論日本國(guó)憲法的移植(1)

1、論日本國(guó)憲法的移植(1)    日本國(guó)憲法起草時(shí)依據(jù)了美國(guó)憲法，但是，日本國(guó)憲法并不是照搬美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法或州憲法。同時(shí)，日本國(guó)憲法與美國(guó)憲法不同之處也頗多。一般而言，日本國(guó)屬于大陸法系，如何與英美法系合流、融合，是一個(gè)具有魅力的課題。戰(zhàn)后五十多年，日本國(guó)憲法采取屬于美國(guó)憲法系統(tǒng)的原理和條款，表明了法系融合的可能性，也證實(shí)了日美比較憲法具有的重要意義。關(guān)鍵詞：日本國(guó)憲法移植日美比較一、移植美國(guó)憲法（一）移植一詞日文中的“移植”，在法學(xué)中多稱(chēng)“繼受”，即接受、承繼的意思，但在語(yǔ)感上多少有些不同，“移植”原本是指樹(shù)木等從甲地移到乙地栽培（或器官、皮膚的移植）

2、，但“繼受”是指甲國(guó)接受乙國(guó)法制的場(chǎng)合，甲國(guó)的主動(dòng)性予以承認(rèn)；而“移植”是在移植者強(qiáng)烈的主體性之下進(jìn)行的，美國(guó)起主體性作用，因此，采用“移植”一詞更為恰當(dāng)。（二）成功移植的條件法律移植并不總是成功的，為了使法律移植取得成功，必須具備一些條件，以憲法為例：第一，從社會(huì)條件看，被移植國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)條件發(fā)生顯著變化，存在要求改革舊的法律秩序，即由于某種事實(shí)（戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂、經(jīng)濟(jì)危機(jī)等）舊的法律基礎(chǔ)崩潰或?yàn)l于崩潰，要求進(jìn)行根本性改革，以新的法律秩序代替舊的法律秩序。第二，從國(guó)民意識(shí)看，在被移植國(guó)的國(guó)民意識(shí)中，必須有接受法律秩序的狀況，外國(guó)意識(shí)中，必須有接受新法律秩序的狀況。外國(guó)的壓力、統(tǒng)治者的高壓，

3、雖也是使法律移植一時(shí)成為可能，但只在國(guó)民的規(guī)范意識(shí)不予以支持，就不存在成功移植的土壤。第三，從被移植國(guó)看，被移植國(guó)的國(guó)民必須具備對(duì)異文化的適應(yīng)性，由于各國(guó)國(guó)民的歷史、傳統(tǒng)、宗教、教育水準(zhǔn)、國(guó)民性等的不同，對(duì)異文化的適應(yīng)性存在相當(dāng)?shù)牟町?。第四，從移植的法律看，移植的法律必須有?yōu)越之處，足以彌補(bǔ)舊法的缺陷，否則，移植不會(huì)成功。第五，從統(tǒng)治權(quán)看，為移植新法必須以某種統(tǒng)治權(quán)力強(qiáng)力推行。否則，新法則難以推行。這些條件是缺一不可的，日本國(guó)憲法具備了明治憲法不同的諸多可能移植的要素，具備上述移植成功的條件。即第一，由于戰(zhàn)敗而產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)諸條件，要求對(duì)舊的法律秩序進(jìn)行根本性改革；第二，當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治階級(jí)

4、雖然還固守著明治憲法，主張可以換湯不換藥，但一般國(guó)民的意識(shí)與此不同，歡迎并接受新的法律秩序；第三，日本國(guó)民對(duì)異文化的適應(yīng)能力歷來(lái)較強(qiáng)，是歷史充分證明、不必多說(shuō)的；第四，日本國(guó)憲法不是全盤(pán)照搬美國(guó)憲法，而是采取美國(guó)憲法的若干部分，以彌補(bǔ)舊法律秩序的缺陷；第五，在占領(lǐng)期間有占領(lǐng)軍總司令部的強(qiáng)力權(quán)力介入。如果不具備這些條件，恐怕日本國(guó)憲法的成功移植是不可能的。（三）日本國(guó)憲法的制定與成功移植既然是移植，這里就存在日本憲法與美國(guó)憲法的關(guān)系問(wèn)題。日本國(guó)憲法與美國(guó)憲法的內(nèi)容有很大的不同，美國(guó)憲法沒(méi)有被移植的部分仍然很多。盡管如此，在研究日本國(guó)憲法時(shí)，常常與美國(guó)憲法聯(lián)系起來(lái)考慮，是基于以下的理由：（1）由占

5、領(lǐng)軍總司令部的美國(guó)人制定的原案，在憲法成立過(guò)程中起著實(shí)質(zhì)性的決定作用；（2）日本國(guó)憲法的基本原理屬于美國(guó)憲法的思想體系；（3）日本國(guó)憲法的內(nèi)容受美國(guó)憲法影響之處頗多。日本國(guó)憲法由于是移植的，常常又和某些人所說(shuō)的是“強(qiáng)加的”聯(lián)系在一起，似乎“強(qiáng)加的”就是不好的。我們可以設(shè)想：在當(dāng)時(shí)的條件下，如果沒(méi)有所謂“強(qiáng)加”，明治憲法一定是踏步不前。因此，需要稍加說(shuō)明。日本戰(zhàn)敗后，作為政治民主化組成部分的憲法修改，在統(tǒng)治層并不是情愿的，最初是基本不想修改或在“適用”上稍加變動(dòng)，所謂明治憲法“適合日本的國(guó)情”，繼而起草了一個(gè)換湯不換藥的所謂憲法草案交給占領(lǐng)軍總司令部，以此搪塞，總司令部對(duì)此非常不滿(mǎn)。當(dāng)時(shí)的憲法起

6、草者問(wèn)及：“何處不好，應(yīng)如何修改”，對(duì)方的回答：“不是何處而是全然不行”、“不是如何修改，而是你們起草工作，就由占領(lǐng)軍總司令部政治局的官員美國(guó)人惠特尼來(lái)?yè)?dān)當(dāng)了。政治局在極其秘密情況下起草憲法草案，1946年2月10日完成并向麥克阿瑟提出。麥于2月13日讓惠特尼將這個(gè)稱(chēng)為麥克阿瑟草案的憲法草案交給日本政府的代表吉田外務(wù)大臣和松本國(guó)務(wù)大臣。麥克阿瑟草案規(guī)定以國(guó)民主權(quán)為原則，放棄戰(zhàn)爭(zhēng)，廢除軍備并保障基本人權(quán)，使正在審議的松本草案（支持天皇總攬統(tǒng)治權(quán)）的日本政府為之震驚。當(dāng)時(shí)的幣原內(nèi)閣會(huì)議上多次進(jìn)行了審議，到了3月初，終于決定原封不動(dòng)地以麥克阿瑟草案為內(nèi)閣憲法草案，3月6日以?xún)?nèi)閣憲法草案綱要發(fā)表，4月

7、10日又修改為內(nèi)閣憲法草案，于4月17日公布。5月22日第一次吉田內(nèi)閣成立，該內(nèi)閣關(guān)于憲法完全因襲幣原內(nèi)閣的方針，6月8日樞密院以多數(shù)通過(guò)政府案，政府于6月20日以敕書(shū)向第90屆帝國(guó)議會(huì)提出了憲法修改草案，并開(kāi)始審議。眾議院的審議從6月25日開(kāi)始，經(jīng)過(guò)兩個(gè)月，加以若干（10處）修改，8月24日通過(guò)后，送交貴族院。貴族院主要修改了兩處，如國(guó)務(wù)大臣須為文職人員等，也是總司令部要求修改的。貴族院通過(guò)的第2天即10月7日，眾議院立即表明同意貴族院的修改，于是帝國(guó)議會(huì)的決議成立。當(dāng)時(shí)的體制只是帝國(guó)議會(huì)通過(guò)不夠，還須送樞密院附議，樞密院10月29日通過(guò)后，經(jīng)天皇裁可，11月3日根據(jù)公式令的規(guī)定在官報(bào)上公布

8、。這就是以麥克阿瑟草案為原案的日本國(guó)憲法。這部憲法草案，對(duì)于疲于長(zhǎng)期戰(zhàn)爭(zhēng)、飽受壓制之苦的國(guó)民來(lái)說(shuō)，是殷切歡迎的，對(duì)于未來(lái)只能寄希望于新憲法。在和平條約生效，日本獨(dú)立之后，日本國(guó)憲法在國(guó)民中的基礎(chǔ)并沒(méi)有動(dòng)搖。但是，在憲法問(wèn)題上并不是風(fēng)平浪靜的，改憲之聲不斷。1955年（昭和30年）2月，眾議院議員大選中，民主黨和自由黨是主張修改憲法的，左右兩社會(huì)黨是反對(duì)的。前者通過(guò)保守聯(lián)合結(jié)成自民黨后，仍主張日本國(guó)憲法是占領(lǐng)時(shí)代的產(chǎn)物，不論其內(nèi)容如何，“應(yīng)按照國(guó)民的自由意志，自主地修改現(xiàn)行憲法”。但是，憲法的制定者為了不使日本國(guó)憲法回潮，規(guī)定了一個(gè)極其嚴(yán)格的修改程序，即“須各議院全體議員2/3以上的贊成由國(guó)會(huì)提

9、議，向國(guó)民提出，并得其承認(rèn)才能成立。1956年成立了憲法調(diào)查會(huì)，從1957年起該調(diào)查會(huì)經(jīng)過(guò)7年時(shí)間研討了憲法是否需要修改，1964年提出最終報(bào)告書(shū)，在第4編明確改憲論者為多數(shù)。但這一多數(shù)，一般認(rèn)為是右翼或右傾勢(shì)力者居多。支持日本國(guó)憲法的國(guó)民和絕大多數(shù)憲法學(xué)家的立場(chǎng)并沒(méi)有改變。    42 轉(zhuǎn)引自美國(guó)和印度的平等問(wèn)題，載憲政與權(quán)利，第137頁(yè)。43 同上，第137頁(yè)。這是因?yàn)?，傳統(tǒng)理論一直認(rèn)為，社會(huì)權(quán)利需要依賴(lài)立法機(jī)關(guān)制定社會(huì)立法予以保障，而得否立法，全憑立法機(jī)關(guān)的自由裁量，因此，在社會(huì)權(quán)利保障問(wèn)題上，一些國(guó)家的司法機(jī)關(guān)，如美國(guó)一直堅(jiān)持權(quán)力分立原則，對(duì)立法

10、機(jī)關(guān)表示尊重，忌諱被指責(zé)為代替立法機(jī)關(guān)制定法律。通常，司法機(jī)關(guān)在自我約束和克制時(shí)，這一傾向比較明顯；而當(dāng)司法機(jī)關(guān)奉行司法能動(dòng)主義之時(shí)，則難脫代替立法機(jī)關(guān)立法的干系，往往被指責(zé)為替立法機(jī)關(guān)立法。作者注。44 國(guó)際人權(quán)公約主要有：1945年6月26日簽署的，同年10月24日正式生效的聯(lián)合國(guó)憲章；1948年12月10日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的世界人權(quán)宣言；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約；此外，還有日內(nèi)瓦紅十字公約、防止及懲治滅絕種族罪公約、禁止并懲治種族隔離罪行國(guó)際公約、消除對(duì)婦女一切

11、形式歧視公約、消除一切形式種族歧視公約、關(guān)于難民地位的公約、關(guān)于難民地位的議定書(shū)、禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約、兒童權(quán)利公約、男女同工同酬公約等。45 普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐，第244頁(yè)。46 這些公約主要有：非洲人權(quán)和公民權(quán)宣言、德黑蘭宣言、發(fā)展權(quán)利宣言、歐洲人權(quán)公約、歐洲社會(huì)憲章、歐盟基本權(quán)利憲章、美州人權(quán)利和義務(wù)宣言、維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)。47 這些機(jī)構(gòu)主要有：聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)、聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)、歐洲人權(quán)委員會(huì)、歐洲法院、美洲國(guó)家人權(quán)委員會(huì)、世界衛(wèi)生組織、國(guó)際勞工組織、非洲統(tǒng)一組織等。48 參見(jiàn)普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐，第252頁(yè)。49 參見(jiàn)世界法的三個(gè)挑戰(zhàn)，第72

12、、73頁(yè)。50 普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐，第245頁(yè)。51 參見(jiàn)普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐，第246頁(yè)。52 世界法的三個(gè)挑戰(zhàn)，第147、148頁(yè)。    42 轉(zhuǎn)引自美國(guó)和印度的平等問(wèn)題，載憲政與權(quán)利，第137頁(yè)。43 同上，第137頁(yè)。這是因?yàn)椋瑐鹘y(tǒng)理論一直認(rèn)為，社會(huì)權(quán)利需要依賴(lài)立法機(jī)關(guān)制定社會(huì)立法予以保障，而得否立法，全憑立法機(jī)關(guān)的自由裁量，因此，在社會(huì)權(quán)利保障問(wèn)題上，一些國(guó)家的司法機(jī)關(guān)，如美國(guó)一直堅(jiān)持權(quán)力分立原則，對(duì)立法機(jī)關(guān)表示尊重，忌諱被指責(zé)為代替立法機(jī)關(guān)制定法律。通常，司法機(jī)關(guān)在自我約束和克制時(shí)，這一傾向比較明顯；而當(dāng)司法機(jī)關(guān)奉行司法能動(dòng)主義之時(shí)，則難

13、脫代替立法機(jī)關(guān)立法的干系，往往被指責(zé)為替立法機(jī)關(guān)立法。作者注。44 國(guó)際人權(quán)公約主要有：1945年6月26日簽署的，同年10月24日正式生效的聯(lián)合國(guó)憲章；1948年12月10日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的世界人權(quán)宣言；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約；此外，還有日內(nèi)瓦紅十字公約、防止及懲治滅絕種族罪公約、禁止并懲治種族隔離罪行國(guó)際公約、消除對(duì)婦女一切形式歧視公約、消除一切形式種族歧視公約、關(guān)于難民地位的公約、關(guān)于難民地位的議定書(shū)、禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約、兒

14、童權(quán)利公約、男女同工同酬公約等。45 普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐，第244頁(yè)。46 這些公約主要有：非洲人權(quán)和公民權(quán)宣言、德黑蘭宣言、發(fā)展權(quán)利宣言、歐洲人權(quán)公約、歐洲社會(huì)憲章、歐盟基本權(quán)利憲章、美州人權(quán)利和義務(wù)宣言、維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)。47 這些機(jī)構(gòu)主要有：聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)、聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)、歐洲人權(quán)委員會(huì)、歐洲法院、美洲國(guó)家人權(quán)委員會(huì)、世界衛(wèi)生組織、國(guó)際勞工組織、非洲統(tǒng)一組織等。48 參見(jiàn)普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐，第252頁(yè)。49 參見(jiàn)世界法的三個(gè)挑戰(zhàn)，第72、73頁(yè)。50 普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐，第245頁(yè)。51 參見(jiàn)普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐，第246頁(yè)。52 世界法的三個(gè)挑戰(zhàn)，第147、148頁(yè)。

15、    42 轉(zhuǎn)引自美國(guó)和印度的平等問(wèn)題，載憲政與權(quán)利，第137頁(yè)。43 同上，第137頁(yè)。這是因?yàn)椋瑐鹘y(tǒng)理論一直認(rèn)為，社會(huì)權(quán)利需要依賴(lài)立法機(jī)關(guān)制定社會(huì)立法予以保障，而得否立法，全憑立法機(jī)關(guān)的自由裁量，因此，在社會(huì)權(quán)利保障問(wèn)題上，一些國(guó)家的司法機(jī)關(guān)，如美國(guó)一直堅(jiān)持權(quán)力分立原則，對(duì)立法機(jī)關(guān)表示尊重，忌諱被指責(zé)為代替立法機(jī)關(guān)制定法律。通常，司法機(jī)關(guān)在自我約束和克制時(shí)，這一傾向比較明顯；而當(dāng)司法機(jī)關(guān)奉行司法能動(dòng)主義之時(shí)，則難脫代替立法機(jī)關(guān)立法的干系，往往被指責(zé)為替立法機(jī)關(guān)立法。作者注。44 國(guó)際人權(quán)公約主要有：1945年6月26日簽署的，同年10月24日正式生效的聯(lián)合國(guó)憲章；1948年12月10日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的世界人權(quán)宣言；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約；此外，還有日內(nèi)瓦紅十字公約、防止及懲治滅絕種族罪公約、禁止并懲治種族隔離罪行國(guó)際公約、消除對(duì)婦女一切形式歧視公約、消除一切形式種族歧視公約、關(guān)于難民地位的公約、關(guān)于難民地位的議定書(shū)、禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約、兒童權(quán)利公約、男女同工同酬公約等。45 普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐，第244頁(yè)。46 這些公約主要有：非洲