信息、知識產(chǎn)權(quán)與中國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

1、信息、知識產(chǎn)權(quán)與中國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略信息、知識產(chǎn)權(quán)與中國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略 信息、知識產(chǎn)權(quán)與中國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略 信息、知識產(chǎn)權(quán)與中國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略一、信息、信息產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)從上一世紀八十年代，人們就開始普遍使用“信息社會這一概念；九十年代后，“信息高速公路、“信息公開、“信息化等等，是口頭及書面使用率均越來越高的日常用語。“以信息化帶開工業(yè)化以及“獲得享有自主知識產(chǎn)權(quán)的成果，更是近年來政府文件及新聞媒體經(jīng)常提到的。而信息與知識產(chǎn)權(quán)這二者之間是什么關(guān)系，那么較少被人提起。信息處理技術(shù)與信息傳輸技術(shù)的快速開展，把人們帶入了信息時代。人們?nèi)缃裰v起“信息化，也主要指積極利用信息處理技術(shù)與信息傳輸技術(shù)，至于

2、信息本身或者信息的內(nèi)容，似乎反倒被無視了。日本2002年出臺的?知識產(chǎn)權(quán)根本法?及?知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱?中，提出“信息創(chuàng)新時代，知識產(chǎn)權(quán)立國，應當說是較明晰、較完好地道出了信息、信息化與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，在理論上值得我們研究。當然，該法及該大綱的內(nèi)容還有很多，其中不乏值得我們借鑒的，也有我們必須考慮對策的。日本在?知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱?中，提到信息財產(chǎn)與知識財產(chǎn)是21世紀最重要的財產(chǎn)?！靶畔⒇敭a(chǎn)information property及“知識財產(chǎn)intellectual property與“信息產(chǎn)權(quán)及“知識產(chǎn)權(quán)是含義一樣的，只是在中文里的表述不同?！靶畔a(chǎn)權(quán)指的是知識產(chǎn)權(quán)的擴展。這一概念突出了知識產(chǎn)權(quán)

3、客體的“信息本質(zhì)注1。有人認為知識產(chǎn)權(quán)的客體是“形式；認為人類只能創(chuàng)造形式不同的東西、不能創(chuàng)造本質(zhì)不同的東西；認為知識產(chǎn)權(quán)的客體只有形式，沒有內(nèi)容。這是非?；奶频?。“信息創(chuàng)新那么要求所創(chuàng)成果必須與原有成果存在本質(zhì)上的不同。在專利領(lǐng)域，沒有本質(zhì)不同的創(chuàng)造不能被授予專利；在版權(quán)領(lǐng)域，沒有本質(zhì)不同的所謂作品，不屬抄襲，即屬雷同。把它們當成知識產(chǎn)權(quán)保護的客體或者“對象是不對的。在哲學上，“形式與“本質(zhì)、“形式與“內(nèi)容等等，是互相對應的概念；而“意識與“物質(zhì)那么是另一領(lǐng)域中的相對應概念。有些根本概念尚未弄清的人，把“本質(zhì)中的“質(zhì)與“物質(zhì)中的“質(zhì)相混淆，其論謬以千里，是缺乏怪的。把知識產(chǎn)權(quán)的客體認定為“信

4、息還是認定為“形式，其根本不同也就在這里。作為知識產(chǎn)權(quán)保護客體的信息，既有形式又有內(nèi)容，決不僅僅是一種“形式；有資格成為知識產(chǎn)權(quán)保護客體的信息創(chuàng)新成果，既應有形式上的創(chuàng)新也應有本質(zhì)上的創(chuàng)新，否那么就成了復制或者改頭換面的復制，因此構(gòu)成了侵權(quán)，不能受到知識產(chǎn)權(quán)保護?！靶畔a(chǎn)權(quán)的理論于1984年由澳大利亞學者彭德爾頓教授Michael Pendleton在其專著、Butterworth出版社出版的The Law of Industrial and Intellectual Property in Hong Kong一書中作了初步闡述；1987年，我在?計算機、軟件與數(shù)據(jù)庫的法律保護?一書中作了全面

5、的闡述，又在中國專利局的?工業(yè)產(chǎn)權(quán)?雜志1988年第3期上撰文作了進一步展開。1989年，當時英國牛津出版的?歐洲知識產(chǎn)權(quán)評論?第7期將該文專門翻譯成英文，推薦給西方讀者。西方學者于上一世紀90年代上半葉開始討論“信息產(chǎn)權(quán)問題，其代表性成果包括：美國加州大學伯克利分校薩繆爾森教授Pamela Samuelson1991年在Communications of the ACM發(fā)表的“信息是財產(chǎn)嗎“Is information Property？一文，荷蘭海牙的Kluwer Law International出版社1998年出版的“知識產(chǎn)權(quán)和信息產(chǎn)權(quán)Intellectual Property and

6、 Information Property一書和美國緬因州大學李特曼教授Jessica Litman1999年在?耶魯法學評論?發(fā)表的“信息隱私和信息產(chǎn)權(quán)“Information Privacy / Information Property一文等。此外，美國1999年7月推出的?統(tǒng)一計算機信息交易法?主要覆蓋的是知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)上貿(mào)易，已經(jīng)在實際上把“信息產(chǎn)權(quán)與“知識產(chǎn)權(quán)交替使用了。俄羅斯1999年的?信息平安學說?那么提出必須積極開發(fā)信息財產(chǎn)及利用這種財產(chǎn)。20世紀80年代，有人把世界上正進展著的新技術(shù)革命稱為“第三次浪潮。從財產(chǎn)及產(chǎn)權(quán)法的角度看，“在第一次浪潮的社會中，土地是最重要的財產(chǎn)；在第

7、二次浪潮的社會中，機器取代了土地，成為最重要的財產(chǎn)；在第三次浪潮的社會中，我們?nèi)匀恍枰恋?、機器這些有形財產(chǎn)，但主要財產(chǎn)已經(jīng)變成了信息。這是一次革命的轉(zhuǎn)折。這種前所未有的財產(chǎn)是無形的?！凹僭O(shè)說股票是象征的符號，那么信息財產(chǎn)那么是象征的象征。這樣一來，財產(chǎn)的概念面目全非了。注2確實，早在20年前，人們就把新技術(shù)革命稱為信息革命。至于信息包括什么內(nèi)容，人們給予較多注意的往往是通過報紙、播送、電視等等媒介理解到的、日常的經(jīng)濟、政治、文化、社會等等的有關(guān)情況。這種信息中的很大一部分是處于公有領(lǐng)域之中的，而且不是進入信息社會后才產(chǎn)生的新東西。信息社會中信息的特點，是傳遞更迅速，對經(jīng)濟、技術(shù)及社會的開展起

8、著更重要的作用。使一個國家進入信息社會的關(guān)鍵技術(shù)之一，就是數(shù)字化技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。信息社會既然已經(jīng)或?qū)⒁研畔⒇敭a(chǎn)作為高于土地、機器等有形財產(chǎn)的主要財產(chǎn)，這種社會的法律就不能不相應地對它加以保護，就是說，不能不產(chǎn)生出一門“信息產(chǎn)權(quán)法。事實上，這門法律中的主要部分，也是早已有之的至少是信息社會之前就已存在著的，這就是傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法。構(gòu)成新技術(shù)信息大部分內(nèi)容的，自20世紀以來，就是各國專利申請案中的專利說明書。沒有申請專利的新技術(shù)信息一般被作為商業(yè)機密保存著。但在世界貿(mào)易組織的?與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議?第二部分第七節(jié)中，“商業(yè)機密這個概念并不存在，它被表述為“未曾披露過的信息，以示區(qū)別專利技術(shù)方

9、案、作品、商標標識等已經(jīng)公開的信息。商標是附在商品或效勞上，用以說明商品或效勞來源的信息。報刊、書籍、電視、電影、播送等等，是主要的、最廣泛的信息源。人人都可以通過這些媒介獲得自己所需要的信息。但是在公布了版權(quán)法的國家，未經(jīng)作者、出版社、電臺、制片廠或其他有關(guān)權(quán)利人的容許，人們在許多場合都無權(quán)復制、翻譯或傳播自己所得到的這類信息。在許多興隆國家，早在20世紀7080年代，隨著電子計算機的廣泛使用而出現(xiàn)了各種旨在保護電子計算機所存儲的信息的法律。有些法律已不是原來意義上的知識產(chǎn)權(quán)法。受法律保護的客體數(shù)據(jù)誠然可能是受版權(quán)保護的對象；但受保護的主體那么不是數(shù)據(jù)所有人，而是數(shù)據(jù)的來源信息被搜集人。這樣

10、，一部分原屬于公有的或?qū)儆诳勘Ｃ軄肀３謨r值的信息，處于新的專門法保護之下了。而這種保護的目的，卻不在于維護信息所有人的專有權(quán)，倒在于限制該所有人擴散某些信息。這種限制，是獲得可靠信息的保證。進入20世紀90年代后，西歐率先提出了保護無創(chuàng)作性的數(shù)據(jù)庫的設(shè)想，并在1996年3月以歐洲委員會“指令的形式形成地區(qū)性公約。這樣一來，可作為財產(chǎn)權(quán)標的的“信息，又大大地增加了一部分內(nèi)容。為促使產(chǎn)業(yè)界更好地理解與施行“以信息化帶開工業(yè)化、推動立法部門更加重視信息立法以使上層建筑符合經(jīng)濟根底開展的要求，正確認識信息、信息產(chǎn)權(quán)及其與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，在今天實在是非常必要的。總的來講，信息覆蓋了知識產(chǎn)權(quán)保護的客體，信

11、息產(chǎn)權(quán)的核心仍舊是知識產(chǎn)權(quán)。二、知識產(chǎn)權(quán)及其與工業(yè)化的關(guān)系知識產(chǎn)權(quán)指的是專利權(quán)、商標權(quán)、版權(quán)也稱著作權(quán)、商業(yè)機密專有權(quán)等等人們對自己創(chuàng)造性的智力勞動成果所享有的民事權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)法，就是保護這類民事權(quán)利的法律。這些權(quán)利主要是財產(chǎn)權(quán)利。其中，專利權(quán)與商標權(quán)又被統(tǒng)稱為“工業(yè)產(chǎn)權(quán)。它們是需要通過申請、經(jīng)行政主管部門審查批準才產(chǎn)生的民事權(quán)利。版權(quán)與商業(yè)機密專有權(quán)，那么是從有關(guān)創(chuàng)作活動完成時起，就依法自動產(chǎn)生了。與一般民事權(quán)利一樣，知識產(chǎn)權(quán)也有與之相應的受保護主體與客體。創(chuàng)造人、專利權(quán)人、注冊商標所有人、作家、藝術(shù)家、表演者等等是相應的主體。新的技術(shù)方案、商標標識、文字著作、音樂、美術(shù)作品、計算機軟件等

12、等，是相應的客體。在這里，專利權(quán)與商業(yè)機密專有權(quán)的主體與客體有相當大一部分是重疊的。創(chuàng)造人開發(fā)出新的技術(shù)方案后，既可以通過向行政主管部門申請專利，公創(chuàng)始造，從而獲得專利權(quán)，也可以自己通過保密而享有實際上的專有權(quán)。就是說：技術(shù)方案的所有人可以選擇專利保護途徑，也可以選擇商業(yè)機密的保護途徑。與大多數(shù)民事權(quán)利不同的是：知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，大大晚于其他民事權(quán)利。恩格斯認為：大多數(shù)民事權(quán)利，早在奴隸制的羅馬帝國時代，就已經(jīng)根本成型。而工業(yè)產(chǎn)權(quán)，那么只是在商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟開展起來的近代才產(chǎn)生的。版權(quán)，那么是隨著印刷技術(shù)的開展才產(chǎn)生的，又隨著其后不斷開發(fā)的錄音、錄像、播送等新技術(shù)的開展逐步開展的。商業(yè)機密被列

13、為財產(chǎn)權(quán)亦即知識產(chǎn)權(quán)中的一項，只是在世界貿(mào)易組織成立之后。同時，隨著經(jīng)濟、技術(shù)的開展，知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，受保護客體的范圍，總是以較快的速度變化著。至今也很難說它們已經(jīng)“成型。與有形財產(chǎn)權(quán)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也是一種專有權(quán)。就是說，不經(jīng)財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人容許，其別人不能使用或者利用它。與有形財產(chǎn)權(quán)不同的是：第一，知識產(chǎn)權(quán)的客體具有“難開發(fā)、易復制的特點。假設(shè)一個小偷從車場偷了一部汽車有形財產(chǎn)，他最多只能賣掉這一部車。獲取贓款，他不大可能再復制幾部車去賣。假設(shè)小偷從一個軟件開發(fā)公司偷出一個軟件，他完全可以很快復制出成千上萬盤同樣的軟件去賣，足以使那個軟件開發(fā)公司破產(chǎn)。第二，知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)雖然都是專有權(quán)，

14、但有形財產(chǎn)的專有權(quán)一般都可以通過占有相關(guān)的客體得到保護；知識產(chǎn)權(quán)的客體卻表現(xiàn)為一定的信息，對信息是很難通過“占有加以保護的。而且，有形財產(chǎn)的客體與專有權(quán)一般是不可別離的。對它們施加保護相比照擬簡單。知識產(chǎn)權(quán)的客體與專有權(quán)卻往往是別離的，對它們的保護就要困難得多。例如，畫家賣給我一幅畫，這幅畫無疑是受版權(quán)保護的客體。這一客體在我手中，但我假設(shè)想把它印在掛歷上，或印在書上，那么仍須經(jīng)該畫家容許，并向他付酬。原因是“復制權(quán)即版權(quán)中的專有權(quán)之一仍舊在畫家手里，并沒有隨著畫一并轉(zhuǎn)移給我。知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)的這些不同之處，使得可以適用于有形財產(chǎn)權(quán)的“獲得時效制度，適用于損害有形財產(chǎn)權(quán)的“返復原物責任等等

15、，很難適用于知識產(chǎn)權(quán)。因此我們又說知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊的民事權(quán)利。創(chuàng)作成果享有版權(quán)保護的首要條件是“原創(chuàng)性。就是說，它不能是抄來的、復制來的或以其他方式進犯其別人版權(quán)而產(chǎn)生的，它必須是作者創(chuàng)作的。“原創(chuàng)性的要求與“首創(chuàng)性不同。“原創(chuàng)性并不排除創(chuàng)作上的“巧合。例如，甲乙二人分別在同一角度拍攝下八達嶺長城的鏡頭，雖然甲拍攝在先，乙在后，兩張攝影作品非常近似，但二人都分別享有自己的版權(quán)。假設(shè)乙并沒有自己到長城去拍照，而是翻拍了甲的攝影作品，那么屬于“抄襲，就不享有自己的版權(quán)了。正是由于版權(quán)保護不排斥各自獨立創(chuàng)作的一樣作品，司法機關(guān)與行政執(zhí)法機關(guān)在解決版權(quán)糾紛時，要認定是否構(gòu)成侵權(quán)，比起在專利及商標領(lǐng)域

16、，都會困難得多。對于享有專利的創(chuàng)造，那么恰恰要求具有“首創(chuàng)性。專利制度是排除開發(fā)中的“巧合的。假設(shè)甲申請專利在先，而搞出了同樣創(chuàng)造的乙申請在后，那么即使乙從來沒有接觸過甲的開發(fā)過程，完全是自己獨立搞出的創(chuàng)造，他也決不可能再獲得專利了。這就是我國?專利法?中的“新穎性要求與“申請在先原那么。因為在同一個技術(shù)領(lǐng)域搞創(chuàng)造的人很多，當不同的人以同樣的創(chuàng)造申請專利時，專利審批機關(guān)不太可能斷定誰在實際上是首先搞出某個創(chuàng)造的。因此就依法推定首先申請的那一個應當被受理，其他的就都被排除了。所以，我們的企業(yè)或研究單位一旦有了新創(chuàng)造，首先應考慮其別人不依賴于我是否也可能在較短時間開發(fā)出同樣的技術(shù)方案。假設(shè)認為有這

17、種可能，那么應盡早去申請專利，以免別人占了先，自己反倒被排除出市場之外。當我們的研究成果屬于新的科學發(fā)現(xiàn)時，為獲取同業(yè)乃至全世界對“首先發(fā)現(xiàn)權(quán)確實認，有必要盡早公諸媒體，進展宣傳。但當我們的開發(fā)或研究成果屬于實用創(chuàng)造亦即新的技術(shù)方案時，我們首先應當考慮的是申請專利，占住市場。這時假設(shè)急于公諸媒體，既可能在專利申請上被別人占先，也可能自己毀壞了自己的新穎性，是不可取的。分不清科學發(fā)現(xiàn)與實用創(chuàng)造的不同法律地位，不加區(qū)分地一概搶先宣傳，曾經(jīng)使我們失去了相當一部分本來應屬于我們的專利成果。當然，假設(shè)自己確信別人不依賴自己就不可能獨立搞出同樣的創(chuàng)造，那就可以選擇以商業(yè)機密的途徑保護自己的成果，而無需申請

18、專利。對于可以獲得注冊、從而享有商標權(quán)的標識，法律要求其具有“識別性。假設(shè)用“牛奶作為袋裝奶商品的商標，消費者就無法把這種袋裝奶與其他廠家消費的其他袋裝奶區(qū)分開，這就叫沒有識別性。而只有用“伊利、“蒙牛、“光明等等這些具有識別性的標識，才能把來自不同廠家的一樣商品區(qū)分開，這正是商標的主要功能。日本在過去幾十年里，提出過“教育立國、“科技立國等等口號。只是在這次的?知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱?中才開始反思過去各種提法的缺乏。大綱中談到的“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，包括創(chuàng)新戰(zhàn)略、應用戰(zhàn)略、保護戰(zhàn)略、人才戰(zhàn)略四個方面。過去講“教育立國僅僅涉及人才一方面，講“科技立國那么只涉及創(chuàng)新戰(zhàn)略這一方面中的一部分，都沒有講全，也沒有

19、抓住要點。日本的這種反思，實際上也很值得我們反思。例如，我們直到如今可能很多人仍舊不懂得，知識創(chuàng)新或者信息創(chuàng)新決不僅僅是技術(shù)創(chuàng)新的問題。在我國公布了幾部知識產(chǎn)權(quán)法之后的相當長時間里，許多人對商標的重視程度，遠遠低于其他知識產(chǎn)權(quán)。在理論上，有的人認為商標只有標示性作用，似乎不是什么知識產(chǎn)權(quán)。在理論中，有的人認為創(chuàng)名牌，只是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的事，初級產(chǎn)品諸如礦沙、糧食等等的經(jīng)營根本用不著商標。實際上，一個商標，從權(quán)利人選擇標識起，就不斷有創(chuàng)作性的智力勞動投入。其后商標信譽的不斷進步，也主要靠經(jīng)營者的營銷方法、為進步質(zhì)量及更新產(chǎn)品而投入的技術(shù)含量等等，這些都是創(chuàng)作性勞動成果。興隆國家的初級產(chǎn)品，幾乎無例

20、外地都帶有商標在市場上出現(xiàn)。因為他們都明白：在經(jīng)營著有形貨物的同時，自己的無形財產(chǎn)商標也會不斷增值。一旦自己的有形貨物全部喪失例如遇到海損、遇到天災等不可抗力、遇到金融危機等商業(yè)風險，至少自己的商標仍有價值?！翱煽诳蓸饭镜睦习逶f，一旦本公司在全球的廠房、貨物全部失于火災，自己第二天就能用“可口可樂這一商標作質(zhì)押，貸出資金來恢復消費。因為每年“金融世界都把“可口可樂的價值評估到數(shù)百億美元。我們曾有的理論家告訴人們：假設(shè)一個企業(yè)倒閉了，它的商標就會一錢不值。實際上，企業(yè)倒閉后，商標還相當值錢的例子很多。例如1998年3月，廣州照相機廠倒閉，評估公司給該廠的“珠江商標估了4千元人民幣，許多人還認

21、為估高了。而在當月的拍賣會上，這一商標賣出了39.5萬元！很明顯，企業(yè)多年靠智力勞動投入到商標中的信譽，決不會因一時經(jīng)營失誤或因其他未可意料的事故企業(yè)倒閉而立即完全喪失?？梢姡M步我國經(jīng)營者尤其是大量初級產(chǎn)品的經(jīng)營者的商標意識，對開展我國經(jīng)濟是非常重要的。此外，不創(chuàng)自己的牌子，只圖省事去仿冒別人的牌子，除了會遭侵權(quán)訴訟外，永遠只能給別人做宣傳，或者給別人打工。也正是由于知識產(chǎn)權(quán)與一般民事權(quán)利、有形財產(chǎn)權(quán)利相比，具有許多不同點，知識產(chǎn)權(quán)法律的完善、不斷修訂，就顯得比民事領(lǐng)域的其他法律更有必要。興隆國家在20世紀末之前的一、二百年中，以其傳統(tǒng)民事法律中物權(quán)法即有形財產(chǎn)法與貨物買賣合同法為重點。原因是在工業(yè)經(jīng)濟中，機器、土地、房產(chǎn)等有形資產(chǎn)的投入起關(guān)鍵作用。20世紀八、九十年代以來，與知識經(jīng)濟的開展相適應，興隆國家及一批開展中國家如新加坡、菲律賓、印度等等，在民事立法領(lǐng)域，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾R產(chǎn)權(quán)法、電子商務(wù)法為重點。這并不是說人們不再靠有形財產(chǎn)為生，也不是說傳統(tǒng)的物權(quán)法、合同法不再需要了，而是說重點轉(zhuǎn)移了。原因是：在知識經(jīng)濟中，專利創(chuàng)造、商業(yè)機密、不斷更新的計算機程序等無形資產(chǎn)在起關(guān)鍵作用。隨著消