共同危險(xiǎn)行為若干問(wèn)題探討

1、    共同危險(xiǎn)行為若干問(wèn)題探討                     關(guān)鍵詞: 共同危險(xiǎn)行為/構(gòu)成要件/因果關(guān)系/連帶責(zé)任/免責(zé)事由             內(nèi)容提要: 共同危險(xiǎn)行為是數(shù)人侵權(quán)的重要類型，其概念應(yīng)揭示加害人不明和責(zé)任連帶

2、性特征。共同危險(xiǎn)行為人主觀方面或?yàn)楣室?，或?yàn)檫^(guò)失，但無(wú)共同意思聯(lián)絡(luò)。其客觀方面不要求數(shù)人行為在時(shí)空上的同一性，且不強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)行為在損害發(fā)生時(shí)已實(shí)際存在。在因果關(guān)系方面，我們傾向于擇一的、推定的因果關(guān)系。共同危險(xiǎn)行為人對(duì)外負(fù)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)則平均分擔(dān)責(zé)任，但有例外。共同危險(xiǎn)行為人可以自己的行為與損害結(jié)果無(wú)因果關(guān)系而免責(zé)。                       

3、0;                     數(shù)人實(shí)施危險(xiǎn)行為致他人損害，而實(shí)際加害人不明的情形在現(xiàn)實(shí)生活中極為常見(jiàn)，此即共同危險(xiǎn)行為。我國(guó)民事基本法對(duì)共同危險(xiǎn)行為制度尚未確認(rèn)，但司法解釋已對(duì)其作出規(guī)定。在理論上，學(xué)者們對(duì)共同危險(xiǎn)行為進(jìn)行了深入探討，但在諸多方面仍存在分歧，并未形成一致見(jiàn)解。筆者不揣淺薄，擬就共同危險(xiǎn)行為的有關(guān)問(wèn)題作一探討，以求教于學(xué)界前輩，并期對(duì)我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的制定提供參考。&#

4、160;一、共同危險(xiǎn)行為的概念與特征 （一）共同危險(xiǎn)行為的概念 共同危險(xiǎn)行為概念有廣義與狹義兩種學(xué)說(shuō)。狹義說(shuō)為目前學(xué)界通說(shuō)，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為僅指數(shù)人均實(shí)施了危險(xiǎn)行為并造成損害后果，但不能判明真正加害人的情形。王利明教授指出，共同危險(xiǎn)行為是指二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人危險(xiǎn)的行為，并且造成損害后果，而不能判明其中誰(shuí)是真正加害人。楊立新教授亦持相同見(jiàn)解。廣義說(shuō)又分兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為應(yīng)包括加害人不明與加害部分不明兩種情形。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為制度中，不要求危險(xiǎn)人必須實(shí)施危險(xiǎn)行為，更強(qiáng)調(diào)致害人的不可知性。共同危險(xiǎn)行為是指數(shù)人有實(shí)施危險(xiǎn)行為的可能性或現(xiàn)實(shí)

5、性，而有部分危險(xiǎn)行為造成他人實(shí)際的損害，又不知數(shù)人中何人所致。 我們認(rèn)為，概念是指反映事物本質(zhì)屬性的思維形式。法律概念是人們對(duì)法律這一事物本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，它不能脫離具體的法律制度。因此，在研究共同危險(xiǎn)行為概念時(shí)，必須從本國(guó)國(guó)情和現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，既不能囿于傳統(tǒng)的概念，又不能照搬照抄外國(guó)的概念。以此為基礎(chǔ)，比較上述兩種學(xué)說(shuō)可以看出，它們均強(qiáng)調(diào)實(shí)際加害人的不可知性這一要素，在內(nèi)涵上較為一致，但其外延卻迥然有別。狹義說(shuō)僅指各危險(xiǎn)行為人均實(shí)施了危險(xiǎn)行為但具體加害人不明一種情形。廣義說(shuō)包含了狹義說(shuō)的基本內(nèi)容，但認(rèn)為該說(shuō)過(guò)于狹隘，應(yīng)作更寬泛的解釋。 我們認(rèn)為，對(duì)共同危險(xiǎn)行為進(jìn)行歸納、概括時(shí)，必

6、須與我國(guó)具體的法律制度相聯(lián)系，否則它將成為脫離實(shí)際的空洞概念，是不能為人們所理解和接受的。從本質(zhì)上看，共同危險(xiǎn)行為指的是數(shù)人均實(shí)施了危險(xiǎn)行為并造成損害，但無(wú)法判明實(shí)際加害人。在此情況下，法律為保護(hù)受害人的利益，推定全體危險(xiǎn)行為人的行為均與該損害后果有關(guān)，從而對(duì)損害負(fù)連帶責(zé)任。其內(nèi)涵強(qiáng)調(diào)實(shí)際加害人的不可知性，以便與共同加害行為相區(qū)分。同時(shí)，由于共同危險(xiǎn)行為與無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)及拋擲物致人損害均有區(qū)別，我們從外延上又要對(duì)其作適當(dāng)限縮，將其限定在數(shù)人均實(shí)施了危險(xiǎn)行為但實(shí)際加害人不明一種情形。此外，由于共同危險(xiǎn)行為的重要特征是其責(zé)任的連帶性，在概念上還應(yīng)揭示此項(xiàng)責(zé)任后果。我們認(rèn)為，對(duì)共同危險(xiǎn)行為應(yīng)作

7、如下界定：所謂共同危險(xiǎn)行為，又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人均實(shí)施了可能致他人損害的危險(xiǎn)行為，其中部分人的行為造成損害后果，但無(wú)法判明實(shí)際加害人而由該數(shù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。 （二）共同危險(xiǎn)行為的特征 共同危險(xiǎn)行為具有如下法律特征： 1.行為主體的復(fù)數(shù)性 共同危險(xiǎn)行為是由二人或二人以上實(shí)施的，這是共同危險(xiǎn)行為的主體特征，也是共同危險(xiǎn)行為成立的前提。如果行為人僅為一人，只能構(gòu)成一般的侵權(quán)行為，不存在實(shí)際加害人無(wú)法判明的情形。共同危險(xiǎn)行為中的行為主體無(wú)須具有責(zé)任能力，即使不具備相應(yīng)的責(zé)任能力，只要實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為亦構(gòu)成侵權(quán)，只不過(guò)該民事責(zé)任應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人

8、承擔(dān)。共同危險(xiǎn)行為的主體一般由自然人構(gòu)成，但并不限于自然人。在特殊情況下，兩個(gè)或兩個(gè)以上的法人或其他組織亦有實(shí)施共同危險(xiǎn)行為的可能。 2.危險(xiǎn)行為的共同性 所謂危險(xiǎn)行為，指數(shù)人實(shí)施的行為都具有危及他人人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的可能。在共同危險(xiǎn)行為中，從客觀上看，數(shù)人中每個(gè)人實(shí)施的行為都可能會(huì)致人損害，但它強(qiáng)調(diào)必須是數(shù)人都實(shí)施了危險(xiǎn)行為。如果只有一人實(shí)施了危險(xiǎn)行為，客觀上不能判明是哪個(gè)人所實(shí)施，則不成立共同危險(xiǎn)行為。例如，在重慶的煙灰缸傷人案中，盡管法院判決20戶住戶對(duì)受害人進(jìn)行賠償，但因該案中致傷受害人的煙灰缸只有一個(gè)，客觀上只能是一戶實(shí)施了危險(xiǎn)行為，其他住戶沒(méi)有實(shí)施扔煙灰缸的行為，

9、顯然不能按共同危險(xiǎn)行為處理。 3.致?lián)p原因的擇一性 在共同危險(xiǎn)行為中，損害結(jié)果是由共同危險(xiǎn)行為人中的一人或部分人造成的，并非全體行為人的行為所致。真正的加害人只有一人或部分人。如果損害是由全體危險(xiǎn)行為人所致，則成立共同侵權(quán)行為，不存在加害人不明的問(wèn)題。例如，甲、乙兩家采石場(chǎng)相距200余米。某日下午17時(shí)兩石場(chǎng)同時(shí)放炮采石，行人丙被一塊炸飛的石頭砸成重傷。該案例中，砸傷丙的石頭只有一塊，那么只有一家采石場(chǎng)為實(shí)際加害人。如果丙被兩家采石場(chǎng)炸起的石頭共同砸傷，則成立共同侵權(quán)，不屬共同危險(xiǎn)行為。 4.加害人的不可知性 在共同危險(xiǎn)行為人中，只有一人或部分人的行為是

10、造成損害產(chǎn)生的真正原因，但由于認(rèn)識(shí)水平的限制，對(duì)于實(shí)際加害人無(wú)法判明。不僅受害人無(wú)法舉證證明，而且各危險(xiǎn)行為人也無(wú)法證明，同時(shí)也不能證明損害結(jié)果不是由其行為造成的。如果能夠判明誰(shuí)是加害人，即應(yīng)由該加害人來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為對(duì)加害人的認(rèn)定只是一種法律上的推定，不要求受害人對(duì)真正的加害人予以證明，法院也不依職權(quán)確認(rèn)誰(shuí)是確切的加害人。這與共同侵權(quán)行為所要求的加害人必須具體明確有明顯區(qū)別。 5.民事責(zé)任的連帶性 共同危險(xiǎn)行為在責(zé)任后果上由全體危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，這是世界各國(guó)通例，也為我國(guó)民法理論及司法實(shí)務(wù)所接受。在共同危險(xiǎn)行為中，受害人有權(quán)向共同危險(xiǎn)行為人中的任何一人或

11、者一部分人或者全體請(qǐng)求賠償全部損失，而任何一個(gè)共同危險(xiǎn)行為人都有義務(wù)向受害人負(fù)全部的賠償責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人中的一人或者部分人賠償了受害人的全部損失后，則其他共同危險(xiǎn)行為人應(yīng)負(fù)的責(zé)任免除。民事責(zé)任的連帶性使共同危險(xiǎn)行為與無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)加以區(qū)別。 二、共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件 （一）共同危險(xiǎn)行為的主觀要件 在共同危險(xiǎn)行為中，因損害結(jié)果只是共同危險(xiǎn)行為人中的一人或部分人的行為造成的。這樣，共同危險(xiǎn)行為人就有致害人與非致害人之分。目前，學(xué)者們關(guān)于共同危險(xiǎn)行為主觀要件的爭(zhēng)論主要集中在以下方面： 1.非致害人是否有過(guò)錯(cuò) 對(duì)此問(wèn)題，學(xué)界目前有三種不同觀

12、點(diǎn)：一是無(wú)過(guò)錯(cuò)說(shuō)。認(rèn)為未實(shí)際致害的其他共同危險(xiǎn)行為人對(duì)損害后果并無(wú)過(guò)錯(cuò)。因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)的成立須以損害后果的發(fā)生為前提，沒(méi)有損害的發(fā)生也就無(wú)所謂過(guò)失。而危險(xiǎn)行為人中的非致害人的行為盡管共同造成危險(xiǎn)狀態(tài)，但并未實(shí)際致害，這些行為人也就不存在過(guò)失。二是有過(guò)失說(shuō)。認(rèn)為在共同危險(xiǎn)行為中，雖然全部行為人都沒(méi)有致人損害的故意，但數(shù)人均有過(guò)失，即疏于注意義務(wù)的過(guò)失。這種危險(xiǎn)行為的本身，就證明行為人具有過(guò)失。三是折衷說(shuō)。認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為中，非實(shí)際致害人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是嚴(yán)格責(zé)任，其主觀狀態(tài)可以是有過(guò)錯(cuò)，也可以是無(wú)過(guò)錯(cuò)。實(shí)際事實(shí)中，大部分的非實(shí)際致害人是有過(guò)錯(cuò)的，但不排除其主觀無(wú)過(guò)錯(cuò)的狀態(tài)。 我們認(rèn)為，在共同危

13、險(xiǎn)行為中，非致害人主觀上是有過(guò)錯(cuò)的，盡管非致害人并未造成實(shí)際損害后果，但并不表明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。因?yàn)閾p害事實(shí)和過(guò)錯(cuò)之間并不存在必然的聯(lián)系。事實(shí)上，非致害人參與實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為，對(duì)他人的人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成某種不合理的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)本身足以證明行為人主觀上存在過(guò)錯(cuò)。因?yàn)檫@種危險(xiǎn)情勢(shì)將受害人置于一種權(quán)利隨時(shí)可能被侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)，這種危險(xiǎn)是客觀存在的。共同危險(xiǎn)行為人在參與實(shí)施危險(xiǎn)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)其行為可能會(huì)侵害他人的合法權(quán)益，對(duì)該行為的危害后果是有認(rèn)識(shí)的，也是能夠控制的。其不顧他人生命財(cái)產(chǎn)的安危而實(shí)施危險(xiǎn)行為，對(duì)危險(xiǎn)的形成具有過(guò)失，甚至是故意。在此種情況下，由于實(shí)際加害人難以查明，法律即推定共同危險(xiǎn)

14、行為人對(duì)損害結(jié)果也具有過(guò)錯(cuò)。如果象無(wú)過(guò)錯(cuò)說(shuō)所堅(jiān)持的那樣，非致害人對(duì)損害的發(fā)生沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那么其承擔(dān)的責(zé)任必然是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而致害人承擔(dān)的則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這在邏輯上很難說(shuō)的通，也不符合民事責(zé)任的基本原理。至于折衷說(shuō)，因其不當(dāng)擴(kuò)大了共同危險(xiǎn)的適用范圍，混淆了共同危險(xiǎn)行為與拋擲物致人損害兩種侵權(quán)行為，其不當(dāng)之處是顯而易見(jiàn)的。因此，我們認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為中的非致害人對(duì)于損害的發(fā)生也是有過(guò)錯(cuò)的，這種過(guò)錯(cuò)是其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。 2.危險(xiǎn)行為人過(guò)錯(cuò)的內(nèi)容 既然共同危險(xiǎn)行為中非致害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)，那么其過(guò)錯(cuò)內(nèi)容如何？對(duì)此也有不同觀點(diǎn)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為中的過(guò)錯(cuò)僅包括過(guò)失，而不包括

15、故意。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)中的過(guò)錯(cuò)不僅包括過(guò)失，也包括無(wú)意思聯(lián)絡(luò)情況下的故意。我們認(rèn)為，在共同危險(xiǎn)行為制度中，行為人的過(guò)錯(cuò)大多表現(xiàn)為過(guò)失，但并不僅限于過(guò)失。當(dāng)共同危險(xiǎn)行為人中的一部分或全體對(duì)損害后果的發(fā)生具有故意，而其事先又無(wú)意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，如不能確定實(shí)際致害人，也應(yīng)該按共同危險(xiǎn)追究其責(zé)任。例如，甲、乙二人素不相識(shí)，均于某晚找丙復(fù)仇。二人同時(shí)向丙開(kāi)槍后，以為被人發(fā)覺(jué)而逃走。結(jié)果丙身中一彈，但無(wú)法確定是甲、乙二人中何人所為。在該案例中，由于甲、乙兩人不具有意思聯(lián)絡(luò)，所以不能構(gòu)成共同加害行為。同時(shí)又因丙僅身中一彈，且無(wú)法查明何人所為，所以亦不能構(gòu)成無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，只能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，而

16、此時(shí)甲、乙二人主觀上均出于故意，并非為過(guò)失。因此，在某些侵權(quán)行為中，一部分危險(xiǎn)行為人或全部危險(xiǎn)行為人主觀上具有故意，只要他們事先無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，均不影響共同危險(xiǎn)行為的成立。顯然共同危險(xiǎn)行為人過(guò)錯(cuò)的內(nèi)容既包括故意，也包括過(guò)失。 3.數(shù)危險(xiǎn)行為人間有無(wú)意思聯(lián)絡(luò) 對(duì)此問(wèn)題也存在三種截然不同的觀點(diǎn)。德國(guó)早期及中期的通說(shuō)認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人間必須有意思聯(lián)絡(luò)。我國(guó)部分學(xué)者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人之間可以有意思聯(lián)絡(luò)，也可以沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)。而大部分學(xué)者認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人主觀上沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)。之所以會(huì)產(chǎn)生如此大的分歧，主要在于學(xué)者們對(duì)“意思聯(lián)絡(luò)”含義的理解存在差異。 意思聯(lián)絡(luò)即共同故意，它使主體

17、的意志統(tǒng)一為共同意志，使主體的行為統(tǒng)一為共同的行為。我們認(rèn)為，對(duì)于共同危險(xiǎn)行為中的意思聯(lián)絡(luò)可從兩個(gè)層面分別考察。就實(shí)施危險(xiǎn)行為而言，數(shù)危險(xiǎn)行為人之間可能有意思聯(lián)絡(luò)，如數(shù)人相約扔石頭玩耍，其中一石致人損害；也可能沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，如數(shù)人各自在叢林中扔煙頭引發(fā)火災(zāi)；還可能是部分行為人有意思聯(lián)絡(luò)，另一部分行為人之間無(wú)意思聯(lián)絡(luò)。如數(shù)人相約共同開(kāi)槍打一只獵物，恰巧此時(shí)另一人也朝同一獵物開(kāi)了一槍，結(jié)果其中一槍致傷他人。然而就造成的損害后果而言，數(shù)人間必?zé)o意思聯(lián)絡(luò)。如果行為人主觀上有意思聯(lián)絡(luò)，即使他們存在不同分工甚至個(gè)別行為并未直接導(dǎo)致?lián)p害后果，其行為也會(huì)因?yàn)槠渲饔^上的意思聯(lián)絡(luò)而聯(lián)結(jié)為一個(gè)整體，從而構(gòu)成共同加害

18、行為。史尚寬先生指出，“如數(shù)人通謀，其中一人可認(rèn)為他人意思之實(shí)行或所參與之謀義對(duì)其結(jié)果有相當(dāng)之因果關(guān)系者，其中之下手人雖為不明，仍為純粹之共同侵權(quán)行為人，非此所謂準(zhǔn)共同侵權(quán)行為人?！?#160;（二）共同危險(xiǎn)行為的客觀要件 共同危險(xiǎn)行為的客觀要件，是指數(shù)行為人均實(shí)施了有致人損害可能的危險(xiǎn)行為并造成損害，而實(shí)際加害人不明。在理論上，學(xué)界對(duì)共同危險(xiǎn)行為客觀要件的分歧集中在共同危險(xiǎn)行為是否要具有共同的一體性，以及造成損害時(shí)危險(xiǎn)行為是否已實(shí)際存在兩個(gè)方面。 1.共同危險(xiǎn)行為是否要具有共同的一體性 對(duì)此問(wèn)題，學(xué)者間爭(zhēng)議較大。一種觀點(diǎn)為“行為之共同說(shuō)”，認(rèn)為行為人的行為須具有

19、共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。另一種觀點(diǎn)為“加害人不明說(shuō)”，認(rèn)為構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，不須具有行為共同性的要件。行為人的行為雖不在同時(shí)、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性，仍構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。兩種觀點(diǎn)的分歧在于，共同危險(xiǎn)行為的客觀方面是重在行為的共同性，還是重在致害人的不能確知性。“行為之共同說(shuō)”強(qiáng)調(diào)行為在時(shí)間、場(chǎng)所上的關(guān)聯(lián)性，否則不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為；“加害人不明說(shuō)”強(qiáng)調(diào)致害人的不能確知性，即只須致害人不明，不須行為在時(shí)間、場(chǎng)所上關(guān)聯(lián)，仍可構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。顯然，采取不同學(xué)說(shuō)對(duì)行為人和受害人利益的影響是不同的。 我們認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為重在實(shí)際加害人的不能確知性，至于數(shù)危險(xiǎn)行為人的

20、行為在時(shí)間、場(chǎng)所上是否同一則并不重要，異時(shí)、異地發(fā)生的數(shù)個(gè)行為，只要其在客觀上對(duì)他人的人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利存在造成損害的危險(xiǎn)性和可能性，并造成了實(shí)際損害后果，而實(shí)際加害人又不能確定，就可以構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。因?yàn)樵谏鲜銮闆r下，受害人完全是無(wú)辜的，對(duì)其損害應(yīng)盡量補(bǔ)償；而對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，雖然非實(shí)際加害人的危險(xiǎn)行為人也是無(wú)辜的，但其畢竟有過(guò)錯(cuò)，對(duì)受害人的權(quán)利構(gòu)成了威脅，有一定的可責(zé)難性。為了懲戒危險(xiǎn)行為人，使其增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，從而在行為時(shí)更加謹(jǐn)慎，避免危及他人，有必要推定行為人在異時(shí)、異地實(shí)施的危險(xiǎn)行為與受害人的損害事實(shí)間有因果關(guān)系，從而加強(qiáng)對(duì)無(wú)辜受害人的保護(hù)。 2.危險(xiǎn)行為在造成損害時(shí)是否已實(shí)

21、際存在 對(duì)此問(wèn)題，學(xué)界也有肯定與否定兩種不同觀點(diǎn)。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在造成實(shí)際損害時(shí)，各個(gè)行為或行為所造成的危險(xiǎn)都已實(shí)際存在，并且都有造成實(shí)際損害的可能性。持否定觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為既然不以行為的共同性為要件，則異時(shí)、異地、異質(zhì)的危險(xiǎn)行為也能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。從這個(gè)角度看，在實(shí)際造成損害時(shí)，可能行為人的危險(xiǎn)行為都已實(shí)際存在，也可能部分行為人的危險(xiǎn)行為已經(jīng)存在而其他行為人的危險(xiǎn)行為尚未實(shí)際存在。 我們認(rèn)為，對(duì)于危險(xiǎn)行為在造成損害時(shí)是否已實(shí)際存在問(wèn)題，應(yīng)區(qū)分不同情形分別加以討論。在造成受害人人身傷害的情況下，該危險(xiǎn)行為須已實(shí)際存在。因?yàn)樵诖饲闆r下，損害事實(shí)的發(fā)生是

22、確定的，即使受害人因傷害而死亡，其死亡時(shí)間也可通過(guò)刑事技術(shù)手段確定，如果在此之后再有人實(shí)施具有相同危險(xiǎn)性質(zhì)的行為，對(duì)其行為是否造成損害是能夠確定的，完全可以將其排除在共同危險(xiǎn)行為人之外，行為人也可以通過(guò)舉證證明其在損害發(fā)生時(shí)尚未實(shí)施危險(xiǎn)行為而免責(zé)。但在造成財(cái)產(chǎn)損害的情況下，則不必強(qiáng)調(diào)造成損害時(shí)危險(xiǎn)行為已實(shí)際存在?，F(xiàn)代侵權(quán)法對(duì)共同危險(xiǎn)行為強(qiáng)調(diào)“時(shí)空上的關(guān)聯(lián)性”，該種關(guān)聯(lián)性或?yàn)闀r(shí)間、場(chǎng)所之共同，或?yàn)闀r(shí)間之連續(xù)，或?yàn)閳?chǎng)所之毗鄰。在時(shí)間連續(xù)的情況下，特別是在數(shù)個(gè)行為有先后之分時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)一部分行為人的行為已經(jīng)存在而其他行為人的行為尚未存在的情形。例如，甲將其摩托車(chē)停放在村邊后到村里辦事。此時(shí)距離該村

23、不遠(yuǎn)的兩家采石場(chǎng)先后放炮采石，飛起的石塊將甲的摩托車(chē)砸壞，但由于甲當(dāng)時(shí)不在現(xiàn)場(chǎng)，無(wú)法判明究竟是哪家采石場(chǎng)所致。在此案中，盡管某采石場(chǎng)放炮的時(shí)間可能在摩托車(chē)被損壞之后，但由于不能確定摩托車(chē)被損的具體時(shí)間，也應(yīng)認(rèn)為兩家構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為而承擔(dān)連帶責(zé)任。 三、共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系 共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系，主要涉及是擇一的因果關(guān)系還是累積的因果關(guān)系，是必然的因果關(guān)系還是推定的因果關(guān)系問(wèn)題。 1.擇一的因果關(guān)系和累積的因果關(guān)系 這是從客觀事實(shí)的角度對(duì)共同危險(xiǎn)行為因果關(guān)系內(nèi)容進(jìn)行的探討。所謂擇一的因果關(guān)系，是指數(shù)人的行為均可能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但實(shí)際致害人僅為其中的一人

24、或部分人；所謂累積的因果關(guān)系，是指數(shù)人行為的結(jié)合導(dǎo)致了損害，且其中任一行為都足以造成損害。關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系是擇一的因果關(guān)系還是累積的因果關(guān)系，國(guó)內(nèi)外立法和學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)不一。絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系僅限于擇一的因果關(guān)系，但也有部分學(xué)者對(duì)此提出反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系還應(yīng)包括累積的因果關(guān)系，即數(shù)行為人的行為均為致害原因，但各行為人的致害比例不明的情況下，也可以構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。 我們認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系應(yīng)為擇一的因果關(guān)系。因?yàn)樵诠餐ｋU(xiǎn)行為中，數(shù)人均實(shí)施了對(duì)他人人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利可能造成損害的危險(xiǎn)行為，但并非全體危險(xiǎn)行為人的行為均造成了損害，其實(shí)

25、際致害人僅為其中的一人或部分人，且實(shí)際致害人不明確，這正是共同危險(xiǎn)行為因果關(guān)系的特征。而在累積的因果關(guān)系中，數(shù)個(gè)人行為的結(jié)合導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，全體危險(xiǎn)行為人的行為與損害結(jié)果都存在因果關(guān)系，數(shù)個(gè)行為人都是加害人，故加害人是明確的，盡管各加害人的行為對(duì)損害結(jié)果發(fā)生作用的比例無(wú)法確定，但其與共同危險(xiǎn)行為中加害人不明的特征是不相符的。因此，累積的因果關(guān)系不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。 2.必然的因果關(guān)系和推定的因果關(guān)系 這是從責(zé)任承擔(dān)的角度對(duì)共同危險(xiǎn)行為因果關(guān)系所作的分析。按照必然的因果關(guān)系說(shuō)的觀點(diǎn)，共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系是危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系，它是客觀的、不以人

26、的意志為轉(zhuǎn)移的。而推定的因果關(guān)系說(shuō)則認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系是法律推定的，是法律為了解決責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題而作的推定；如果被告認(rèn)為自己的危險(xiǎn)行為和損害事實(shí)之間沒(méi)有因果關(guān)系，必須舉證證明。 我們認(rèn)為，作為法律責(zé)任成立依據(jù)的必然的因果關(guān)系屬于認(rèn)識(shí)論范疇，它必須是客觀的，能夠得到證實(shí)的。我們說(shuō)某人的行為與某種結(jié)果間存在必然的因果關(guān)系，是因?yàn)樵撘蚬P(guān)系能夠得到確認(rèn)和證實(shí)，絕非我們的主觀臆想。如果不能得到證實(shí)，就不能說(shuō)二者之間存在必然的因果關(guān)系。在共同危險(xiǎn)行為中，不僅損害事實(shí)是客觀存在的，而且其必定是共同危險(xiǎn)行為人中的一人或部分人的行為所致，因此，實(shí)際上共同危險(xiǎn)行為中必然會(huì)有一人或部分人的行為與

27、損害結(jié)果具有客觀上的、事實(shí)上的因果關(guān)系，但由于實(shí)際加害人不明，這種因果關(guān)系無(wú)法得到證實(shí)。如果堅(jiān)持必然的因果關(guān)系說(shuō)，將無(wú)法追究非實(shí)際加害人的共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任，因?yàn)樗麄兊男袨楹蛽p害結(jié)果之間沒(méi)有客觀上的因果關(guān)系；也無(wú)法追究真正加害人的責(zé)任，因?yàn)闊o(wú)法證明誰(shuí)是真正的加害人，從而無(wú)法填補(bǔ)受害人的損害。但堅(jiān)持推定的因果關(guān)系說(shuō)則可以避免上述尷尬。它在對(duì)危險(xiǎn)行為人的利益和無(wú)辜受害人的利益進(jìn)行權(quán)衡后，基于危險(xiǎn)行為人對(duì)于危險(xiǎn)情勢(shì)的形成具有過(guò)錯(cuò)的事實(shí)，假定各危險(xiǎn)行為人的行為都是致害原因，均與損害結(jié)果存在因果關(guān)系，以此圓滿解決了責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，為受害人提供了充分的救濟(jì)。因此，共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系應(yīng)是推定的因果關(guān)系，

28、而非必然的因果關(guān)系。 四、共同危險(xiǎn)行為的法律責(zé)任 共同危險(xiǎn)行為的法律責(zé)任具有二重性：共同危險(xiǎn)行為人對(duì)損害后果承擔(dān)連帶責(zé)任，這解決了共同危險(xiǎn)行為人與受害人之間的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題；在共同危險(xiǎn)行為人之間，必然還存在責(zé)任分擔(dān)與追償問(wèn)題。 （一）共同危險(xiǎn)行為人對(duì)受害人的連帶責(zé)任 所謂共同危險(xiǎn)行為人對(duì)損害后果承擔(dān)連帶責(zé)任，是指受害人有權(quán)要求全體共同危險(xiǎn)行為人或其中部分人賠償全部損失，而任一共同危險(xiǎn)行為人都有義務(wù)向受害人負(fù)全部的賠償責(zé)任；共同危險(xiǎn)行為人中的一人或部分人賠償受害人的全部損失后，則免除其他共同危險(xiǎn)行為人應(yīng)負(fù)的責(zé)任。這種連帶責(zé)任是法定責(zé)任。我國(guó)最高人民法院200

29、3年12月頒布的關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱人身?yè)p害賠償解釋）第4條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹撍痉ń忉屆鞔_規(guī)定在共同危險(xiǎn)行為中，由各危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。這對(duì)于保護(hù)受害人的利益無(wú)疑具有重要意義。 既然全體危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，那么受害人是否可以免除部分共同危險(xiǎn)行為人的民事責(zé)任？對(duì)此問(wèn)題，學(xué)者間分歧較大。我國(guó)司法解釋對(duì)此持肯定態(tài)度。最高人民法院人身?yè)p害賠償解釋第5條規(guī)定：“賠償權(quán)利

30、人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對(duì)部分共同侵權(quán)人的訴訟請(qǐng)求的，其他共同侵權(quán)人對(duì)被放棄訴訟請(qǐng)求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，受害人不可以免除部分行為人的責(zé)任，而要求其他共同危險(xiǎn)行為人賠償全部損失；受害人免除部分行為人的責(zé)任后，其他共同危險(xiǎn)行為人對(duì)被放棄訴訟請(qǐng)求的被告應(yīng)承擔(dān)的賠償份額不再承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為，最高人民法院上述司法解釋的規(guī)定是合理的，它在充分尊重受害人對(duì)自己權(quán)利處分自由的基礎(chǔ)上，并沒(méi)有增加其他共同危險(xiǎn)行為人的負(fù)擔(dān)，對(duì)各行為人之間的利益進(jìn)行了平衡，有利于更好地解決因共同危險(xiǎn)行為產(chǎn)生的糾紛。 

31、（二）共同危險(xiǎn)行為人之間的責(zé)任分擔(dān) 共同危險(xiǎn)行為人之間的責(zé)任分擔(dān)，是指全體共同危險(xiǎn)行為人內(nèi)部對(duì)損害賠償數(shù)額承擔(dān)的比例，它涉及一個(gè)或數(shù)個(gè)共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)了全部賠償責(zé)任，或超出了其應(yīng)分擔(dān)的賠償份額時(shí)，能否向其他共同危險(xiǎn)行為人追償以及追償范圍大小問(wèn)題。有關(guān)危險(xiǎn)行為人間的責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題，各國(guó)法律規(guī)定不一，理論上對(duì)此也存在爭(zhēng)議。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者都持平均分擔(dān)的觀點(diǎn)。但少數(shù)學(xué)者則主張“就諸多因素綜合評(píng)價(jià)，決定責(zé)任分擔(dān)的份額”。 我們認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為的重要特征是加害人不明，由于每一個(gè)危險(xiǎn)行為人都實(shí)施了危險(xiǎn)行為，并且都有實(shí)際致人損害的可能性和危險(xiǎn)性，因此，一般來(lái)說(shuō)共同危險(xiǎn)行為人在實(shí)施共同危險(xiǎn)

32、行為時(shí)，其致人損害的概率是相等的，其過(guò)錯(cuò)程度也是相當(dāng)?shù)摹５谀承┨厥馇闆r下，由于主、客觀因素的影響，也可能出現(xiàn)共同危險(xiǎn)行為人之間的過(guò)錯(cuò)程度及致人損害概率不等的情形。某一共同危險(xiǎn)行為人的過(guò)錯(cuò)程度和致害概率大并不能說(shuō)明該行為人實(shí)際造成了損害或者其造成的損害就大。我們同樣贊成對(duì)于共同危險(xiǎn)行為人之間的責(zé)任原則上應(yīng)平均負(fù)擔(dān)，但讓其平均負(fù)擔(dān)并非因?yàn)槠渲氯藫p害的概率相等、過(guò)錯(cuò)相當(dāng)，而是因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為責(zé)任具有不可分割性，讓共同危險(xiǎn)行為人平均分擔(dān)責(zé)任，體現(xiàn)的是民法公平合理的基本價(jià)值取向，避免讓那些非實(shí)際加害人的危險(xiǎn)行為人承擔(dān)過(guò)重的責(zé)任。在例外情況下，也可以斟酌具體案情，參照危險(xiǎn)行為致害可能性的大小按比例分擔(dān)。

33、 五、共同危險(xiǎn)行為人的免責(zé)事由 共同危險(xiǎn)行為中的免責(zé)事由，并非一般侵權(quán)行為中所指的違法阻卻事由，而是專指共同危險(xiǎn)行為人通過(guò)證明自己的行為與損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系而免責(zé)的問(wèn)題。關(guān)于共同危險(xiǎn)行為人是否可以通過(guò)舉證證明自己的危險(xiǎn)行為與損害后果之間沒(méi)有因果關(guān)系而免責(zé)，在理論上存在肯定與否定兩種不同觀點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，行為人只要能夠舉證證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系就可以免責(zé)，而不需要證明誰(shuí)是真正的加害人。否定說(shuō)則認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人只能證明自己沒(méi)有為加害行為還不能免責(zé)，還需要證明誰(shuí)是真正的加害人才可以免責(zé)。 我們認(rèn)為，對(duì)于共同危險(xiǎn)行為人的免責(zé)事由問(wèn)題，應(yīng)結(jié)合該制度的

34、立法目的來(lái)確認(rèn)。我們知道，共同危險(xiǎn)行為制度是在權(quán)衡了無(wú)辜受害人的利益和無(wú)辜行為人的利益之后，在法律政策上所作的考量，即為了保護(hù)受害人，在實(shí)際加害人無(wú)法確定的情況下，基于全部危險(xiǎn)行為人均實(shí)施了危險(xiǎn)行為這一事實(shí)，推定全體危險(xiǎn)行為人的行為均與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，由危險(xiǎn)行為人全體承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?？梢?jiàn)，危險(xiǎn)行為的責(zé)任是建立在推定基礎(chǔ)之上的，既然是推定，就應(yīng)該允許在有證據(jù)的情況下推翻這種假定，由共同危險(xiǎn)行為人舉證證明自己的行為與損害結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，從而使自己的責(zé)任免除。否定說(shuō)要求行為人除證明自己的行為與損害結(jié)果之間無(wú)因果關(guān)系外，還必須通過(guò)證明誰(shuí)是實(shí)際加害人，方可免責(zé)，這一要求對(duì)危險(xiǎn)行為人過(guò)于苛刻。因?yàn)?，共同危險(xiǎn)行為的基本特征就是實(shí)際加害人不明，不僅受害人無(wú)法舉證證明，就連共同危險(xiǎn)行為人也難以證明。事實(shí)上，在共同危險(xiǎn)行為中，一行為人能舉證證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系，已非易事