一并處分，確?！胺康匾恢略瓌t”在抵押領(lǐng)域里的貫徹，其實質(zhì)在于對建筑物所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)進行價值分割，雖然抵押權(quán)設(shè)定時交換價值分屬于不同主體，但在實現(xiàn)時并未最終導(dǎo)致房地權(quán)利主體不一致。42此種觀點可稱為分別受償說。43第二種觀點認為，房地分別抵押時建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的效力均及于建筑物及其占用范圍的建設(shè)用地使用權(quán)，兩抵押權(quán)之間依其登記先后定其順位。抵押人將其建筑物為甲抵押權(quán)人設(shè)定抵押，經(jīng)登記，甲抵押權(quán)人取得建筑物抵押權(quán)，同時就建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)取

29、得擬制的抵押權(quán)(無須登記)。其后，抵押人又將其建設(shè)用地使用權(quán)為乙抵押權(quán)人設(shè)定抵押，經(jīng)登記，乙抵押權(quán)人取得建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)，同時就該土地之上的建筑物取得擬制的建筑物抵押權(quán)。就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)而言，甲抵押權(quán)人取得第一順位抵押權(quán)，乙抵押權(quán)人取得第二順位抵押權(quán)。44論者并對此說的成立作了充分論證。此種觀點又稱重復(fù)抵押說。45本文贊成第一種觀點，理由如下：第一，雖然物權(quán)法第182條第2款規(guī)定了擬制的抵押權(quán)或法定抵押權(quán)，但這一擬制的前提是“如果當事人本應(yīng)就某些事項為明確的意思表示而未為表示，則法律為結(jié)束不確定的關(guān)系狀態(tài)、穩(wěn)定法律秩序，推定當事人作出某種意思表示，賦予其確定的法律效果

30、”;46“行為人沒有作出任何積極的意思表示(口頭、書面、作為)，即不作為、不行為，但法律又要求行為人在某些特定情況下必須作出意思表示。所以，法律把行為人的不行為視為某種意思表示”。47在房地分別抵押的情形，當事人已就房地分別抵押作出明確的意思表示，自無第182條第2款適用的余地。雖然房地分別抵押與第182條第1款的規(guī)定有違，但僅是違反了管理性規(guī)范，自無否定其效力之理。由此，本文主張，第182條第2款法定抵押權(quán)的規(guī)定僅適用于房地單獨抵押的情形，對于房地分別抵押無適用空間。第二，分別受償說體現(xiàn)了當事人之間基于意思自由而為的擔(dān)保安排，兩抵押權(quán)之間的效力沖突自應(yīng)依當事人的意志而解決。即使在物權(quán)法領(lǐng)域，

31、亦有契約自由的適用空間?！霸跊]有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由?！?8就房地分別抵押而言，抵押人與甲抵押權(quán)人僅就建筑物設(shè)定抵押，自然體現(xiàn)了雙方僅以建筑物的交換價值即足以擔(dān)保債務(wù)履行的意思，否則雙方會更進一步要求以建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)再設(shè)定抵押。抵押人與乙抵押權(quán)人僅就建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，也表明了雙方僅以建設(shè)用地使用權(quán)的交換價值即足以擔(dān)保債務(wù)履行的意思。當然，抵押權(quán)人愿意接受僅以建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)作為抵押財產(chǎn)，其判斷依據(jù)是其現(xiàn)有的交換價值，比如標的物未設(shè)定抵押，或雖設(shè)定抵押但其余值足以擔(dān)保本債務(wù)的履行，這說明抵押權(quán)人在締約時已有明確法律預(yù)期，即僅對建筑物

32、所有權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)的變價款享有優(yōu)先受償權(quán)。此時，如果強行地去推定抵押權(quán)人對未抵押財產(chǎn)亦享有擬制的抵押權(quán)，就會出現(xiàn)先登記的抵押權(quán)獲得超出合同預(yù)期之外的利益，而后登記的抵押權(quán)人一無所獲的結(jié)果，49這既違背了當事人的本意，又置在原未設(shè)定抵押的財產(chǎn)之上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利人的利益于不顧。本就該財產(chǎn)享有先順位抵押權(quán)的權(quán)利人卻因法律的擬制成了后順位抵押權(quán)人，有違民法公平原則。這無疑不是良好的立法，也不是妥當?shù)慕忉?。第三，分別受償說與“房地一致原則”并不矛盾。論者認為，在“房地一致原則”之下，我國物權(quán)法第146、147條已確定了建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與的規(guī)則。轉(zhuǎn)讓等處分

33、行為必須堅持房地一并處分，為什么單單抵押行為無須堅持房地一并處分?難道抵押不屬于處分行為嗎?由此主張分別受償說未將房地一致原則一以貫之，對物權(quán)法相關(guān)條文的理解自相矛盾。50本文以為，正是由于轉(zhuǎn)讓等行為與抵押行為性質(zhì)上的差異，才有了不同解釋的前提。物權(quán)法第146、147條所列明的四種行為轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與均是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的行為，法律效果就是權(quán)利主體的變更;而物權(quán)法第182條所定抵押行為雖與轉(zhuǎn)讓等行為一樣均屬處分行為，但其產(chǎn)生的法律效果并非導(dǎo)致權(quán)利主體的變更，而是在抵押財產(chǎn)之上設(shè)定權(quán)利負擔(dān)。如果在抵押權(quán)可得實現(xiàn)之前，主債務(wù)就得以清償，抵押權(quán)即消滅，權(quán)利負擔(dān)喪失，權(quán)利回復(fù)至其圓滿狀態(tài)，此時不會出現(xiàn)

34、房地不一致問題。如果抵押權(quán)實現(xiàn)條件成就而應(yīng)就抵押財產(chǎn)變價之時，即應(yīng)適用物權(quán)法第146、147條的規(guī)定，對建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并進行變價，因為，在解釋上，法院的強制變現(xiàn)亦屬物權(quán)法第146、147條所規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓”之列，51此時也不會出現(xiàn)房地不一致的問題。如法院就建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)分別變現(xiàn)，即違反物權(quán)法第146、147條的規(guī)定。如此，第146、147條與第182條在解釋上即取得了一致。由此可見，分別受償說并不違背房地一致原則，反而是房地一致原則在房地產(chǎn)抵押上的貫徹。所謂“房地一致原則”，只是建筑物所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)主體歸屬上的一致，“只要在實現(xiàn)抵押權(quán)時，土地使用權(quán)與建筑物

35、所有權(quán)歸屬同一競買人或者買受人，就與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一體化原則并不相悖。”52如果真如論者所稱房地一并抵押的觀點，房地分別抵押幾無可能。因為在物權(quán)法第146條、第147條之下，建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)分別轉(zhuǎn)讓將直接導(dǎo)致交易的無效，若將此適用于抵押權(quán)的設(shè)立，是不是意味著，在物權(quán)法第182條之下，建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押亦將直接導(dǎo)致抵押交易的無效?而這會使得討論問題的前提都不存在了。第四，分別受償說更符合物權(quán)公示的邏輯。物權(quán)法之下的交易安全依相關(guān)登記規(guī)則而維系。在現(xiàn)行規(guī)則之下，合意而生的抵押權(quán)以登記為生效并對抗第三人的前提(僅就不動產(chǎn)而言)，登記即成了抵押權(quán)人保全自己權(quán)利的重要工具。甲抵押權(quán)

36、人僅以建筑物抵押權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)之一辦理了抵押權(quán)設(shè)立登記，在第182條第2款之下，他當然取得未辦理登記的抵押財產(chǎn)之上的抵押權(quán)，就未達到保全要求的抵押財產(chǎn)也具有優(yōu)先受償效力，其自身當然就沒有了再去辦理相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立登記的動力，從而陷登記制度之機能和作用于不彰，也使得抵押權(quán)作為物權(quán)的公示必要性在物權(quán)法之下無法做到一以貫之。同時，乙抵押權(quán)人在查詢相關(guān)登記未見抵押負擔(dān)之后，作出接受抵押財產(chǎn)的決策并積極踐行登記手續(xù)以保全其抵押權(quán)，而在重復(fù)抵押說之下，他早就已經(jīng)無法取得第一順位抵押權(quán)。此時，物權(quán)公示規(guī)則還有何意義?第五，分別受償說較好地衡平了數(shù)抵押權(quán)人之間的利益。無論是立法時相關(guān)規(guī)則的設(shè)計，還是司

37、法實踐中對具體規(guī)則的解釋，利益衡量自是其中重要的考量因素。分別受償說之下，上述甲抵押權(quán)人僅就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)其中之一設(shè)定了抵押，就只能就此部分抵押財產(chǎn)具有優(yōu)先受償權(quán)，如依重復(fù)抵押說，甲抵押權(quán)人就其未設(shè)定抵押的財產(chǎn)也同樣具有優(yōu)先受償權(quán)，過分惠顧甲抵押權(quán)人的利益，就其未設(shè)定抵押的財產(chǎn)，其是躺在權(quán)利之上的“睡眠者”，自不值得予以保護。相反，對于乙抵押權(quán)人而言，其就甲抵押權(quán)人未設(shè)定抵押的財產(chǎn)設(shè)定了抵押，其權(quán)利與甲抵押權(quán)人就其已設(shè)定抵押的財產(chǎn)的權(quán)利并無區(qū)別，在承認建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)為各別的不動產(chǎn)客體的前提下，更是如此，兩者自應(yīng)得到同等保護。由此可見，重復(fù)抵押說所基于的解釋論并未很好地衡平數(shù)抵押

38、權(quán)人之間的利益。至此，可以得出房地分別抵押時的相關(guān)規(guī)則：抵押人以建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別為數(shù)抵押權(quán)人設(shè)定抵押的，并不因違反第182條第1款“一并抵押”的規(guī)定而無效，且第182條第2款“視為一并抵押”亦無適用余地。在踐行相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)之后，各抵押權(quán)人分別在建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)之上取得抵押權(quán)。在抵押權(quán)實現(xiàn)時，應(yīng)依物權(quán)法第146條或第147條的規(guī)定，一并強制變現(xiàn)建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，各抵押權(quán)人就各別抵押財產(chǎn)所占比例對變價款享有優(yōu)先受償權(quán)。四、結(jié)語房地一致原則是我國土地公有制之下為維系交易安全所作的理性選擇。確保建筑物及其占用范圍內(nèi)建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利主體一致

39、，不僅在靜態(tài)歸屬意義上有意義，在動態(tài)交易中也深具價值。在我國目前房地分別管理、分別登記仍系主流模式的情形下，房地一致原則的徹底貫徹執(zhí)行有很大困難。在目前的現(xiàn)實下，唯有在把握立法原意的基礎(chǔ)上，對相關(guān)條文作出合理解釋，才能衡平當事人之間的利益沖突，并引導(dǎo)房地產(chǎn)交易實踐。注釋:1此處的“處分”，僅指法律上的處分，包括轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、設(shè)定抵押權(quán)等。參見物權(quán)法第146條、第147條、第182條、第183條、第200條。2以下為行文簡潔，在相當場合均使用“房”指稱“建筑物”，“地”指稱“建設(shè)用地使用權(quán)”。但應(yīng)當注意的是，“房屋”和“建筑物”并非完全等同的概念。3參見宋曉明：物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編實施中的

40、幾個重要問題，載最高人民法院民事審判第二庭：民商事審判指導(dǎo)(總第14輯)，北京：人民法院出版社，2008年，第7頁。4楊永清、曹英：房屋和土地沒有同時抵押時抵押登記的效力，人民司法2002年第3期。5王利明：物權(quán)法研究(下卷)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第429頁。6參見土地登記辦法第5條。7申請土地登記的材料中即有“地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標”，參見土地登記辦法第9條第1款第4項。8參見王利明：物權(quán)法研究(下卷)，第402頁;郭明瑞：擔(dān)保法，北京：法律出版社，2010年，第88頁;梁慧星、陳華彬：物權(quán)法(第四版)，北京：法律出版社，2007年，第309頁;崔建遠：物權(quán)法，北

41、京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第472頁。9參見全國人大常務(wù)委員會法制工作委員會民法室：中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第273頁。10參見王利明：物權(quán)法研究(上卷)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第588頁;崔建遠：物權(quán)法，第203頁。11參見王利明：物權(quán)法研究(上卷)，第590頁;崔建遠：物權(quán)法，第202頁。12王利明：物權(quán)法研究(下卷)，第430頁。13參見王利明：物權(quán)法研究(下卷)，第430頁。14全國人大常務(wù)委員會法制工作委員會民法室：中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定，第254頁。15全國人大常務(wù)委員會

42、法制工作委員會民法室：中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定，第323頁。16物權(quán)法第180條第1款第1項、第2項。17物權(quán)法第181條就動產(chǎn)浮動抵押的規(guī)定，有學(xué)者認為是集合抵押(參見梁慧星：特別動產(chǎn)集合抵押物權(quán)法第一百八十一條解讀，人民法院報2007年9月13日第6版)，本文對此不敢茍同。但即便如此，所謂集合抵押，也僅限于動產(chǎn)。18城市房地產(chǎn)管理法第63條規(guī)定：“經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門統(tǒng)一負責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書，依照本法第六十一條的規(guī)定，將房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認和變更，分別載

43、入房地產(chǎn)權(quán)證書?！?9郭明瑞：擔(dān)保法，第142頁。20我國法上不承認讓與擔(dān)保的適法性，抵押權(quán)人所取得的僅為定限物權(quán)。21鄭玉波：法諺(一)，北京：法律出版社，2007年，第39頁。22黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代民法(第五版)，北京：法律出版社，2007年，第194頁。23劉風(fēng)景：“視為”的法理與創(chuàng)制，中外法學(xué)2010年第2期。24江平：民法中的視為、推定與舉證責(zé)任，政法論壇1987年第4期。25參見崔建遠：物權(quán)法，第476頁。26參見朱曉喆：房、地分離抵押的法律效果物權(quán)法第182條的法律教義學(xué)分析，華東政法大學(xué)學(xué)報2010年第1期。27參見王利明：物權(quán)法研究(上卷)，第275頁;梁慧星、陳華彬：物

44、權(quán)法(第四版)，第85頁;崔建遠：物權(quán)法，第49頁。28參見劉風(fēng)景：“視為”的法理與創(chuàng)制，中外法學(xué)2010年第2期。29參見謝在全：民法物權(quán)論(下)，臺北：作者修訂四版，2007年，第170頁。30郭明瑞：擔(dān)保法，第93-94頁。31不過，由于公示不足所造成的對潛在交易相對人的威脅，已使包括法定抵押權(quán)在內(nèi)的法定擔(dān)保物權(quán)的制度設(shè)計頗受批評。在比較法上，即使是在傳統(tǒng)意義上最具法定色彩的留置權(quán)，在有些國家也奉行“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”的登記對抗模式。就此，擬專文探討。32參見陳現(xiàn)杰：土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的效力問題，人民法院報2003年9月16日第7版。雖然該文是針對擔(dān)保法第36條，但物權(quán)法第182條第1款對擔(dān)保法第36條并未作實質(zhì)性修改，因此該文分析結(jié)論當然適用于