在職法律碩士聯(lián)考-法理學(xué)-3

1、在職法律碩士聯(lián)考 -法理學(xué) -3( 總分： 92.00 ，做題時間： 90 分鐘 )一、單項選擇題 (總題數(shù)： 14，分數(shù)： 28.00)1. 法律終止生效是法律時間效力的一個重要問題。在以默示廢止方式終止法律生效時，一般應(yīng)當(dāng)選擇下列 哪一原則 ?( )A. 特別法優(yōu)于一般法B. 國際法優(yōu)于國內(nèi)法C. 后法優(yōu)于前法 D. 法律優(yōu)于行政法規(guī) 精解 法的默示廢止，即在適用法律中出現(xiàn)新法與舊法沖突時，適用新法而使舊法事實上被廢止。從理論 上講，立法機關(guān)有意廢止某項法律時，應(yīng)當(dāng)是清楚而明確的。如果出現(xiàn)立法機關(guān)所立新法與舊法發(fā)生矛盾 的情況，應(yīng)當(dāng)按照“新法優(yōu)于舊法”、 “后法優(yōu)于前法”的辦法解決矛盾，舊

2、法因此被新法“默示廢止”。2. 特別法是指 ( ) 。A. 憲法B. 憲法以外的其他法律C. 在國際范圍內(nèi)的特定地區(qū)、特定時間或者對特定事件、特定公民有效的法律D. 在一國的特定地區(qū)、特定時間或者對特定事件、特定公民有效的法律 精解 特別法是指針對一國的特定人、特定事、特定地區(qū)、特定時間有效的法律。故選D 項。3. 當(dāng)代中國法的淵源中最重要的部分是 ( ) 。A. 習(xí)慣法B. 憲法 C. 法規(guī)D. 成文法 精解 在當(dāng)代中國的全部法律中， 憲法的法律地位和效力是最高的， 它規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)， 其他各種法律、法規(guī)都是依據(jù)憲法制定出來的，當(dāng)代中國法的淵源以憲法為核心、以各種制定法為主。

3、4. 法律規(guī)則是法律的基本構(gòu)成因素。下列關(guān)于法律規(guī)則分類的表述，哪一項可以成立?( )A. 律師法第 13 條規(guī)定：沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)，除法律 另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或辯護業(yè)務(wù)。此規(guī)定為義務(wù)性規(guī)則 B. 中小企業(yè)促進法第 31 條規(guī)定：國家鼓勵中小企業(yè)與研究機構(gòu)、大專院校開展技術(shù)合作、開發(fā)與交 流，促進科技成果產(chǎn)業(yè)化，積極發(fā)展科技型中小企業(yè)。此規(guī)定為強行性規(guī)則C. 憲法第 40 條規(guī)定：中華人民共和國公民的通信自南和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者 追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個

4、人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。此規(guī)定為命令性規(guī)則D. 醫(yī)療事故處理條例第 62 條規(guī)定：軍隊醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療事故處理辦法，由中國人民解放軍衛(wèi)生主管 部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門依據(jù)本條例制定。此規(guī)定為準用性規(guī)則 精解 本題考點為法律規(guī)則的分類。按照法律規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同，法律規(guī)則可以分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù) 性規(guī)則。按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同，法律規(guī)則可分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則。按照 規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，法律規(guī)則可分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。綜上所述，本 題 A 項正確。5. 不屬于法律的利益調(diào)控機制的是 ( ) 。A. 表達利益要求B. 平衡利益

5、沖突C. 重整利益格局D. 預(yù)先分配利益 精解 預(yù)先分配利益不屬于法律的利益調(diào)控機制，因此，本題應(yīng)選項為D 項。6. 法所具有的規(guī)定人們行為的模式、指導(dǎo)人們行為的性質(zhì)的特征是指 ( ) 。A. 法的普遍性B. 法的一般性C. 法的規(guī)范性 D. 法的程序性 精解 所謂法的規(guī)范性，指的是法所具有的規(guī)定人們行為的模式、指導(dǎo)人們行為的性質(zhì)的特征。法的普遍 性是指法在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)普遍有效。法的程序性是指法的運行是通過時間、空間上的步驟和方式而 得以進行的。7. 在法律中對于有關(guān)問題沒有直接的明文規(guī)定，即出現(xiàn)了法律漏洞時，應(yīng)采用 ( ) 。A. 歸納推理B. 演繹推理C. 類比推理D. 實質(zhì)推理 精

6、解 當(dāng)法律規(guī)定本身可能有抵觸時或法律對有關(guān)問題沒有直接的明文規(guī)定，需要運用的是實質(zhì)推理。實 質(zhì)推理是指司法機關(guān)對法律的精神進行解釋。8. 下列說法正確的是 ( ) 。A. 法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個從與道德、宗教規(guī)范渾為一體到相對獨立的過程 B. 法律與道德都是由國家強制力保證實施的社會規(guī)范C. 法律的內(nèi)容最終是由統(tǒng)治階級的意志決定的D. 法律對政策具有指導(dǎo)作用 精解 法的產(chǎn)生規(guī)律表明 A 項是正確的， B、 C、D三項均與法的特征不合。9. 下列關(guān)于法與政治相互作用的關(guān)系中，哪一個選項是錯誤的?( )A. 由于在上層建筑中政治居于主導(dǎo)地位，因此法依附于政治，并完全服務(wù)于政治 B. 法律離不開政治，

7、政治也離不開法律C. 法可以對政治組織、利益集團等政治角色的行為和活動進行程序性和規(guī)范性控制D. 政治運行的規(guī)范化、政治發(fā)展中政治生活的民主化離不開法律的運作 精解 政治確實在上層建筑中居于主導(dǎo)地位，因而總體上法的產(chǎn)生和實現(xiàn)往往與一定的政治活動相關(guān)，并 反映和服務(wù)于政治。 但法有自己的相對獨立性， 法并不是完全依附于政治， 故 A 項錯誤。其他選項都正確。10. 下列有關(guān)法的規(guī)范性的表述不正確的是 ( ) 。A. 從法存在的形態(tài)看，其首先是一種規(guī)范B. 法與道德、宗教等規(guī)范同屬于社會規(guī)范C. 法作為社會規(guī)范，特點在于其調(diào)整的對象是人們交往的相互行為D. 技術(shù)規(guī)范調(diào)整的對象是人與自然的關(guān)系，因此

8、，其永遠不會上升為法律規(guī)范 精解 技術(shù)規(guī)范調(diào)整的對象是人與自然的關(guān)系，雖然并不必然涉及人們的交互行為，但為了避免因不遵守 技術(shù)規(guī)范的行為可能造成的危害，有時需要將技術(shù)規(guī)范上升為法律規(guī)范。11. 下列說法中正確的是 ( ) 。A. 法律規(guī)范即法律條文B. 法律原則即法律規(guī)范C. 法律規(guī)范是國家以制定或認可的方式創(chuàng)制的D. 在人類歷史上，法律規(guī)范一直是以法律條文的形式出現(xiàn)的 精解 法律規(guī)范具體是由法律條文構(gòu)成的，法律原則是能夠作為法律規(guī)則來源的具有綜合性、穩(wěn)定性的原 理和準則，往往被規(guī)定在法律規(guī)范中。在人類歷史上，法律規(guī)范并非一開始就以法律條文的形式出現(xiàn)，而 是經(jīng)歷了從不成文法到成文法的過程。12

9、. 胡某夫婦因有事外出， 便雇一保姆臨時在家照看孩子， 事后付給保姆酬勞 500 元錢。 關(guān)于胡某夫婦與保 姆之間法律關(guān)系的客體，下列選項正確的是 ( ) 。A. 孩子B. 保姆C. 孩子的安全、健康D. 照看孩子的勞務(wù)和 500 元報酬 精解 胡某夫婦和保姆之間存在雙向法律關(guān)系，即胡某夫婦有權(quán)要求保姆照看孩子，同時也有義務(wù)向保姆 支付 500 元報酬；保姆有義務(wù)照看孩子，同時也有權(quán)要求胡某夫婦支付報酬。因此，在這個法律關(guān)系中有 兩個法律關(guān)系客體，即照看孩子的勞務(wù)和 500 元報酬。故選 D 項。13. 劉某和藥店主孫某之間訂有買賣協(xié)議， 由劉某長期供應(yīng)孫某假藥低價銷售。 后因?qū)O某欠款較多，雙

10、方發(fā) 生糾紛。下面的說法正確的是 ( ) 。A. 劉某和孫某之間具有買賣的法律關(guān)系B. 假藥和欠款是雙方法律關(guān)系的客體C. 劉某和孫某購銷假藥的行為違法，但買賣行為在法律上有效D. 雙方的協(xié)議違反法律，是無效合同，不受法律保護 精解 劉某和孫某簽訂的買賣合同的標(biāo)的違反國家法律，侵害國家和社會的利益，導(dǎo)致合同無效，無效合 同不受法律保護。故選 D 項。14. 在法律規(guī)則的構(gòu)成要素中，處于核心地位的是( ) 。A. 假定條件B. 行為模式 C. 肯定性法律后果D. 否定性法律后果 精解 行為模式是法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為的方式或范式，是法律規(guī)則的核心部分。二、多項選擇題 ( 總題數(shù)： 8，分

11、數(shù)： 24.00)15. 下列可以成為辯證推理依據(jù)的是 ( ) 。A. 法律原則 B. 立法精神與目的 C. 法理 D. 公正、正義觀念 精解 運用辯證的思維方法進行法律推理，可以以法律原則、立法精神與目的、法理以及公正、正義觀念 為依據(jù)。16. 關(guān)于法人的權(quán)利能力和行為能力，下列表述中正確的是( ) 。A. 法人的行為能力有完全和不完全之分B. 法人的行為能力是有限的，由其成立宗旨和業(yè)務(wù)范圍決定 C. 法人一經(jīng)依法成立，即同時具有權(quán)利能力和行為能力 D. 法人有權(quán)利能力，并不必然有行為能力 精解 法人的行為能力總是有限的，并且法人的權(quán)利能力和行為能力是同時產(chǎn)生、同時消滅的，法人一經(jīng) 依法成立

12、，就同時具有權(quán)利能力和行為能力。17. 法律意識的作用主要表現(xiàn)為 ( ) 。A. 法律意識是公民遵守法律的重要保證B. 法律意識是正確適用法律的思想保證C. 法律意識是法律形成的思想和心理基礎(chǔ) D. 法律意識是統(tǒng)治階級維護統(tǒng)治的主要工具 精解 法律意識的作用主要表現(xiàn)在，法律意識是公民遵守法律的重要保證，是正確適用法律的思想保證， 是法律形成的思想和心理基礎(chǔ)。18. 責(zé)任法定原則要求 ( ) 。A. 法無明文規(guī)定不處罰 B. 法有條件地溯及既往C. 罪刑法定主義 D. 無罪推定 精解 責(zé)任法定原則要求在認定和追究行為人法律責(zé)任時，要依照法律的預(yù)先規(guī)定，排除無法律依據(jù)的責(zé) 任。19. 下列說法中正

13、確的是 ( ) 。A. 從體現(xiàn)國家意志的角度講，法總是一元的 B. 法由國家制定或認可意味著體現(xiàn)國家意志的法具有統(tǒng)一性和權(quán)威性 C. 國家意志并不必然表現(xiàn)為法 D. 國家的存在是法存在的前提條件 精解 法是上升為國家意志的統(tǒng)治階級整體意志的體現(xiàn)，在這個意義上法是一元的， 具有統(tǒng)一性和權(quán)威性；國家意志不僅體現(xiàn)為法，還體現(xiàn)為道德、倫理等多方面；法作為階級統(tǒng)治的工具，是以國家的產(chǎn)生和存在 為前提條件的。20. 規(guī)范性法律文件的效力與非規(guī)范性法律文件的效力，其相同之處在于( ) 。A. 二者同屬于法的效力 B. 二者都具有普遍約束力C. 二者的效力都來自于合法程序和國家強制力 D. 規(guī)范性法律文件的效

14、力具有普遍約束力，非規(guī)范性法律文件的效力不具有普遍約束力 精解 法的效力，即法的約束力，指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的行為模式來行為，必須予以服從的一種法律 之力。法的效力來自于制定它的合法程序和國家強制力；法的效力可以分為規(guī)范性法律文件的效力和非規(guī) 范性法律文件的效力。因此， A、C項應(yīng)入選。 B項本身表述錯誤， D 項表述正確，規(guī)范性法律文件的效力 具有普遍約束力， 非規(guī)范性法律文件的效力不具有普遍約束力， 但這是二者的區(qū)別， 不是二者的相同之處。21. 法律通過對利益的調(diào)控實現(xiàn)對社會的功能，需要處理的幾種關(guān)系包括( ) 。A. 公共利益和私人利益的關(guān)系B. 短期利益和長遠利益的關(guān)系C. 物質(zhì)利

15、益和精神利益的關(guān)系D. 整體利益和局部利益的關(guān)系 精解 法律通過對利益的調(diào)控實現(xiàn)對社會的功能。無論是對利益的承認、協(xié)調(diào)或重整都涉及一定的原則， 這些原則體現(xiàn)為在對各種利益關(guān)系的處理中不同的價值側(cè)重。在不同的歷史時期或不同的社會制度下，價 值側(cè)重會有差異，但需要處理的幾種關(guān)系卻是大致類似的，A、B、C、D 項都是法律通過對利益的調(diào)控實現(xiàn)對社會的功能需要處理的幾種關(guān)系。22. 某機關(guān)工勤人員趙某在一次公務(wù)活動中玩忽職守給國家財產(chǎn)造成重大損失，檢察機關(guān)以玩忽職守罪對他進行立案。趙某認為自己不是國家機關(guān)工作人員，根據(jù)刑法規(guī)定不應(yīng)構(gòu)成玩忽職守罪。檢察機關(guān)則認為趙 某從事的是公務(wù)活動，應(yīng)構(gòu)成玩忽職守罪。案

16、件偵查期間，全國人大常委會作出解釋：“雖未列入國家機 關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依 照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”趙某聘請的律師劉某認為該解釋不應(yīng)有溯及力。上述案件中， 不屬于法定解釋的有 ( ) 。A. 趙某的解釋 B. 檢察機關(guān)的解釋 C. 全國人大常委會的解釋D. 律師劉某的解釋 精解 趙某、律師劉某及檢察機關(guān)的解釋屬于任意解釋，全國人大常委會的解釋屬于法定解釋。三、論述題 ( 總題數(shù)： 2，分數(shù)： 40.00)23. 論述法律責(zé)任認定和歸結(jié)的原則。認定和歸結(jié)法律責(zé)任必須遵循一定的原則。歸責(zé)原則在不同歷史時期、不同國

17、家存在差別。根據(jù)我國法律 的規(guī)定，認定和歸結(jié)法律責(zé)任一般應(yīng)遵循以下原則。 (1) 責(zé)任法定原則。 責(zé)任法定原則是法治原則在歸責(zé) 問題上的具體運用，它的基本要求為：作為一種否定性的法律后果，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定； 違法行為或違約行為發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)按照事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者、違約者或 相關(guān)人的責(zé)任。責(zé)任法定原則的基本特點為法定性和明確性，即認定和歸結(jié)法律責(zé)任的依據(jù)必須事先用成 文法形式加以明確規(guī)定。 責(zé)任法定原則否定責(zé)任擅斷、非法責(zé)罰等沒有法律依據(jù)的行為；責(zé)任法定原則還 否定和摒棄對行為人不利的溯及既往，強調(diào)“法不溯及既往”。 (2) 因果聯(lián)系原則。 在認定和歸結(jié)

18、法律責(zé) 任時，必須首先考慮因果關(guān)系，即引起與被引起的關(guān)系，具體包括：1) 人的行為與損害結(jié)果或危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，即人的某一行為是否引起了特定的物質(zhì)性或非物質(zhì)性損害結(jié)果或危害結(jié)果。2) 人的意志、心理、思想等主觀因素與外部行為之間的因果聯(lián)系，即導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果或危害結(jié)果出現(xiàn)的違法行為或違約行 為是否是行為人內(nèi)心主觀意志支配外部客觀行為的結(jié)果。 (3) 責(zé)任與損害相當(dāng)原則。 責(zé)任與損害相當(dāng)原則 是公平觀念在歸責(zé)問題上的具體體現(xiàn)，其基本含義為法律責(zé)任的大小、處罰的輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的輕重相適應(yīng)，做到“罪責(zé)均衡”、“罰當(dāng)其罪”。責(zé)任與損害相當(dāng)原則的內(nèi)容具體包括以下幾方面： 1)法律責(zé)任的性質(zhì)

19、與違法行為或違約行為的性質(zhì)相適應(yīng)。 2) 法律責(zé)任的種類和輕重與違法行為或違約行為 的具體情節(jié)相適應(yīng)。 3) 法律責(zé)任的輕重與種類與行為人的主觀惡性相適應(yīng)。 (4) 責(zé)任自負原則。 責(zé)任自負 原則的含義包括： 1)違法行為人應(yīng)當(dāng)對自己的違法行為負責(zé)； 2) 不能讓沒有違法行為的人承擔(dān)法律責(zé)任， 即反對株連或變相株連； 3) 要保證責(zé)任人受到法律追究， 也要保證無責(zé)任者不受法律追究， 做到不枉不縱。 (5) 公正原則。 公平正義是法的重要價值目標(biāo)。 由于成文法的局限性， 在法律無法提供精確的歸責(zé)依據(jù)時， 歸責(zé)主體必須本著符合基本社會公正和法律公正的原則精神進行歸責(zé)。 主要表現(xiàn)為： 1) 同等情況同等對待。 它要求歸責(zé)主體在法定責(zé)任范圍內(nèi)通過自由裁量