法律程序公性和私性和調(diào)解程序相對比

1、法律程序公性和私性和調(diào)解程序相對比    目     錄 一、公性的程序需要支付代價(jià)-1二、不輕信天理與良心-2三、故意制造緊張局面-4四、法官原是個(gè)陌生人-5五、人為割裂社會(huì)關(guān)系-7六、法官和調(diào)解人的感受-8 論  文  摘  要市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，促使法律制度不斷的完善，從部門立法到法律的實(shí)踐等都需要與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)。但其中的法律程序問題，近年來，其積極性亦即公性與其陰暗面亦即私性逐漸表現(xiàn)得比較明顯。因此，對法律程序的價(jià)值與地位以及與我國的民間調(diào)解和習(xí)慣的區(qū)別、各自的作用應(yīng)有較清楚

2、的認(rèn)識(shí)。 訴訟是以正當(dāng)?shù)某绦騺碜非蠊慕Y(jié)果。法官被要求按嚴(yán)格的程序規(guī)則進(jìn)行判決調(diào)解案件，這樣使得“拳頭里面出真理”的現(xiàn)象得以淡化。但公性的、正義的程序需要支付代價(jià)，財(cái)力雄厚的當(dāng)事人往往通過聘請優(yōu)秀的律師玩弄程序規(guī)則，拖延訴訟時(shí)間。這樣與民間調(diào)解是有區(qū)別的。 訴訟程序的一個(gè)功用是重塑過去，通過舉證責(zé)任的分配制度防止互相扯皮，但這種制度并無明顯可行的規(guī)則，最終由法官自由裁定分配，出現(xiàn)“嘴大就是真理”的偏差，致使裁決的錯(cuò)誤。程序不相信天理和良心，防止有人昧著良知這一客觀事實(shí)；而調(diào)解操作過去往往與此相反，它所依據(jù)的是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所追求的是實(shí)質(zhì)正義和多快好省，所憑借的是公理和良心，所

3、倚重的是感情和感覺。程序側(cè)重了“先前事實(shí)和關(guān)系”的發(fā)現(xiàn)和判斷，罔顧將來關(guān)系的維系和發(fā)展，“一場官司百世仇”為各國的通例，而調(diào)解奉行“和為貴”的原則，建立在協(xié)商的基礎(chǔ)之上，不去蓄意的制造緊張局勢。程序中的裁判者即法官對案件一無所知，增加了糾紛解決的成本，而調(diào)解人主要運(yùn)用“地方性知識(shí)”來解決糾紛。訴訟程序的討論、辯駁、說服要求具有針對性，法官經(jīng)常會(huì)以“與本案無關(guān)”為由打斷當(dāng)事人“絮絮叨叨”，而調(diào)解不受這種觀念教條的束縛，相關(guān)人員的利益和話語都會(huì)被接納、斟酌并作通盤考慮。由此可見，在司法程序的公性、正義與民間調(diào)解的實(shí)質(zhì)正義之間很難做出伯仲之分，而從各國發(fā)展趨勢來看，兩者有相輔相成、互相融合的動(dòng)向。&

4、#160;從總結(jié)多年的審判工作經(jīng)驗(yàn)中，我們可以看出，人民法院之所需正是人民調(diào)解之所能，但人民調(diào)解與其所負(fù)的任務(wù)不相適應(yīng)，調(diào)解協(xié)議書不具有其所應(yīng)有的法律效力，制約著人民調(diào)解工作的開展。本文也正是基于我國目前的訴訟程序所固有的弊端即私性以及我國調(diào)解制度的優(yōu)勢即快捷時(shí)效的狀況，認(rèn)為在今后的法制建設(shè)中，重視調(diào)解制度的發(fā)展，處理好二者之間的關(guān)系，必將有利于我國的法制化進(jìn)程。 一 、公性的程序需要支付代價(jià) 任何一種糾紛解決方式應(yīng)有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，否則即無生命力，亦是保證程序公性的前提 。訴訟是以正當(dāng)?shù)某绦騺碜非蠊慕Y(jié)果。由于在法律疑難案件中，結(jié)果是否公正并無客觀度量的標(biāo)準(zhǔn)，故此，法律為法院設(shè)置了最為苛刻的

5、程序規(guī)則，將訴訟的正當(dāng)性建立在程序正義之上，以程序規(guī)則扼制法官的恣意妄為。法官被要求按嚴(yán)格的程序規(guī)則進(jìn)行生產(chǎn)（制作判決調(diào)解案件等），以正當(dāng)程序確保法官恪守中立。國民不分貴賤，一視同仁，民間自治，自決過程中仗勢欺人，“拳頭里面出真理”的現(xiàn)象得以淡化。   問題的另一面是公性的、正義的程序需要支付代價(jià)。專業(yè)的法官，職業(yè)的律師，豪華的法庭，精細(xì)的鑒定，細(xì)密的論證等，無不需要當(dāng)事人或社會(huì)支付沉重的代價(jià)公性的、正義的程序購買。財(cái)力雄厚的當(dāng)事人往往通過聘請優(yōu)秀的律師玩弄程序規(guī)則于股掌之間，通過拖延訟訴使對手陷入兩難境地。由此導(dǎo)致另一種形式的恃強(qiáng)凌弱，即經(jīng)濟(jì)上的恃強(qiáng)凌弱有錢才能購買真理公

6、性的正義的程序才是正確結(jié)果的保證，也是有錢當(dāng)事人的目的，不僅限于公性程序的結(jié)果。民間調(diào)解優(yōu)先考慮結(jié)果的正當(dāng)而非過程的正當(dāng)，將結(jié)果正當(dāng)建立在“雙方自愿”，“不服可以不從”之上?！安环梢圆粡摹币馕吨o當(dāng)事人以選擇的機(jī)會(huì)，由當(dāng)事人綜合諸多因素結(jié)果的可執(zhí)行性，雙方關(guān)系的維系，訴訟之成本，勝算之概率進(jìn)行綜合算計(jì)、衡量，選擇最優(yōu)方案。調(diào)解人如過于偏離中立立場，不予基于公正，當(dāng)事人可以用“拒絕調(diào)解”這種“以腳投票”方式表達(dá)不滿。調(diào)解由于不強(qiáng)調(diào)程序以及法律適用，當(dāng)事人可以省略中間環(huán)節(jié)以及程序較量，直奔主題你準(zhǔn)備賠多少錢？追求結(jié)果的公正，大幅地節(jié)省時(shí)間、金錢甚至感情的耗費(fèi)，而此時(shí)，程序的價(jià)值或成本，以及程序的

7、公性即正義的或是程序的私性即偏失的均顯得無關(guān)緊要。此為公性的程序與調(diào)解的區(qū)別。 二  不輕信天理和良心  程序的一個(gè)功用是重塑過去已經(jīng)成為歷史的案件事實(shí)，經(jīng)過公性程序加工的“過去”或成為確定的過去。這意味著在程序中，事實(shí)上的過去和程序上的過去并存，并發(fā)生著由前者向后者轉(zhuǎn)化。程序操作出來的真實(shí)屬于“程序的真實(shí)”，其特點(diǎn)是通過證據(jù)的相關(guān)性原理將不相干的證據(jù)排除于程序之外，防止不著邊際的證據(jù)給法官形成沉重的負(fù)擔(dān)并誤導(dǎo)法官，其弊端在于人為地割裂復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，具有機(jī)械性和局限性。程序通過舉證責(zé)任的分配制度防止互相扯皮，困境在于舉證責(zé)任分配并無明顯可行的規(guī)則，最終由法官自由裁定分配，

8、出現(xiàn)“嘴大就是真理”的偏差，這樣使得程序的公性弱于程序的私性，最終致使結(jié)果裁決的錯(cuò)誤。程序不相信天理和良心，防止有人昧著良知這一客觀事實(shí)。程序原則上不輕信過去的經(jīng)驗(yàn)尤其在刑事訴訟程序中，過去的經(jīng)驗(yàn)輕易不能用來證明現(xiàn)實(shí)的事件，不能因某人是個(gè)慣犯即推定他為現(xiàn)行犯，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)并不總能上升為規(guī)律，完全可能因?yàn)槔獾某霈F(xiàn)而呈現(xiàn)偏差，但問題在于，舍棄經(jīng)驗(yàn)又非常可惜，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)時(shí)常又確實(shí)是可靠的。程序因?yàn)椤半y容經(jīng)驗(yàn)”操作，過去依賴于證明，未經(jīng)證明的事實(shí)視為不存在的事實(shí)，以防“莫須有”式的憑空想象。然而，事實(shí)并非都是可以證明的，將未經(jīng)證明的事實(shí)一概推定為“不存在”，讓人覺得無理不彰，惡無惡報(bào)。而調(diào)解操作過去往往與

9、此相反，調(diào)解人說調(diào)解的人不能不講良心，否則會(huì)有報(bào)應(yīng)（威懾），即使沒有證據(jù)，也不能不認(rèn)帳，恩將仇報(bào)（感化）?！叭恕辈荒鼙犙壅f瞎話，否則將來誰敢理你（制裁），調(diào)解所依據(jù)的是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所追求的是實(shí)質(zhì)正義和多快好省，所憑借的是公理、良心，調(diào)解所倚重的是感情、感覺，而程序倚重的是理性和理論，如果我們不帶任何感情上的偏好和觀念上的教條，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在司法程序的公性、正義與民間調(diào)解的實(shí)質(zhì)上正義之間很難作出伯仲之分，而從各國發(fā)展趨勢來看，兩者有相輔相成，互相融合的動(dòng)向。 三  故意制造緊張局面 我國著名法學(xué)家季衛(wèi)東教授曾言，法律程序的參加者，如果完全缺乏立場上的對立性和競爭性，就會(huì)使討論變的鈍滯，問題的

10、不同方面無法充分反映，從而影響決定的全面性、正確性。對立面的競爭活動(dòng)意味著不同的目標(biāo)追求，這種競爭機(jī)制會(huì)強(qiáng)化參與者的動(dòng)機(jī)，促進(jìn)程序的改善。當(dāng)然這不意味著排斥協(xié)商的可能。對立面設(shè)置的目的在于制造一種對立競爭機(jī)制，調(diào)動(dòng)人類好斗的本能，使雙方發(fā)生直接碰撞和競爭，將涉案信息包括證據(jù)、理由等從不同的角度挖掘、闡發(fā)，取得一種兼聽則明的效果，對立面設(shè)置的流弊在于當(dāng)事人間形成爭斗的傷痕，關(guān)系難以修復(fù)。程序側(cè)重了“先前事實(shí)和關(guān)系”的發(fā)現(xiàn)和判斷，罔顧將來關(guān)系的維系和發(fā)展，導(dǎo)致當(dāng)事人之間關(guān)系緊張，難以恢復(fù)，“一場官司百世仇”為各國的通例。依靠對立面的設(shè)置來運(yùn)行的訴訟程序制度，適合解決那種具有臨時(shí)性、單一性、偶然性的

11、法律關(guān)系所發(fā)生的糾紛。這類糾紛中，當(dāng)事人之間關(guān)系屬“一次性”的如食客與酒家之間，乘客與“的哥”之間，雙方無法顧及“將來”，對于長期性的（如家庭關(guān)系），綜合性的（如團(tuán)體與成員的關(guān)系），難舍難分性的（如不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系）社會(huì)關(guān)系所發(fā)生之糾紛，以設(shè)置對立面的訴訟方式來解決，遠(yuǎn)非明智之舉，此為程序之私性。    調(diào)解與訴訟恰恰相反。民間調(diào)解從本質(zhì)上排斥競爭，鼓勵(lì)合作，奉行“和為貴”的原則，將對話建立在協(xié)商的基礎(chǔ)之上。調(diào)解在尋找事實(shí)真相的同時(shí)，更強(qiáng)調(diào)將來關(guān)系的發(fā)展。調(diào)解立足于調(diào)和雙方的姿態(tài)而不去設(shè)置、制造敵人，盡可能將雙方從對立、緊張的狀態(tài)中解放出來，而不是蓄意制造緊張局勢最

12、好能將雙方拉到酒家上談；為防止糾紛蔓延擴(kuò)大，調(diào)解并不追求事實(shí)的水落石出如有必要?jiǎng)t不惜忽略、回避真相；為協(xié)調(diào)雙方的立場，調(diào)解不強(qiáng)調(diào)法律的適用，運(yùn)離概念和成本，著重雙方實(shí)質(zhì)利益的衡量。四  法官原是個(gè)陌生人 在法官的中立性得以保證之后，訴訟程序規(guī)則主要用來保證作為裁判者的法官在做出裁判時(shí)能夠得到充分、準(zhǔn)確的信息。從這一點(diǎn)來看，法庭是相對封閉的信息交流空間，各種信息流按程序規(guī)定的管道向法官的大腦里流淌，這在英美式的陪審團(tuán)審理案件中最明顯不過。陪審員開庭之前，腦子里對案情一片空白，開庭過程中各種信息按程序規(guī)則不停而有序地向陪審員灌輸。審理結(jié)束后，審判官當(dāng)即依據(jù)剛剛獲得的信息對案件下裁判。&#

13、160;將糾紛交由對案件一無所知并且毫無利害關(guān)系的人進(jìn)行裁決，其利在于保證裁判者的中立無私，但糾紛解決的成本將會(huì)成倍地增加。由于法院一般總是遠(yuǎn)離糾紛發(fā)生的場所，所有信息必須通過一定載體從案發(fā)地“運(yùn)輸”到法院比如錄取證人證言，制作勘驗(yàn)筆錄等。這中間不僅產(chǎn)生成本問題，而且這些信息的錄制、播放等轉(zhuǎn)換過程中，會(huì)發(fā)生信息變形、流失、誤解甚至歪曲。控制此弊的手段是盡可能地減少中間環(huán)節(jié)，如證人直接出庭，要求鑒定人到庭說明等，但這同樣增加了訴訟成本。法官由于事先對糾紛一無所知法官原是個(gè)陌生人，所有的涉案事實(shí)包括那些對于調(diào)解人來說一清二楚，根本無須證明的事實(shí)，法官都得小心求證，成本負(fù)擔(dān)進(jìn)一步沉重。比如有關(guān)證人的

14、品格；證言的可信度，地方的風(fēng)俗、習(xí)慣，雙方的交易慣例等信息，法庭只有通過調(diào)查，交叉詢問，證據(jù)等比較方法解決，而調(diào)解人主要運(yùn)用自已在日常生活中對涉及案件的人物及事件的背景知識(shí)掌握“地方性知識(shí)”來解決糾紛。這些地方性知識(shí)使得調(diào)解人對于諸多涉案事實(shí)免于求證，如當(dāng)事人的年齡，精神狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)實(shí)力，房屋、土地所有權(quán)的沿革，婚姻案件中雙方感情變化的真實(shí)原因以及修復(fù)的可能性等。這些事實(shí)，對于法官來說必須以證據(jù)來證實(shí)，而對于民間調(diào)解人來說，因?yàn)殚L期的共同生活，相互知根知底，不證自明，于此，法律程序的正義性公性與調(diào)解程序形成宣明的對比，其價(jià)值與弊端也就一目了然。 上述比較凸顯了正式糾紛解決機(jī)制在收集涉案

15、信息方面的劣勢，但并不意味著正式解決制度在此方面一無是處。由于訴訟是一種官方式解決，國家可以調(diào)動(dòng)各種官方資源包括通過強(qiáng)制手段來搜集信息資料，前者如調(diào)取官方檔案，委托專業(yè)鑒定，后者如搜查、證據(jù)保全等措施，而這些又是民間調(diào)解人所望塵莫及的。 五    人為割裂社會(huì)關(guān)系 訴訟程序的討論、辯駁、說服要求具有針對性，必須圍繞著一定的爭點(diǎn)進(jìn)行，法官經(jīng)常會(huì)以“與本案無關(guān)”為由打斷當(dāng)事人“絮絮叨叨”。為防止?fàn)幾h漫無邊際，訴訟需要從錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中“切割”出其中一段，將其作為 “訴訟標(biāo)的”進(jìn)行“切片”式研析，判斷和治理，通過相關(guān)性原理訴訟程序成功地將其他的社會(huì)關(guān)系人為

16、地與“訴訟標(biāo)的”有關(guān)的方面，無關(guān)的言論被禁止，無關(guān)的人員和證據(jù)被排除，以免給法官造成不應(yīng)有的負(fù)荷。對于訴訟程序而言，這種切割是必要的，對于生活而言，這種切割則是機(jī)械的，具有明顯人為的痕跡，類似于“人造的風(fēng)景”，屬于 “主觀臆造”強(qiáng)加于生活現(xiàn)實(shí)。例如，在人身傷害案件中，即使是受害人的血親和配偶也往往因?yàn)椴皇恰爸苯邮芎θ恕倍痪艹庥诔绦蛑?。從生活?shí)際層面觀之，我們根本無法想像妻子的受害會(huì)與丈夫無關(guān)無論是物質(zhì)利益上還是精神利益上。民間調(diào)解不受這種觀念教條的縛束，相關(guān)的人員利益和話語都會(huì)被接納、斟酌并作通盤考慮，而且這些人員有時(shí)反過來會(huì)被作為糾紛解決的資源動(dòng)員起來。相對于調(diào)解而言，訴訟對話方式，內(nèi)容

17、顯得簡單化，也機(jī)械化了。 六    法官和調(diào)解人的感受 基層法官的感受或許比理論分析更有穿透力，有一篇文章是關(guān)于法官就人民調(diào)解關(guān)系的分析，我們不難看出法官及調(diào)解員，以及訴訟程序之公性及調(diào)解程序的優(yōu)與劣。 多年的審判實(shí)踐中深深體會(huì)到，人民法院的審判工作與人民調(diào)解組織的工作密切相關(guān)。有效地建立基層人民法院與各人民調(diào)解組織間通聯(lián)互動(dòng)機(jī)制，使其在各自的執(zhí)法活動(dòng)中  做到 必要的銜接互補(bǔ)，對各自的職能有效開展將起到促進(jìn)作用，基層人民法院與人民調(diào)解組織具有雙向需求同時(shí)又優(yōu)勢互補(bǔ)。近年來，新類型糾紛不斷涌現(xiàn)，人們在解決糾紛時(shí)更愿意討公道，要說法，對

18、人民調(diào)解員工作提出更高要求，如何提高人民調(diào)解員素質(zhì)已是當(dāng)務(wù)之急，而這正是負(fù)有指導(dǎo)職責(zé)的人民法院所長，另一方面，人民調(diào)解組織設(shè)置于民間，活動(dòng)于群眾之中，了解民情，社情。掌握一些事件的根源和真相，人民法院在審理婚姻，家庭，贍養(yǎng)，宅基地，相鄰權(quán)等案件時(shí)，面對完全陌生的人、事，往往要付出大量精力去了解事由，如果撇開人民調(diào)解組織的支持，在案件調(diào)查、認(rèn)證、執(zhí)行等諸多方面都難以順利進(jìn)行。實(shí)踐證明，有的當(dāng)事人、證人對審判員甚至對自已的律師說假話，作偽證，卻一般不愿意或不能在知情的基層干部或在那些素有威望，受人信賴的調(diào)解員面前說謊。有的當(dāng)事人敢與法院對抗執(zhí)行，但卻愿意接受基層干部的教育疏導(dǎo)，就這一方面看來，人民

19、法院之所需正是人民調(diào)解之所能。這樣，訴訟程序也不失其具有的私性片面性其程序的社會(huì)公性。 法官的話語重心長，而且一語中的。以下是一位基層調(diào)解人員對這一問題的想法。在名為對人民調(diào)解協(xié)議書效力的思考一文中，一位名叫邵于標(biāo)的人民調(diào)解員說： 現(xiàn)行調(diào)解協(xié)議上的這種效力狀況，使人民調(diào)解與其所負(fù)的任務(wù)不相適應(yīng)。主要表現(xiàn)在：（一）時(shí)常被民事違法行為人用以推諉責(zé)任，使被侵害人不能保護(hù)自己的權(quán)益，是有義務(wù)卻千方百計(jì)尋找借口拖延履行義務(wù)。（二）削弱調(diào)解人員的勞動(dòng)成效，挫傷了調(diào)解人員的工作積極性。調(diào)解一起糾紛并不是容易的，常常要耗費(fèi)大量精力，這樣形成的調(diào)解協(xié)議書任何一方后悔，調(diào)解人員的精力就白白耗費(fèi)

20、了；（三）動(dòng)搖了當(dāng)事人對調(diào)解組織的信任引發(fā)一些誤解。當(dāng)調(diào)解協(xié)議書得不到履行，權(quán)利方未能兌現(xiàn)權(quán)利時(shí)，他們常常責(zé)問調(diào)解人員：“明擺著違法你們都不管，還叫群眾怎么靠你們，調(diào)解書可以反悔還要調(diào)解干什么，不如私了！” 人民調(diào)解協(xié)議書應(yīng)具有法律效力，這是廣大調(diào)解工作者的呼聲，也是健全社會(huì)主義法制的迫切需要，因此，提出如下設(shè)想（一）規(guī)定雙方當(dāng)事人的約定具有法律效力；（二）經(jīng)法院核準(zhǔn)具有法律效力。經(jīng)法院核準(zhǔn)后的調(diào)解協(xié)議書產(chǎn)生與法院判決同等效力，不予核準(zhǔn)的，可發(fā)回調(diào)解委員會(huì)重作調(diào)解或由法院通過審理矯正。采用這一方法，將使基層人民法院對調(diào)委會(huì)的指導(dǎo)得到加強(qiáng)，切實(shí)體現(xiàn)人民調(diào)解是國家司法制度不可缺少的組成部分。（三）經(jīng)基層人民政府復(fù)核產(chǎn)生法律效力，人民調(diào)解協(xié)議書可以一律由司法助理員依照司法部民間糾紛處理辦法第十八條規(guī)定辦法，代表基層政