行政壟斷的行政法規(guī)制問題探究

1、行政壟斷的行政法規(guī)制問題探究行政壟斷是我國市場經(jīng)濟正常運行不得不規(guī)制的 問題。它是我國由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟轉軌的產(chǎn)物，是行政權擴張和人類自然趨利性的結合。 行政壟斷是行政權力濫用的行政 違法行為，這意味著控制行政壟斷應當從控制行政權濫用的角度出發(fā)，以法律規(guī)制途徑為重點，強化行政責任，規(guī) 范行政程序，建立專門機構。而其復雜的社會性又意味一、我國法律對行政壟斷的界定我國現(xiàn)行法律對行政壟斷有了明確的規(guī)定。 反不正當競爭法 第 7 條規(guī)定： “政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買 其指定經(jīng)營者的商品， 限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。 政府及其所 屬部門不得濫用行政權力， 限制外地商品進入

2、本地市場， 或者本地商 品流向外地市場。 ”2007年，反壟斷法 對該問題進行了專章規(guī)定， 在前述規(guī)定的基礎上將被授權的具有管理公共事務職能的組織納入 行政壟斷的主體，并細化了行政壟斷的表現(xiàn)形態(tài)。于是，法學界根據(jù) 現(xiàn)行法律，將行政壟斷的概念界定為：行政機關和法律、法規(guī)授權的 具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力， 排除、限制競爭的行為。依照前述概念，行政壟斷具備如下三個特征：第一，該行為必須 是行政主體所為 ;第二，該行為是對行政權力的濫用 ;第三，該行為是 行政權力對市場競爭的強制介入。 從行為主體是享有行政權力的主體 來看，行政壟斷首先是一種行政行為。 從行為方式是對權力的濫用來 看，行

3、政壟斷必然是一種違法行為。再有，行為的后果是行政權力過 分介入經(jīng)濟運行，排除、限制了市場競爭，因此行政壟斷又具有經(jīng)濟 性。于是，行政壟斷的性質(zhì)可以概括描述為 “是一種具有經(jīng)濟性的違 法行政行為 ”。在反壟斷法頒布之前，我國已有多部法律以及行政法規(guī)、規(guī) 章對行政壟斷行為的表現(xiàn)形式進行了描述和列舉。 該法出臺后， 將行 政壟斷的表現(xiàn)形式進行了更全面的列舉。 筆者根據(jù)行政壟斷的行政行 為性質(zhì)，將條文描述的行為方式劃分為抽象行政壟斷行為與具體行政 壟斷行為兩類。 抽象行政壟斷行為是指行政主體針對不特定市場主體 制定的限制、排除競爭的行為。它具有普遍約束力。 反壟斷法第 34 條限制行政主體濫用權力設定

4、歧視性資質(zhì)要求、評審標準排斥或 限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動 ;第 37 條則明確指出：行政 機關不得濫用行政權力，指定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。具體 行政壟斷行為是指行政主體過度介入市場主體的經(jīng)濟活動， 限制或排 除了其公平競爭權利的直接行為。 反壟斷法 第 32 條關于行政主體 限定商品購買的規(guī)定、第 33 條關于行政主體妨礙商品在地區(qū)間自由流通的規(guī)定、第 35 條關于行政主體強制經(jīng)營者從事該法規(guī)定的壟斷 行為的規(guī)定等，皆屬此類。法條固然無法羅列所有行政壟斷行為， 對于條文未明確規(guī)定的形 式不應當認為其不是該類行為。 對某一行為是否是行政壟斷應當通過 現(xiàn)有條文對該行為方式的概括

5、性規(guī)定進行界定。二、我國行政壟斷產(chǎn)生與存在的原因行政壟斷是我國計劃經(jīng)濟時期的產(chǎn)物。 新中國建國初期， 為迅速 恢復和發(fā)展經(jīng)濟、 鞏固新政府在國家的地位， 我國仿照了蘇聯(lián)的計劃 經(jīng)濟體制。在該體制下，國家和政府被賦予了強大的經(jīng)濟職權，包攬 了管理國家經(jīng)濟的所有事務。 在很長的一段時間里， 計劃經(jīng)濟得到順 利運轉，并且取得了較好的成績。 進入 20 世紀 70 年代以后，由于社 會的發(fā)展和人民日益增長的物質(zhì)文化需求的矛盾日益突出， 落后的生 產(chǎn)力不足以滿足人民的需求，我國的經(jīng)濟增長日趨減緩。到了 70 年 代末，經(jīng)濟增長竟趨于停滯： 1979年國家財政收支出現(xiàn)了 170.67 億 元的巨額赤字。面

6、對巨大的財政赤字，國家和政府為了突破現(xiàn)狀，謀 求經(jīng)濟新的增長，開始創(chuàng)新和改革經(jīng)濟體制， 引入并開放市場。然而， 經(jīng)濟體制的轉軌是一個漫長而復雜的過程， 有限的資源在開放的市場 會產(chǎn)生分配的難題。開放市場后，各類企業(yè)、團體和其他組織如饑似 渴去占據(jù)市場資源， 政府這個特殊的主體要從掌握所有市場資源的一 把手退居幕后變?yōu)橹槐Ａ舯匾深A的守夜人， 這種角色轉換顯然無法 在短時間內(nèi)達成。 于是，傳統(tǒng)的政府統(tǒng)治思想伴隨著行政權力的擴張 本性，使得權力的享有者不時希望通過行政手段在競爭中占據(jù)上風 ; 部分競爭者也愿意憑借權力獲取更多市場資源。 行政壟斷就在這種體 制轉軌中逐漸孕育成型。行政壟斷產(chǎn)生之后留存

7、至今， 并且可能長時間存在于我國， 這是 由多方面原因造成的。（一）這是我國漸進式體制轉軌模式的附帶品，地方財權易放難收經(jīng)濟體制的轉軌分為激進式轉軌與漸進式轉軌。 激進式轉軌， 是 在改革之初便通過立法、 行政和司法手段徹底消滅行政壟斷， 一國的 經(jīng)濟體制改革與行政壟斷的消滅幾乎是同時的。 與之相對的， 我國漸 進式轉軌的情況下，行政壟斷生存的溫床從未被移走。 1976 年，中 央政府實行了 “收支掛鉤，總額分成，一年一變 ”的財政管理體制 ;1978 年，部分省市試行了 “增收分成 ”辦法 ;1980 年，在經(jīng)濟體制改革中中 央政府又進一步下放財權并按照經(jīng)濟管理體制規(guī)定的隸屬關系， 明確 劃

8、分中央財政和地方財政的收支范圍，實行 “劃分收支，分級包干，五年不變 ”的財政管理體制。中央與地區(qū)包干的財政制度雖然調(diào)動了 地區(qū)財政管理的靈活性， 在一定程度上改善了我國經(jīng)濟狀況， 但造成 了產(chǎn)業(yè)的重復建設， 也給了行政壟斷生存的縫隙和土壤。 各政府出于 增加本地財政收入， 保證本地人民就業(yè)， 繁榮本地社會經(jīng)濟的地方利 益保護思想，濫用職權，通過限制交通、調(diào)節(jié)價格、設置審批關卡等 手段限制甚至排除外地商品流入，隔斷地區(qū)之間的市場交流。（二）這是行政權擴張的天性與人類自利的本性結合作用的結果擴張性是所有權力的本質(zhì)屬性， 但是行政權具有立法權、 司法權 所無法比擬的擴張性。 “公民從搖籃到墳墓的一

9、切活動都可能與行政 權發(fā)生關系 ”的說法，就是行政權這種擴張性的極好證明。同時，維 護自身利益，追求自身財產(chǎn)的增加是人之本性。如波斯納有句名言， “在他們一切涉及選擇的活動中 （除了那些受精神變態(tài)或者其他由于 濫用毒品和酒精而產(chǎn)生類似的精神錯亂影響的活動外 ），一切人 （只有 很小的孩子和智力有非常大障礙的人是例外 ）總是理性地使他們的滿 足得以最大化 ”。也就是說，人們具有自身利益最大化的趨向性。當 人的這種本性遇見行政權力， 就好比意旨有了實施者， 行政壟斷就得 以不斷享有養(yǎng)分而肆意生長。 這種人性與行政權擴張性結合的動機可 以細化為地方利益保護、部門利益保護、企業(yè)社團利益保護、甚至個 人

10、私利保護。地方利益如前文所敘，于此不再贅述。部門利益的保護 一般是政府機關考慮到緊縮的行政經(jīng)費與不斷超編的公務員人事不 相匹配，部門財政不足以滿足大量人力的福利， 而這種福利的緊縮會 反向?qū)е鹿ぷ餍实慕档停?影響部門政績。 企業(yè)社團追求自身利益是 市場主體參與競爭最初的意圖。 在行政壟斷的情況下， 這種動機通常 是地方利益、 部門利益的關聯(lián)物。 企業(yè)社團與政府或其所屬部門達成 內(nèi)部協(xié)議，各取所需。個人私利的保護則是在這些機構、組織中的個 別人員利用其獨有的權限，中飽私囊，謀取不當之利。行政壟斷存在已久。不可否認，地區(qū)、部門財政因為行政壟斷獲 得了一定收入， 部分企業(yè)、 團體也已成為這種非法手

11、段行使后的既得 利益者。但從宏觀上看，原本應當不分彼此、呈面狀鋪開的市場，現(xiàn) 在被有意割裂為塊狀、甚至點狀，嚴重影響了國家整體的經(jīng)濟發(fā)展。 這種對全局經(jīng)濟的傷害最終必然在公民個人的生活中表現(xiàn)出來。 從立 憲角度審視， 人們之所以讓渡自然權利， 與政府訂立權力一權利契約 憲法，初衷是為了獲得更好的生活。行政壟斷恰恰是對這份契約 的違反。當然，國家和政府面對部分地區(qū)的行政壟斷并非無所作為。 改革 開放至今，我國已有不少法律、法規(guī)和部門規(guī)章對其進行規(guī)制，但行 政壟斷仍然不斷發(fā)生的事實一定程度上說明了當前制度存在不小缺 陷。對此問題筆者將在下文展開論述。三、我國行政壟斷規(guī)制的路徑評析及行政法路徑選擇

12、（一）若干規(guī) 制路徑及評析我國學界對于行政壟斷規(guī)制的路徑提出了多種觀點， 比 較多的集中于以下三種路徑：體制改革路徑、反壟斷法規(guī)制路徑、綜 合治理路徑。這些路徑各具優(yōu)勢，也各有不足。1. 體制改革路徑持該觀點的學者認為， 行政壟斷既然是計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟 體制轉軌過程中孳生之問題， 就應該通過改革經(jīng)濟體制來根治之。 他 們認為， 具體的改革方式可以是強化中央的權威， 弱化地方和部門的 利益;將中央經(jīng)濟管理部門的職能轉變?yōu)閰f(xié)調(diào)權，徹底取代以前的管 理權。在與企業(yè)、團體關系的協(xié)調(diào)上， 他們強調(diào)要真正落實政企分開。 筆者認為，本路徑的優(yōu)點在于全局觀明確，通過政治、經(jīng)濟手段進行 體制改革相對高效。

13、但是該路徑過于宏觀，缺乏可操作性。同時，該 路徑明顯的漏洞在于忽視了法律的作用， 這不符合當今社會 “法治 ”的 需求。2. 反壟斷法規(guī)制路徑這種觀點強調(diào)反壟斷法在整個行政壟斷規(guī)制體系中的 “小憲 法”作用。正如某知名學者指出： “反壟斷法必須禁止行政性壟斷，明 確規(guī)定執(zhí)法機關對行政性壟斷的執(zhí)法手段和處罰權。 否則，中國就難 以形成統(tǒng)一的社會主義市場經(jīng)濟，形成的只能是割據(jù)的諸侯經(jīng)濟。 ” 經(jīng)濟法學界絕大多數(shù)學者贊同此種規(guī)制路徑， 他們認為這是由我國國 情決定的，要在體制框架內(nèi)解決該問題最有效的方法是運用細致的法 律條款，并提出應當根據(jù)經(jīng)濟形式不斷完善反壟斷法體系， 從技術上 解決行政壟斷。筆者

14、認為，法律確實是治理行政壟斷的有效途徑，在 倡導法治的今天， 法律規(guī)則是必不可少的規(guī)制路徑。 本路徑雖然重視 法律的作用， 但是并不能回避我國政治經(jīng)濟體制現(xiàn)實存在的問題， 它 與體制改革觀一樣，都過于片面。3. 綜合治理路徑所謂綜合治理路徑是對多種路徑的疊加。 持該觀點的學者認為行 政壟斷是一個復雜的行為， 需要綜合運用政治手段、 經(jīng)濟手段和法律 手段等任何可行的手段進行治理。 在政治上，確立國家市場經(jīng)濟制度 ; 在經(jīng)濟上，推動財政體制改革，尤其是稅制改革 ;在法律上，全面完 善反行政壟斷法律體系，并加強司法建設 （主要完善行政訴訟制度 ）和 責任體系建設 （主要是加重法律責任， 做好行政責任

15、與刑事責任銜接 ）。 該觀點是一種妥協(xié)的觀點它全面覆蓋了前述觀點， 手段豐富， 能夠針 對行政壟斷的各個弱點。 筆者認為該觀點值得取用， 但是綜合治理也 必須有明確的重點，抓住主線，層次分明，方能提高治理效率。（二）現(xiàn)行規(guī)制路徑分析和行政法規(guī)制路徑選擇鑒于上文對各路徑的評析， 筆者以為應當以某一手段為主要手段， 有層次有重點地展開綜合治理。 眾所周知， 市場經(jīng)濟同時也是法治經(jīng) 濟，市場經(jīng)濟的運行需要市場主體之間的合意， 更需要宏觀的規(guī)則來 規(guī)范。因此，以法治為本，配合政治、經(jīng)濟手段的運行來治理行政壟 斷當為上策。我國目前對行政壟斷的法治規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾個方面。1.立法現(xiàn)狀我國在憲法、部門法

16、律、行政法規(guī)及規(guī)章均有反行政壟斷的規(guī)定。 首先，我國憲法第 15 條規(guī)定： “國家實行社會主義市場經(jīng)濟 ”，“國家 加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控 ”，“國家依法禁止任何組織或者個人擾 亂社會經(jīng)濟秩序 ”。這是反行政壟斷的最高規(guī)則。其次， 反壟斷法 第五章對反行政壟斷有專章規(guī)定， 其他法律條文散見于 反不正當競 爭法、價格法、行政許可法等。最后，國務院及其所屬部門也 陸續(xù)出臺過各項法規(guī)和規(guī)章。2.規(guī)制內(nèi)容我國法律對反壟斷執(zhí)法機構、 行政壟斷的禁止性行為、 違反行政 壟斷規(guī)定的法定后果、 反壟斷救濟形式等做出了規(guī)定。 (1)在執(zhí)法機構 方面，我國中央目前有國家工商局、 國家發(fā)改委和商務部。 另外，反

17、 壟斷法指出我國在國務院設有反壟斷委員會， 對壟斷行為進行統(tǒng)一 的監(jiān)管。 在地方，主要由各級地方政府及對應部門負責。 (2)在禁止性 行為方面，反壟斷法規(guī)定最為全面，規(guī)定了限制市場準入、強制 買賣、限制經(jīng)營者競爭、 抽象行政壟斷行為等方式。 (3)在法定后果方 面，我國采取行政體系內(nèi)部解決為主的傳統(tǒng)解決方式，即以 “責令改 正”、“限期糾正 ”、“行政處分”、“提出建議”為主要方式。 (4)在救濟途 徑上，我國行政訴訟法規(guī)定： “行政機關侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自 主權的 ”，可以提起行政訴訟 ;相對人也可以根據(jù)利害關系提起行政復 議。另外，值得一提的是，價格法第 23 條還規(guī)定了行政程序約束 行政

18、部門濫用行政權力制定暴利價格 。這是預防行政壟斷行為比 較直接的規(guī)定。從目前的法律規(guī)制模式可以看出， 我國采取的主要是以反壟斷法 為中心的規(guī)制路徑， 并且從規(guī)制內(nèi)容中暴露出諸多問題： 執(zhí)法主體實 質(zhì)上呈多頭狀態(tài)， 反壟斷委員會與各行政機關關系密切， 且地區(qū)內(nèi)部 執(zhí)法主體級別不高 ;行為方式規(guī)定不夠全面系統(tǒng) ;預防權力濫用的行政 程序規(guī)制不到位 ;對違法責任的規(guī)制以體系內(nèi)處理為主，且責任較輕 ; 救濟途徑效果有限等等。根據(jù)本文開篇對行政壟斷性質(zhì)的分析， 行政壟斷是濫用行政權力 的行政違法行為，所以它首先是一種行政行為。要遏制行政行為，應從控制行政權的角度出發(fā)，從源頭上進行根治。因此，從行政控權路

19、 徑加強對行政壟斷的法律規(guī)制的意義， 應當超越以反壟斷法為中心的 規(guī)制路徑。筆者認為有必要轉換我國現(xiàn)有規(guī)制思路，改變重點，將重 心移到行政法學的控權規(guī)制上來。四、我國行政壟斷的行政法規(guī)制建議（一）完善行政法制建設針對前文指出的我國現(xiàn)行反行政壟斷法制建設中存在的問題， 筆 者認為既然是控制行政權力的濫用， 就應當以完善行政法制建設為目 的，彌補現(xiàn)有不足。第一，加強行政責任設置。 行政責任是針對行政機關及行政機關 的工作人員設置的。 現(xiàn)有的反壟斷法雖規(guī)定了行政責任， 但其執(zhí)行力 弱，責任覆蓋不全面，還應當加以細化。比如，現(xiàn)行法律缺少對抽象 行政壟斷行為的責任規(guī)定。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，上級政府有

20、權力改變或撤銷與上位法不符的規(guī)范性文件。 在反行政壟斷立法中可 以增加“改變或撤銷抽象行政壟斷行為 ”的責任條款。 又如當行政壟斷 給公民、法人或其他組織造成損害時， 我國缺乏相應的賠償責任規(guī)定， 此時行政賠償制度應當與國家賠償法相結合，行政壟斷實施者應 該承擔賠償責任。第二，行政程序特別是聽證程序必須得到進一步規(guī)范。 行政程序 與行政壟斷密切相關， 這一般表現(xiàn)為行政程序的缺失或者行政主體對 行政程序的違反。 前者比如國家直接的宏觀調(diào)控政策， 它對產(chǎn)業(yè)規(guī)劃 和布局的規(guī)定通常具有不公開性。后者比如對價格法中聽證程序 的違反而制定暴利價格，造成行政壟斷。 “法律程序有助于從心理層 面上和行動層面上

21、解決爭執(zhí)。 ”學習美國經(jīng)驗制定一部專門的行政 程序法來控制行政權力，是行政法學界十分推崇的做法。 筆者認為， 能制定統(tǒng)一的法典固然最好， 但是在完成法典之前， 進一步加強和規(guī) 范現(xiàn)有的信息公開制度、 聽證制度不失為一種可行的做法。 它們都是 行政程序中的重要制度。 我國已經(jīng)制定了專門的 政府信息公開條例 ， 并且在行政許可法、行政處罰法、立法法等多部法律中規(guī)定 了聽證程序。但是，兩者存在著對違反制度的主體歸責過輕、程序不 夠細致等問題，應當加以完善，并切實推行。（二）建立獨立、權威的反壟斷機構從行政壟斷產(chǎn)生的原因看， 行政壟斷行為基本與行政權力的保護 有莫大關系， 其立案和查處難度相對較高， 高效獨立的反壟斷機構對 反行政壟斷極其關鍵。世界銀行在其 2002 年的一個報告中建議，反 壟斷執(zhí)法機關的主席最好由國家議會來