試析新公司法的不足與完善

1、 2007.466摘要:2005年 10月 27日,全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了公司法修訂案。新公司法的立法理 念基本適應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律對(duì)市場(chǎng)主體的要求,對(duì)于活躍市場(chǎng)、繁榮經(jīng)濟(jì)意義重大。但由 于諸多條件的限制,這部新法仍存在一些突出的問(wèn)題和不足,亟待進(jìn)一步研究和解決。本 文從以下四個(gè)方面揭示了新公司法的不足:規(guī)定公司監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)合一,不利于公司自 主經(jīng)營(yíng)和營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序;對(duì)一人有限責(zé)任公司的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)厲, 不利于其發(fā)展; 股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度設(shè)計(jì)不周,不利于公司的穩(wěn)定;對(duì)小股東利益保護(hù)有欠充分。同時(shí),提出了 進(jìn)一步完善我國(guó)新公司法的建議。關(guān)鍵詞:合新公司法;國(guó)有獨(dú)資公司;一人有限責(zé)任公司;股權(quán)中圖分

2、類號(hào):D922.291.91文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1006-0138(200704-0066-032005年10月27日, 全國(guó)人大常委 會(huì)通過(guò)了公司法修訂案 (以下簡(jiǎn)稱為新 公司法 , 新公司法在立法精神和理念、 基本制度上均作了重大改革和創(chuàng)新, 如 大幅度降低最低注冊(cè)資本額, 允許設(shè)立 一人公司, 從而降低了公司設(shè)立門檻、 開辟了新的就業(yè)途徑;突出章程的作 用、 尊重股東意志, 給公司松綁, 擴(kuò)大 了公司自治空間;建立獨(dú)立董事制度, 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易, 進(jìn)一步完善了公司治理 結(jié)構(gòu) ; 確立股東權(quán)益救濟(jì)措施、 加強(qiáng)中 小股東保護(hù)、 建立公司人格否認(rèn)制度, 努力確立股東、 公司、 債權(quán)人三方面的

3、 利益均衡。 新公司法的立法理念基本適 應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律對(duì)市場(chǎng)主體的要求, 對(duì)于活躍市場(chǎng)、 繁榮經(jīng)濟(jì)意義重大。 但 由于諸多條件的限制, 這部新法仍存在 一些突出的問(wèn)題和不足, 亟待進(jìn)一步研 究和解決。 本文擬著眼于有限責(zé)任公司 制度, 就存在的問(wèn)題和不足以及完善措 施, 提出自己粗淺的看法。一、國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)管權(quán)與 經(jīng)營(yíng)權(quán)合一,不利于公司自主經(jīng) 營(yíng)和營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序新公司法 67條規(guī)定,國(guó)有獨(dú)資公 司不設(shè)股東會(huì), 由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī) 構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán), 國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理 機(jī)構(gòu)可以將部分股東職權(quán)授權(quán)給國(guó)有獨(dú) 資公司董事會(huì)行使。新公司法的這一規(guī)定與舊公司法66條、 72條相比, 有兩大變

4、化, 一是股 東權(quán)利行使者由國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或授 權(quán)投資部門變?yōu)閲?guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī) 構(gòu)。這一變化意味著后者直接走上前 臺(tái), 對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行直接的運(yùn)營(yíng), 將國(guó) 有資產(chǎn)的監(jiān)管人地位和經(jīng)營(yíng)人地位合二 為一。二是國(guó)有獨(dú)資公司的權(quán)利被縮 小, 即使是經(jīng)營(yíng)管理制度健全、 經(jīng)營(yíng)狀 況良好的大型國(guó)有獨(dú)資公司, 也不能再 行使所有者即股東的權(quán)利。筆者認(rèn)為, 上述立法變化中, 立法 本意是強(qiáng)化國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管、 避免國(guó)有資 產(chǎn)流失, 應(yīng)當(dāng)說(shuō), 這一本意本無(wú)可厚非, 但由國(guó)有資產(chǎn)管理部門作為國(guó)有獨(dú)資企 業(yè)股東, 大權(quán)獨(dú)攬, 直接介入企業(yè)的經(jīng) 營(yíng)的做法卻是值得商榷并令人擔(dān)憂的。 政企分開是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)市場(chǎng)主體的起碼 要求,

5、 而政企分開的主要含義則是對(duì)國(guó) 有資產(chǎn)的監(jiān)督管理職能與經(jīng)營(yíng)管理職能 分開、 行政控制與股權(quán)控制分開, 這不 僅要求國(guó)有資產(chǎn)管理部門這一國(guó)有資產(chǎn) 的主要管理部門不得直接參與國(guó)有資產(chǎn) 的經(jīng)營(yíng)管理, 而且還要求其他政府部門 不應(yīng)直接經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)而應(yīng)授權(quán)委托經(jīng) 營(yíng)性公司來(lái)經(jīng)營(yíng), 使國(guó)家對(duì)國(guó)有獨(dú)資公 司的控制要由行政控制變?yōu)楣蓹?quán)控制、 直接控制變?yōu)殚g接控制。 新公司法對(duì)國(guó) 有資產(chǎn)管理部門的定位, 使之與當(dāng)年的 行政性公司幾無(wú)二致, 兼具有行政機(jī)關(guān) 和企業(yè)組織的雙重角色,既是裁判員又 是運(yùn)動(dòng)員,在行使政府職能的同時(shí)又經(jīng)營(yíng)公司資本、 追求公司盈利, 其行政主體 的地位無(wú)疑可以為其利用行政權(quán)力攫取 市場(chǎng)資源提

6、供得天獨(dú)厚的條件,這一現(xiàn) 象的存在將極大地干擾和破壞市場(chǎng)的公 平競(jìng)爭(zhēng)秩序, 使其他企業(yè)的利益受損, 同 時(shí), 經(jīng)營(yíng)者與監(jiān)管者的統(tǒng)一, “自己當(dāng)自 己的法官” , 使國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管變得流于 形式和沒(méi)有意義, 極容易滋生腐敗現(xiàn)象,難以真正遏制國(guó)有資產(chǎn)的流失。1就目前國(guó)外對(duì)國(guó)有企業(yè)和國(guó)有資產(chǎn) 的管理而言,主要有兩種模式:一是以 控股機(jī)構(gòu)為中心的管理模式。 其基本特 點(diǎn)為, 政府主管部門通過(guò)設(shè)置大型控股 公司來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理。 在大型 控股公司之下一般還設(shè)有專業(yè)控股公司, 具體管理和經(jīng)營(yíng)所屬企業(yè)。 意大利、 奧 地利、瑞典、新加坡、贊比亞是實(shí)行這 種管理模式的代表。 二是以財(cái)政部為核 心的管理模

7、式。 其基本特點(diǎn)是, 由財(cái)政 部作為國(guó)有資產(chǎn)的所有者代表, 對(duì)各行 業(yè)的國(guó)有企業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一管理和監(jiān)督。 財(cái) 政部負(fù)責(zé)審批國(guó)有企業(yè)的成立、 解散、 合 并、 股份購(gòu)買與出售等重大資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決 策措施, 規(guī)定國(guó)有企業(yè)必須向政府提交 的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃, 并以股東身份負(fù)責(zé)選 聘聯(lián)邦一級(jí)主要國(guó)有企業(yè)監(jiān)事會(huì)成員, 以及管理有關(guān)企業(yè)資金供給方面的事務(wù)。 德國(guó)是這種模式的典型, 英、 法、 美、 日 等國(guó)的做法也與這種模式相似。我國(guó)新公司法采用的國(guó)有獨(dú)資公 司的模式基本上為德國(guó)模式,只不過(guò) 行使股東會(huì)權(quán)能的機(jī)構(gòu)不是財(cái)政部而 是中央到地方的各級(jí)國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī) 構(gòu)。 筆者認(rèn)為, 套用德國(guó)模式是有欠妥 當(dāng)?shù)? 理由如下

8、:第一, 中國(guó)國(guó)有獨(dú)資 公司在本國(guó)經(jīng)濟(jì)中所占的比重和影響 均不同。國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家國(guó)有獨(dú)資公司 占本國(guó)經(jīng)濟(jì)的比重相對(duì)較小,一般不 超過(guò)5%, 發(fā)展中國(guó)家也不超過(guò)10%, 對(duì) 整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活的影響也比較小,而我 國(guó)國(guó)有獨(dú)資公司直到今天無(wú)論是企業(yè)法治文明試 析 新 公 司 法 的 不 足 與 完 善文 /傅強(qiáng) 2007.467絕對(duì)數(shù)量、 對(duì)就業(yè)、 國(guó)民生產(chǎn)總值的貢 獻(xiàn)率還是對(duì)社會(huì)的影響程度均非其他 國(guó)家可比, 在國(guó)外, 國(guó)有獨(dú)資公司的破 產(chǎn)倒閉均在社會(huì)的可承受范圍之內(nèi), 而在我國(guó),國(guó)有獨(dú)資公司的破產(chǎn)倒閉 將引起社會(huì)的動(dòng)蕩,均由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān) 督管理部門對(duì)規(guī)模如此龐大且影響巨 大的企業(yè)群行使股東權(quán)利是力不從心

9、 也是不現(xiàn)實(shí)的。 第二, 國(guó)外國(guó)有獨(dú)資公 司出生在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中,管理模式 為依法管理,所以由政府機(jī)構(gòu)行使股 權(quán)并不會(huì)使國(guó)有公司陷于行政權(quán)的包 圍之中而喪失自主性。而我國(guó)國(guó)有企 業(yè)出生在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)環(huán)境中,沒(méi)有市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)免疫力, 沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和危機(jī)感, 管理模式長(zhǎng)期為政府直接行政管理。 國(guó)有獨(dú)資公司改革的關(guān)鍵在于賦予其 充分自主權(quán), 增強(qiáng)其活力, 而不是回歸 政府行政管理的襁褓之中,雖然德國(guó) 模式下行政機(jī)構(gòu)只是行使股權(quán)而非行 政權(quán), 但在我國(guó), 由于長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的 影響,政府對(duì)企業(yè)的行政控制和企業(yè) 對(duì)政府的依附都已成為慣性,行政機(jī) 構(gòu)行使股權(quán)極有可能演變?yōu)楣蓹?quán)和行 政權(quán)并行共使,使國(guó)有企業(yè)的自主性

10、 和靈活性消失殆盡。筆者認(rèn)為, 對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司的控制 可采用意大利等國(guó)控股機(jī)構(gòu)為中心的管 理模式, 通過(guò)設(shè)置大型控股公司來(lái)實(shí)現(xiàn) 對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理, 促使國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督 管理機(jī)構(gòu)退出對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司的直接運(yùn) 營(yíng)和管理, 將其對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司的控制 由直接控制變?yōu)殚g接控制, 實(shí)現(xiàn)監(jiān)管和 運(yùn)行、 官和商的分離。 與此同時(shí), 恢復(fù) 老公司法72條的規(guī)定, 對(duì)于那些經(jīng)營(yíng)管 理制度健全、 經(jīng)營(yíng)狀況較好的大型國(guó)有 獨(dú)資公司, 可以由國(guó)務(wù)院授權(quán)行使資產(chǎn) 所有者的權(quán)利, 使國(guó)有獨(dú)資公司成為真 正獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。二、 對(duì)一人有限責(zé)任公司的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)厲,有悖平等原則新公司法為鼓勵(lì)就業(yè), 降低公司門 檻, 充分尊重我國(guó)現(xiàn)行

11、公司狀況和國(guó)外 公司發(fā)展趨勢(shì), 首次允許設(shè)立一人有限 責(zé)任公司,這無(wú)疑是一大歷史性進(jìn)步。 但與此同時(shí), 新公司法對(duì)一人有限公司 的規(guī)定卻過(guò)于嚴(yán)厲甚至幾近苛刻, 又在 無(wú)形中為這種公司的發(fā)展設(shè)置了障礙。新公司法對(duì)一人有限公司規(guī)定的嚴(yán) 厲性通過(guò)一人有限責(zé)任公司與一般有限 責(zé)任公司的比較可見一斑。首先,一人有限責(zé)任公司實(shí)行法 定資本制, 最低注冊(cè)資本額為10萬(wàn)元, 且必須一次性全額繳納章程規(guī)定的注 冊(cè)資本額;而一般有限責(zé)任公司實(shí)行 授權(quán)折衷資本制,最低注冊(cè)資本額僅 為 3萬(wàn)元, 且可以分期繳納, 首期繳納 資本額只要不低于最低注冊(cè)資本額, 達(dá)到注冊(cè)資本的 20%即可, 也即, 舉辦 一人有限責(zé)任公司

12、的最低注冊(cè)資本為 舉辦一般有限責(zé)任公司的三倍。其次,一人有限責(zé)任公司每一會(huì) 計(jì)年度須編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告并接受會(huì) 計(jì)師事務(wù)所的審計(jì),也即需要接受社 會(huì)監(jiān)督,而對(duì)一般有限責(zé)任公司則無(wú)此要求。2第三,一人有限責(zé)任公司的自然 人股東受“計(jì)劃生育”和“傳宗接代” 的限制,一個(gè)自然人股東只能辦一家 一人有限責(zé)任公司,該一人有限責(zé)任 公司不得投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任 公司,也即自然人股東舉辦一人有限 責(zé)任公司在“繁殖”問(wèn)題上被嚴(yán)格限 制。而一般有限責(zé)任公司的自然人股 東則全無(wú)這種限制。第四,在適用公司人格否認(rèn)制度 問(wèn)題上, 對(duì)一人有限責(zé)任公司實(shí)施 “舉 證責(zé)任倒置” , 即由其股東而不是債權(quán) 人證明公司財(cái)產(chǎn)的

13、獨(dú)立性,否則將被 視為人格混同,須對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連 帶責(zé)任。而一般有限責(zé)任公司則由債 權(quán)人負(fù)證明人格混同的舉證責(zé)任。這 種差異也使前者股東的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)大于后 者股東。新公司法對(duì)一人有限責(zé)任公司規(guī) 定的嚴(yán)厲性還可從一人有限責(zé)任公司 與國(guó)有獨(dú)資公司的比較中顯現(xiàn)出來(lái), 這兩種公司同為一人公司,性質(zhì)基本 相同, 但僅僅由于所有制的不同, 制度 設(shè)計(jì)卻迥然不同,一人有限責(zé)任公司 采用債權(quán)人中心主義,而國(guó)有獨(dú)資公 司卻采用了股東 (國(guó)家 中心主義, 這 導(dǎo)致前者受到資本數(shù)額及繳納方式、 社會(huì)監(jiān)督、舉證責(zé)任等多方面的限制 和束縛,而后者卻完全享受一般有限 責(zé)任公司的待遇,完全不存在上述限 制,也未設(shè)置其他保護(hù)債

14、權(quán)人利益的 特殊措施。盡管新公司法對(duì)國(guó)有獨(dú)資 公司在組織機(jī)構(gòu)方面作了很多規(guī)定, 但這些規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)在于保障股東 (國(guó)家 利益而不是債權(quán)人利益。 可以 說(shuō),新公司法雖然了破除單個(gè)自然人 或單個(gè)法人不得舉辦一人有限責(zé)任公司的籬笆, 但又在自然人、 法人股東與 國(guó)家股東之間制造了新的不平等。由于股東的單一性, 缺乏股東之間 的相互監(jiān)督和制約, 一人有限責(zé)任公司 比一般有限責(zé)任公司更易發(fā)生人格混同 從而有損債權(quán)人利益的情況, 確實(shí)有必 要加強(qiáng)對(duì)其管理和監(jiān)督從而維護(hù)債權(quán)人 利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序, 因此在一人有限 責(zé)任公司的制度設(shè)計(jì)上采用債權(quán)人中心 主義、 通過(guò)提升股東的代價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)來(lái)保 護(hù)債權(quán)人利益是可以理

15、解的。 但對(duì)一人 有限責(zé)任公司的規(guī)制, 除了要有效保護(hù) 債權(quán)人利益和經(jīng)濟(jì)秩序, 還要能刺激投 資者的投資積極性, 促進(jìn)一人有限責(zé)任 公司的發(fā)展和繁榮, 在債權(quán)人與股東的 相互關(guān)系中, 完全犧牲股東利益的做法 是不可取的, 法律的任務(wù)在于在二者之 間尋找合理的平衡。三、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度設(shè)計(jì)不周, 影響公司穩(wěn)定和健康發(fā)展首先, 股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不設(shè)限, 不利 于公司健康發(fā)展。在股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓問(wèn)題上,新公 司法繼續(xù)沿用老公司法的立法體例, 對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不設(shè) 任何限制, 允許自由轉(zhuǎn)讓。 這種做法固 然符合合同自由原則,也不會(huì)導(dǎo)致非 股東入主公司和破壞有限公司的人合 性,但這種做法將極有可能使

16、某一股 東獲得公司控制權(quán),打破現(xiàn)有股東之 間的股權(quán)格局,使其他股東利益受到 侵害, 對(duì)公司的健康發(fā)展造成損害。 因 此,對(duì)股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓實(shí)行絕對(duì)自由的 辦法是值得商榷的。其次, 賦予股東繼承人股東資格法 定繼承權(quán), 破壞了公司的人合性。新公司法規(guī)定, 有限責(zé)任公司自然 人股東死亡之后, 其合法繼承人可以繼 承股東資格, 但公司章程另有規(guī)定的除 外。 這一規(guī)定首次將股東資格的繼承權(quán) 規(guī)定為法定權(quán)利。 筆者認(rèn)為, 這一規(guī)定 忽視了有限公司的人合性色彩, 將股權(quán) 片面地理解為財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇, 將對(duì)其他股 東的利益和公司的穩(wěn)定造成不利影響。 我國(guó)公司法規(guī)定股東資格法定繼承權(quán), 在無(wú)需征得其他股東同意的情形下

17、, 死 亡股東的繼承人即可入主公司成為公司 的股東。 這種對(duì)股東資格繼承不設(shè)限的 做法, 實(shí)際上是將股權(quán)單純理解為一種 財(cái)產(chǎn)權(quán), 而未能真正尊重其財(cái)產(chǎn)權(quán)和人 身權(quán)的雙重性質(zhì), 這種做法將導(dǎo)致為其法治文明 2007.468他股東所不信任的已死亡股東的繼承 人入主公司, 破壞公司固有的人合性, 從而損害其他股東利益,破壞公司的 穩(wěn)定性。雖然新公司法也規(guī)定公司章 程可以對(duì)股東資格繼承權(quán)進(jìn)行否定, 但章程的否定畢竟屬于例外情況,而 股東資格的法定繼承權(quán)屬于原則性規(guī) 定, 屬于一般情形, 代表了立法的基本 精神和基本態(tài)度?；谖覈?guó)公司對(duì)章 程普遍缺乏重視的情況,往往未能通 過(guò)章程對(duì)股東資格繼承權(quán)作出排斥

18、, 這將導(dǎo)致股東繼承人自由進(jìn)入公司, 這種制度設(shè)計(jì)對(duì)公司的穩(wěn)定和發(fā)展可 能是災(zāi)難性的。筆者認(rèn)為, 在公司章程未作出特別 規(guī)定的情況下, 不宜規(guī)定股東資格的法 定繼承權(quán)使其自動(dòng)成為公司股東, 建議 將繼承人股東身份的取得由繼承取得改 為加入取得, 即已死亡股東的繼承人要 入主公司, 須采用股東向非股東轉(zhuǎn)讓出 資的特別規(guī)定, 需經(jīng)過(guò)其他股東過(guò)半數(shù) 同意, 否則, 由不同意轉(zhuǎn)讓的股東購(gòu)買 已死亡股東的出資。第三, 向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)排除讓 與人的表決權(quán), 對(duì)讓與人有失公平。關(guān)于股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的表 決權(quán)問(wèn)題,新公司法將老公司法須經(jīng) 全體股東過(guò)半數(shù)同意改為須經(jīng)其他股 東過(guò)半數(shù)同意,剝奪了擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)

19、的 股東的表決權(quán)。 筆者認(rèn)為, 這種改動(dòng)對(duì) 讓與人有失公平。股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)是股東 重要的自益權(quán)之一,應(yīng)受到法律的充 分保護(hù),而由于有限公司的人合性色 彩, 這種股權(quán)已受到重大限制, 如再剝 奪其表決權(quán),將導(dǎo)致其股權(quán)轉(zhuǎn)讓更為 艱難。同時(shí),表決權(quán)是股東固有的權(quán) 利, 股東作為公司的投資者, 對(duì)公司的 一切的重大事項(xiàng)都擁有表決權(quán),股權(quán) 轉(zhuǎn)讓問(wèn)題也不應(yīng)有例外。剝奪股權(quán)轉(zhuǎn) 讓時(shí)讓與人的轉(zhuǎn)讓權(quán),對(duì)讓與人是極 不公平的。 與此同時(shí), 股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓時(shí) 完全按一人一票的規(guī)則投票,對(duì)于出 資額較多的股東而言也是不公平的, 畢竟有限責(zé)任公司是人資兩合性公司, 在具有人合性特征的同時(shí),也具有一 定的資合性,資本在公司運(yùn)行

20、中具有 重要地位,實(shí)行一人一票將抹殺股東 間出資的差別,從而有損出資較多的股東利益。3綜上, 建議新公司法將股東向非股 東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的表決權(quán)規(guī)定改為 :向非股 東轉(zhuǎn)讓出資須經(jīng)全體股東表決權(quán)的過(guò)半數(shù)同意。四、 對(duì)小股東利益保護(hù)有欠充分盡管新公司法在保護(hù)小股東利益方 面做了大量努力,但仍存在一些不足, 這表現(xiàn)在 :首先, 對(duì)職工持股問(wèn)題缺乏規(guī)定。 90年代以來(lái), 隨著國(guó)有股份制改造 的逐步深入, 職工持股現(xiàn)象產(chǎn)生并迅速 發(fā)展起來(lái), 而由于公司法規(guī)定有限公司 人數(shù)不得超過(guò)50人, 而職工人數(shù)往往超 出50人的限制, 為解決這一難題, 各地 紛紛進(jìn)行了各種探索, 具體有員工代表 持股、 工會(huì)或職工持股會(huì)

21、持股、 殼公司 又稱為特殊目的公司持股、 信托持股等 四種方式。 90年代中期后, 職工持股會(huì) 持股逐漸成為國(guó)企改制員工持股的主流 形式, 但由于操作過(guò)程中出現(xiàn)了一些問(wèn) 題, 早在1999年民政部就停止對(duì)職工持 股會(huì)的審批, 并于2000年7月印發(fā) 關(guān) 于暫停對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社會(huì) 團(tuán)體法人登記的函 ,正式停止審批職 工持股會(huì)的社團(tuán)法人資格。 對(duì)此, 工商 部門的現(xiàn)行政策是, 已經(jīng)登記為社團(tuán)法 人的職工持股會(huì),可以作為公司股東。 未作登記或者新成立的職工持股會(huì), 不 能成為持股主體。 新公司法未規(guī)定職工股東超過(guò) 50人時(shí)采用哪種方式解決職工持股問(wèn)題, 同時(shí)也未對(duì)現(xiàn)實(shí)業(yè)已存在的職工持股的

22、實(shí)踐方式作出規(guī)定, 如對(duì)職工持股會(huì)的 法律地位、 組織機(jī)構(gòu)、 職工行使股權(quán)的 方式、 職工變動(dòng)是股權(quán)如何行使等問(wèn)題 均未能涉及, 這種立法的缺位使日益增 多的職工持股糾紛問(wèn)題無(wú)法得到有效的 解決, 也使作為小股東的職工權(quán)益無(wú)法 得到有效保障。 筆者認(rèn)為, 鑒于實(shí)踐中上述4種方 式都不同程度地存在一些問(wèn)題, 我國(guó)將 來(lái)修訂新公司法時(shí), 可參照德國(guó) 有限 責(zé)任公司法 規(guī)定, 在有限責(zé)任公司存 續(xù)期間, 如果股東人數(shù)超過(guò)了50人, 應(yīng) 在2年內(nèi)將該有限責(zé)任公司變更為股份 有限公司,否則該有限責(zé)任公司解散, 除非又恢復(fù)到50人以內(nèi)。 3其次, 取消轉(zhuǎn)投資限制, 將使小股 東權(quán)益難以得到保障。 依據(jù)舊公司法, 除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投 資公司和控股公司外, 公司累計(jì)對(duì)外投 資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的 50%。新 公司法則刪除了上述比例限制, 將轉(zhuǎn)投 資比例限制交由公司章程決定或授權(quán)董 事會(huì)或股東會(huì)作出決議。 同時(shí), 轉(zhuǎn)投資事項(xiàng)并不屬于須經(jīng)股東會(huì)經(jīng)特別決議的事項(xiàng), 在章程未規(guī)定的情形下, 轉(zhuǎn)投資經(jīng)股東半數(shù)以上普通決議同意即可獲得 通過(guò)。 這種立法態(tài)度的原因是尊重公司 自治, 促進(jìn)資本的有效配置,推動(dòng)公司的聯(lián)合, 出發(fā)點(diǎn)無(wú)疑是積極的。但這種 對(duì)轉(zhuǎn)投資比例完全不作限制的做法忽視 了