關(guān)于銀行利用混合擔保的幾點思考

1、關(guān)于銀行利用混合擔保的幾點思考 06-08-14 11:39:00 作者：未知編輯：studa20在銀行借貸活動中，為確保其安全收回本息，維護銀行的資產(chǎn)安全，通常要設(shè)定擔保，保障愈多，貸款償還的可能性就越大。對于銀行貸款，實際上可以采用的擔保方式只有保證、抵押、質(zhì)押三種，如何利用這三種擔保方式，在貸款項目評審擔保方案設(shè)定時需要慎重考慮。如果借貸金額巨大，比如幾億、幾十億的大項目，單一的擔保方式可能并不能覆蓋全部貸款金額，這就涉及到利用混合擔保的問題。 所謂混合擔保，指對于同一債權(quán)，既有人的擔保（即保證），又有物的擔保（即抵押、質(zhì)押）的情形。簡單來說，就是人保和物保共存的狀況。擔保法第28條第1

2、款規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的保證以外的債權(quán)承擔保證責任。從這條規(guī)定可以看出，對于同一個債權(quán)，完全可以設(shè)立兩種以上的擔保方式，混合擔保是不受法律禁止的，這反映了立法對于債權(quán)保護的充分性。對于人保、物的擔保混合在一起的擔保，應該注意不同擔保之間的關(guān)系和特性。在混合擔保的情況下，銀行應該使不同擔保方式之間相互協(xié)調(diào)，并利用擔保法來保護自己的利益。而如何協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，最大限度地實現(xiàn)債權(quán)則是一個值得研究的問題。本文試圖對這個問題進行適當梳理，以對銀行貸款擔保方案設(shè)定有所啟示。一、對物保優(yōu)于人保的再認識擔保法第28條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的保證以外的債權(quán)

3、承擔保證責任?！边@被認為是物保優(yōu)于人保的明文法律規(guī)定?！巴粋鶛?quán)在有保證人作擔保之外，如果還有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)擔保方式作擔保的，無論物權(quán)擔保是擔保主債權(quán)的全部還是部分，在主債務(wù)履行期間屆滿主債權(quán)未受清償時，都要首先實現(xiàn)物權(quán)擔保來滿足債權(quán)。如果擔保物權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果滿足了全部債權(quán)，那么保證人也就不再承擔保證責任了。如果擔保物權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果只滿足了部分債權(quán)，那么保證人就只對擔保物權(quán)未滿足的那部分債權(quán)承擔保證責任”。無論是在法學理論界還是在司法實踐中，這種觀念都得到了贊同和認可。最高人民法院的多數(shù)案例也是根據(jù)這個原理作出的。有學者總結(jié)物的擔保和人保的關(guān)系為：優(yōu)先性、排斥性和補充性。一般認為，所謂

4、物保優(yōu)于人保，來源于民法上的物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)原則。物權(quán)作為一個法律范疇，是指由法律所確認的主體對財產(chǎn)依法享有的支配權(quán)利。物權(quán)具有債權(quán)所不具有的追及效力和優(yōu)先效力。物權(quán)的優(yōu)先效力包括：當物權(quán)與債權(quán)并存時，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)。因為物的擔保如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)是一種物權(quán)，保證則屬于債權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，因此應該首先以抵（質(zhì)）押物實現(xiàn)對于債權(quán)的清償。有學者認為，擔保法作出這樣的規(guī)定，原因在于抵（質(zhì)）押物是死的，抵押權(quán)人可以通過占有物，或者通過登記公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦債權(quán)不能實現(xiàn)，可以迅速處理抵押物。而人是活的，抵押權(quán)人沒有辦法通過占有或登記的辦法控制保證人。同時，抵押物是特定的，保證人的

5、財產(chǎn)是不特定的，當然應該先針對特定的物清償債權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，如果在實現(xiàn)物的擔保后，因為抵（質(zhì)）押物的價值不足以使債權(quán)得到完全清償，這部分的清償責任則歸于保證人。那么，債權(quán)人是否可以要求不以抵押物受償而直接要求保證人承擔保證責任呢？擔保法第28條第二款規(guī)定，“債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?！庇袑W者認為，這條規(guī)定應當理解為債權(quán)人首先以抵押物受償，既是一種權(quán)利，又是一種責任。否則可視為債權(quán)人拋棄擔保物權(quán)。最高院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定第15條中亦規(guī)定：“債權(quán)人放棄抵押權(quán)的，保證人就放棄抵押權(quán)的部分不再承擔保證責任，但保證人同意繼續(xù)承擔保

6、證責任的除外”。如果債權(quán)人繞過抵押而要求擔保受償，則視為債權(quán)人放棄抵押債權(quán)。因此，在債權(quán)人沒有放棄物的擔保的情況下，是不能要求由保證人來承擔清償責任的。可見債權(quán)人應首先以抵押物受償，再向保證人求償，否則將導致部分債權(quán)難以受償。筆者認為，上述觀點是值得商榷的，在人保和物的擔保共存時做以上簡單的論斷，對保護銀行等債權(quán)人的利益極為不利，導致法院的判決對銀行資產(chǎn)的保全力度不夠，實踐中很多擔保人也利用這種立法上的不合理之處逃脫擔保責任。在出現(xiàn)混合擔保情形時，我們應該區(qū)分以下幾種情形進行分析，以體現(xiàn)法律規(guī)定的公平性和合理性。（一）債務(wù)人提供的物的擔保與第三人設(shè)定的一般保證共存時。所謂一般保證，指保證人和債

7、權(quán)人在保證合同中約定，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔保證責任。在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)，指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。當物的擔保為債務(wù)人自己提供時，要求債務(wù)人首先用自己提供的抵押財產(chǎn)來滿足債權(quán)人的債權(quán)，在抵押財產(chǎn)不能全部滿足債權(quán)時，再由保證人來承擔剩余部分的清償責任，這是合理的。因為，債務(wù)人是本位上的債務(wù)承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，是一種替代責任。從實務(wù)來看，保證人只是一種補充還款來源，他承擔的義務(wù)是一種或有義務(wù)。如果債務(wù)人能夠清償債務(wù)，保證人的責

8、任就可以解除了。在保證人承擔了責任后，仍然對債務(wù)人享有求償權(quán)。因此，在債務(wù)人自己提供物的擔保的情況下，首先處理該物清償債務(wù)，可以避免以后的求償權(quán)訴訟，簡化債務(wù)清償程序。因而，當債務(wù)人提供的物的擔保與第三人設(shè)定的一般保證共存時，債權(quán)人應當要求債務(wù)人首先用自己提供的財產(chǎn)來滿足債權(quán)人的債權(quán)，在物的擔保不能清償全部債權(quán)時，由保證人承擔剩余部分的清償責任。此時，物保優(yōu)于人保是可以適用的，先行使物的擔保是債權(quán)人的一種義務(wù)。如果債權(quán)人直接要求保證人承擔保證責任，保證人對債權(quán)人可以行使先訴抗辯權(quán)。債權(quán)人的這種行為也很可能被法院視為拋棄擔保物權(quán)，從而被保證人當成免除一部分擔保責任的理由。（二）債務(wù)人本人設(shè)定的物

9、的擔保與第三人提供的連帶保證共存時。所謂連帶責任保證，指債務(wù)人在主合同規(guī)定的履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。連帶責任保證人沒有先訴抗辯權(quán)。此時，保證人和債務(wù)人在承擔不利后果方面并無先后順序之分。在承擔責任的順位上，應該認為他們處于同一順位。有學者認為，由于擔保權(quán)是一種具有追及效力的權(quán)利，債權(quán)人實行抵押權(quán)的方便程度大于要求保證人承擔保證債務(wù)，并且保證債務(wù)本身對主債具有從屬性，抵押和保證所擔保的是債務(wù)人的合同義務(wù)，所以，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人也應當先行使抵押權(quán)。此時，先行使抵押權(quán)是債權(quán)人的一種義務(wù)。如果抵押權(quán)人直接要求保證人

10、承擔保證責任，保證人對抵押權(quán)人亦有先訴的抗辯權(quán)。筆者對此意見不能茍同。誠然，如果債權(quán)人先行使物的擔保，如果物的擔保足以滿足債權(quán)，保證人的責任也就歸于消滅，這有利于簡化債務(wù)清償程序，降低保證人行使追償權(quán)的風險。但把先行使物的擔保定為債權(quán)人的一種義務(wù)，則失去了債權(quán)人設(shè)定連帶責任保證的初衷。連帶責任保證優(yōu)越于一般保證責任的地方就在于債權(quán)人可以直接追索保證人，而不必一定要先行追索債務(wù)人。并且，如果債權(quán)人不先行使擔保物權(quán)，則很可能被法院視為拋棄擔保物權(quán)，從而被保證人當成免除一部分擔保責任的理由。這樣看來，所謂連帶責任保證也就與一般保證沒有多大區(qū)別。因此，在該種情形下，物保優(yōu)于人保的原則可以限制適用。如果當事人沒有特別約定，可以認為此處適用該原則，債權(quán)人有義務(wù)先行使擔保物權(quán)。但是，如果當事人在擔保合同中另有明文約定，給予債權(quán)人一種選擇權(quán)，應該認為這種約定優(yōu)先于該原則。在法律沒有明文禁止的領(lǐng)域，都屬于當事人意思自治的范圍。只要當事人協(xié)商同意，并不違反公共秩序或損害公共利益，就應該認可該種約定的法律效力。（三）第三人設(shè)定的物的擔保與第三人