商事登記制度 (2)

1、商事登記制度商事登記制度一、商事登記概述一、商事登記概述二、商事登記的原則二、商事登記的原則三、商事登記的種類三、商事登記的種類四、商事登記的機關(guān)四、商事登記的機關(guān)五、商事登記的程序五、商事登記的程序六、商事登記的效力六、商事登記的效力 （一）定義。根據(jù)法律的要求，按照法定程序，將應(yīng)當(dāng)（一）定義。根據(jù)法律的要求，按照法定程序，將應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马椣虻怯浿鞴軝C關(guān)申請登記于登記簿，并被登記主登記的事項向登記主管機關(guān)申請登記于登記簿，并被登記主管機關(guān)核準登記后并公告的一項強制性的商事管理制度。管機關(guān)核準登記后并公告的一項強制性的商事管理制度。 （二）目的。（二）目的。（1 1）對商人的開業(yè)和經(jīng)營實行國家

2、監(jiān)督。）對商人的開業(yè)和經(jīng)營實行國家監(jiān)督。如監(jiān)督是否具備從事某項活動的條件，尤其是一些特種行業(yè)，如監(jiān)督是否具備從事某項活動的條件，尤其是一些特種行業(yè)，必須經(jīng)審查合格后方予注冊登記，以保持社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)必須經(jīng)審查合格后方予注冊登記，以保持社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。（定。（2 2）便于國家取得統(tǒng)計資料，以便有效的采取各種宏觀）便于國家取得統(tǒng)計資料，以便有效的采取各種宏觀經(jīng)濟調(diào)控措施。（經(jīng)濟調(diào)控措施。（3 3）便于征稅。（）便于征稅。（4 4）向社會公眾提供信息，）向社會公眾提供信息，維護交易安全。目的在于公示商人的營業(yè)狀況，昭示其商業(yè)維護交易安全。目的在于公示商人的營業(yè)狀況，昭示其商業(yè)信用，便于交易選擇

3、。信用，便于交易選擇。 德國商法典規(guī)定：任何人都可以查閱商事登記簿及各種德國商法典規(guī)定：任何人都可以查閱商事登記簿及各種附件，并可索要經(jīng)核實的摘要。附件，并可索要經(jīng)核實的摘要。 （一）強制登記原則。和任意登記原則對應(yīng)，要取得（一）強制登記原則。和任意登記原則對應(yīng)，要取得商人資格，必須登記。商人資格，必須登記。 綜合各國規(guī)定，強制登記主義是基本原則，僅少數(shù)商綜合各國規(guī)定，強制登記主義是基本原則，僅少數(shù)商人無需登記。人無需登記。 日本商法典日本商法典規(guī)定：規(guī)定：“本法中有關(guān)商業(yè)登記、商號本法中有關(guān)商業(yè)登記、商號及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人（即營業(yè)資金在及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人（即營業(yè)資

4、金在5050萬萬元以下的非公司形態(tài)商人）。元以下的非公司形態(tài)商人）?！?我國臺灣地區(qū)商業(yè)登記法則對下列事項免于商事登記：我國臺灣地區(qū)商業(yè)登記法則對下列事項免于商事登記：沿門沿街叫賣者；于市場外設(shè)攤營業(yè)者；農(nóng)林、漁、牧業(yè)沿門沿街叫賣者；于市場外設(shè)攤營業(yè)者；農(nóng)林、漁、牧業(yè)者；家庭手工業(yè)者；由主管機關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者。者；家庭手工業(yè)者；由主管機關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者。 商事登記豁免的理由在于：（商事登記豁免的理由在于：（1 1）加大商人成本；（）加大商人成本；（2 2）干）干擾大商人；（擾大商人；（3 3）以小商小販等為表現(xiàn)形式的經(jīng)營者，其目的主）以小商小販等為表現(xiàn)形式的經(jīng)營者，其目的主要是維護個人

5、或家庭生活，其行為在很大程度上僅具有就業(yè)的要是維護個人或家庭生活，其行為在很大程度上僅具有就業(yè)的意義。盡管具有一定的經(jīng)營性質(zhì)，但很難說是現(xiàn)代意義上的商意義。盡管具有一定的經(jīng)營性質(zhì)，但很難說是現(xiàn)代意義上的商行為。所以要求流動攤販類小商人必須進行商事登記沒有實質(zhì)行為。所以要求流動攤販類小商人必須進行商事登記沒有實質(zhì)意義。意義。 國家工商行政管理總局國家工商行政管理總局20052005年頒發(fā)的年頒發(fā)的個體工商戶分層分個體工商戶分層分類登記管理辦法類登記管理辦法第十六條：第十六條：“工商行政管理機關(guān)依照國家有工商行政管理機關(guān)依照國家有關(guān)政策法規(guī)對農(nóng)村流動小商小販免予工商登記，對農(nóng)民在集貿(mào)關(guān)政策法規(guī)對農(nóng)

6、村流動小商小販免予工商登記，對農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予工商市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予工商登記。登記?！?（二）全面審查原則。登記主管機關(guān)全面審查登記的企業(yè)（二）全面審查原則。登記主管機關(guān)全面審查登記的企業(yè)是否是一個經(jīng)濟實體，是否可以取得商人資格。從業(yè)人員資格、是否是一個經(jīng)濟實體，是否可以取得商人資格。從業(yè)人員資格、能力的審查、資本額、機構(gòu)健全性的審查、企業(yè)名稱的審查。能力的審查、資本額、機構(gòu)健全性的審查、企業(yè)名稱的審查。 （三）公開登記原則。不論是設(shè)立、變更或注銷登記，所（三）公開登記原則。不論是設(shè)立、變更或注銷登記，所有登記事項都要

7、向社會公開，每個人都有權(quán)查閱、復(fù)制登記簿有登記事項都要向社會公開，每個人都有權(quán)查閱、復(fù)制登記簿上的內(nèi)容。公開登記通過以下渠道：在指定報刊上公開；登記上的內(nèi)容。公開登記通過以下渠道：在指定報刊上公開；登記機關(guān)向公眾提供查閱服務(wù)。機關(guān)向公眾提供查閱服務(wù)。 各國立法不一，主要有三種模式：各國立法不一，主要有三種模式： （1 1）行政機關(guān)辦理：英（商業(yè)部）、美（州務(wù)）行政機關(guān)辦理：英（商業(yè)部）、美（州務(wù)卿）。卿）。 （2 2）法院辦理：德國、日本、瑞士、法國。）法院辦理：德國、日本、瑞士、法國。 （3 3）荷蘭等國由商會進行登記，認為商人不具有）荷蘭等國由商會進行登記，認為商人不具有特殊的地位，商事登

8、記僅為公眾提供信息來源，非官方特殊的地位，商事登記僅為公眾提供信息來源，非官方性。性。我國的商事登記機構(gòu)我國的商事登記機構(gòu) 首先，現(xiàn)行登記法規(guī)對內(nèi)、外資企業(yè)實行不同的登記體制。首先，現(xiàn)行登記法規(guī)對內(nèi)、外資企業(yè)實行不同的登記體制。內(nèi)資企業(yè)實行分級管理，各級工商機關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)的一般內(nèi)資企業(yè)實行分級管理，各級工商機關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)的一般授權(quán)，即可對管轄范圍內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)進行登記。外資企業(yè)的法授權(quán)，即可對管轄范圍內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)進行登記。外資企業(yè)的法定登記機關(guān)則是國家工商總局，地方工商局只有取得了總局的定登記機關(guān)則是國家工商總局，地方工商局只有取得了總局的特別授權(quán)，才能對外資企業(yè)進行登記。特別授權(quán)，才能

9、對外資企業(yè)進行登記。 其次，企業(yè)法人登記由工商行政管理總局企業(yè)登記注冊局其次，企業(yè)法人登記由工商行政管理總局企業(yè)登記注冊局管理，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)和個體工商戶由工商行政管理管理，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)和個體工商戶由工商行政管理總局的個體私營司管理?？偩值膫€體私營司管理。 （一）審查（一）審查 1 1形式審查。登記機關(guān)僅僅對申請者所提交的申請形式審查。登記機關(guān)僅僅對申請者所提交的申請進行合法性審查，而不進行真實性審查。進行合法性審查，而不進行真實性審查。 2 2實質(zhì)審查。進行實質(zhì)審查是登記機關(guān)的法定職權(quán)。實質(zhì)審查。進行實質(zhì)審查是登記機關(guān)的法定職權(quán)。 3 3折衷審查。登記機關(guān)對登記事項有重點地

10、進行審折衷審查。登記機關(guān)對登記事項有重點地進行審查，尤其是對有疑問的事項予以審查，如發(fā)現(xiàn)有不實之查，尤其是對有疑問的事項予以審查，如發(fā)現(xiàn)有不實之處得拒絕登記。此時，登記機關(guān)只享有實質(zhì)審查的權(quán)力，處得拒絕登記。此時，登記機關(guān)只享有實質(zhì)審查的權(quán)力，而不負有實質(zhì)審查的義務(wù)。僅在對于申請登記事項產(chǎn)生而不負有實質(zhì)審查的義務(wù)。僅在對于申請登記事項產(chǎn)生疑問或當(dāng)事人及第三人提出異議時，才開始依照職權(quán)進疑問或當(dāng)事人及第三人提出異議時，才開始依照職權(quán)進行實質(zhì)審查。行實質(zhì)審查。 形式審查原則的合理性在于：形式審查原則的合理性在于： （1 1）符合公平正義的法則。商事登記的結(jié)果和利益直接歸）符合公平正義的法則。商事登

11、記的結(jié)果和利益直接歸屬于申請人。因此，要求申請人對登記事項及其相關(guān)文件的真屬于申請人。因此，要求申請人對登記事項及其相關(guān)文件的真實性負責(zé)，體現(xiàn)了利益與負擔(dān)的均衡。實性負責(zé)，體現(xiàn)了利益與負擔(dān)的均衡。 （2 2）更具可行性。在申請材料真實性的掌握上，顯然申請）更具可行性。在申請材料真實性的掌握上，顯然申請人比登記機關(guān)更具有優(yōu)勢地位，因此，讓申請人對登記事項及人比登記機關(guān)更具有優(yōu)勢地位，因此，讓申請人對登記事項及相關(guān)文件的真實性負責(zé)，更具有可行性。相關(guān)文件的真實性負責(zé)，更具有可行性。 （3 3）它符合申請人的利益。只有建立在申請人對登記事項）它符合申請人的利益。只有建立在申請人對登記事項及相關(guān)文件的

12、真實性負責(zé)的基礎(chǔ)之上，登記審查和登記程序才及相關(guān)文件的真實性負責(zé)的基礎(chǔ)之上，登記審查和登記程序才可能簡便。而登記審查和登記程序的簡便，無疑符合申請人的可能簡便。而登記審查和登記程序的簡便，無疑符合申請人的利益。利益。 實質(zhì)審查主義效率低下。由于登記機關(guān)不可能保證所有登實質(zhì)審查主義效率低下。由于登記機關(guān)不可能保證所有登記事項的真實性，也就不可能嚴格追究登記機關(guān)審查不實的責(zé)記事項的真實性，也就不可能嚴格追究登記機關(guān)審查不實的責(zé)任，此時，職權(quán)轉(zhuǎn)化為權(quán)力。任，此時，職權(quán)轉(zhuǎn)化為權(quán)力。 即使可以強化登記機關(guān)的責(zé)任，可預(yù)計的結(jié)果是登記機關(guān)即使可以強化登記機關(guān)的責(zé)任，可預(yù)計的結(jié)果是登記機關(guān)給商事登記設(shè)置更多的

13、要求和程度，從而降低效率。給商事登記設(shè)置更多的要求和程度，從而降低效率。 （二）公示（二）公示 我國現(xiàn)行關(guān)于合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的登記規(guī)定中沒有我國現(xiàn)行關(guān)于合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的登記規(guī)定中沒有公示的規(guī)定，只有公示的規(guī)定，只有企業(yè)法人登記管理條例企業(yè)法人登記管理條例和和公司登記管公司登記管理條例理條例中設(shè)置了登記公告的規(guī)則，主要內(nèi)容是：中設(shè)置了登記公告的規(guī)則，主要內(nèi)容是： 1 1公示制度只適用于企業(yè)法人。公示制度只適用于企業(yè)法人。 2 2公示的范圍，包括開業(yè)登記公告、變更登記公告和注銷公示的范圍，包括開業(yè)登記公告、變更登記公告和注銷登記公告；登記公告； 3 3公示義務(wù)人，公示義務(wù)人，2005

14、2005年年1212月月1818日修訂的日修訂的公司登記管理條公司登記管理條例例第第5858條規(guī)定：吊銷條規(guī)定：吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和和營業(yè)執(zhí)照營業(yè)執(zhí)照的公告由公司登記機關(guān)發(fā)布。的公告由公司登記機關(guān)發(fā)布。 4 4公示義務(wù)人履行公告義務(wù)的時限。未作規(guī)定。公示義務(wù)人履行公告義務(wù)的時限。未作規(guī)定。 5 5公示備案制度。未作規(guī)定。公示備案制度。未作規(guī)定。 6 6公示內(nèi)容失實的糾正制度。未作規(guī)定。公示內(nèi)容失實的糾正制度。未作規(guī)定。 以境外登記公示的經(jīng)驗而言，除公告外，公示可以有以下以境外登記公示的經(jīng)驗而言，除公告外，公示可以有以下幾種：幾種： 1 1登記簿的閱覽，即依照一定程序，在商事登

15、記主管機關(guān)登記簿的閱覽，即依照一定程序，在商事登記主管機關(guān)閱讀特定商事主體的商業(yè)登記簿。如閱讀特定商事主體的商業(yè)登記簿。如德國商法典德國商法典第第9 9條第條第1 1款許可任何人查閱商業(yè)登記簿的規(guī)定?？钤S可任何人查閱商業(yè)登記簿的規(guī)定。 2 2登記簿的復(fù)印，即依照一定程序，在取得商事登記機關(guān)登記簿的復(fù)印，即依照一定程序，在取得商事登記機關(guān)同意后，將特定的商事主體的商事登記簿進行復(fù)印。同意后，將特定的商事主體的商事登記簿進行復(fù)印。 公司登記管理條例公司登記管理條例第第5757條：公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)將登記條：公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)將登記的公司登記事項記載于公司登記簿上，供社會公眾查閱、復(fù)制。的公司登記事項記

16、載于公司登記簿上，供社會公眾查閱、復(fù)制。 3 3商事登記簿的謄抄，即依照一定程序，取得商事登記機商事登記簿的謄抄，即依照一定程序，取得商事登記機關(guān)同意后，謄抄特定商事主體的商事登記簿。關(guān)同意后，謄抄特定商事主體的商事登記簿。 4 4網(wǎng)上公示，即商事登記主管機關(guān)將商事登記簿登入本機網(wǎng)上公示，即商事登記主管機關(guān)將商事登記簿登入本機關(guān)商事登記網(wǎng)站，社會公眾可以根據(jù)需要上網(wǎng)查詢。關(guān)商事登記網(wǎng)站，社會公眾可以根據(jù)需要上網(wǎng)查詢。 （一）商事登記的創(chuàng)設(shè)效力和公示效力（一）商事登記的創(chuàng)設(shè)效力和公示效力 商事登記有主體登記和行為登記之分。商事登記有主體登記和行為登記之分。 主體登記：商人資格的取得必須經(jīng)過注冊登

17、記，注冊登主體登記：商人資格的取得必須經(jīng)過注冊登記，注冊登記具有創(chuàng)設(shè)效力；如果商人資格的取得不是由于注冊登記，記具有創(chuàng)設(shè)效力；如果商人資格的取得不是由于注冊登記，而是實施了特定的商行為，注冊登記具有公示效力。而是實施了特定的商行為，注冊登記具有公示效力。 行為登記：通常，商人要在進行營業(yè)登記、取得營業(yè)執(zhí)行為登記：通常，商人要在進行營業(yè)登記、取得營業(yè)執(zhí)照的情況下才能進行經(jīng)營活動，營業(yè)執(zhí)照只發(fā)給經(jīng)過商事注照的情況下才能進行經(jīng)營活動，營業(yè)執(zhí)照只發(fā)給經(jīng)過商事注冊登記的人。冊登記的人。 傳統(tǒng)民法理論認為，法人的權(quán)利能力和行為能力自法人成傳統(tǒng)民法理論認為，法人的權(quán)利能力和行為能力自法人成立時產(chǎn)生，至法人終

18、止時消滅。立時產(chǎn)生，至法人終止時消滅。 但是，當(dāng)法人營業(yè)執(zhí)照被工商部門吊銷后，尚未注銷登記但是，當(dāng)法人營業(yè)執(zhí)照被工商部門吊銷后，尚未注銷登記前，法人資格是否尚存？上述理論無法解釋這一問題。前，法人資格是否尚存？上述理論無法解釋這一問題。 如果認為法人仍然存續(xù)，那么，法人當(dāng)能從事營業(yè)活動。如果認為法人仍然存續(xù)，那么，法人當(dāng)能從事營業(yè)活動。 如果認為法人資格已經(jīng)消滅，那么，清算由誰開展？債權(quán)如果認為法人資格已經(jīng)消滅，那么，清算由誰開展？債權(quán)債務(wù)由誰承擔(dān)？債務(wù)由誰承擔(dān)？ 公司法公司法第第7 7條規(guī)定：公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成條規(guī)定：公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。立日期。 由此，營業(yè)執(zhí)照不僅

19、確認法人的行為能力，即營業(yè)資格，由此，營業(yè)執(zhí)照不僅確認法人的行為能力，即營業(yè)資格，而且確認法人的權(quán)利能力，即主體資格。而且確認法人的權(quán)利能力，即主體資格。 長期以來，工商部門和法院認為，法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照，長期以來，工商部門和法院認為，法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照，主體資格即歸于消滅。主體資格即歸于消滅。 最高法在最高法在“法經(jīng)【法經(jīng)【20042004】2424號函號函”中認為，中認為，“吊銷企業(yè)法吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，屬于工商行政管理機關(guān)依據(jù)國家工商行政法規(guī)對人營業(yè)執(zhí)照，屬于工商行政管理機關(guān)依據(jù)國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企

20、業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進行清算。清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記照后，應(yīng)當(dāng)依法進行清算。清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后后，該企業(yè)法人才歸消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己名義至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己名義進行訴訟活動。進行訴訟活動?！?（二）商事登記的積極效力和消極效力。（二）商事登記的積極效力和消極效力。 1.1.消極效力消極效力 應(yīng)登記的事項，未經(jīng)登記和公告不得對抗善意第三人。應(yīng)登記的事項，未經(jīng)登記和公告不得對抗善意第三人。德國稱之為消極公示主義。按照邏

21、輯，此時該事項事實上德國稱之為消極公示主義。按照邏輯，此時該事項事實上是否存在，第三人勢必難以知曉。如果沒有特別理由，法是否存在，第三人勢必難以知曉。如果沒有特別理由，法律上推定第三人不知情。律上推定第三人不知情。 按照上述思路?？梢赃M一步推導(dǎo)出，在行為人履行了按照上述思路。可以進一步推導(dǎo)出，在行為人履行了商事登記后，即使實際情況發(fā)生變化，善意第三人也可以商事登記后，即使實際情況發(fā)生變化，善意第三人也可以登記事項對抗行為人。例如，商人甲撤銷了乙的經(jīng)理權(quán)登記事項對抗行為人。例如，商人甲撤銷了乙的經(jīng)理權(quán)（應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠?，在該事項還未登記的情況下，善意第三人（應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠谠撌马椷€未登記的情況下，善意第

22、三人丙與乙簽訂合同，丙可以要求甲履行合同。丙與乙簽訂合同，丙可以要求甲履行合同。 2. 2.積極效力積極效力 應(yīng)登記的事項在公告后，可以對抗任何第三人，此即積極應(yīng)登記的事項在公告后，可以對抗任何第三人，此即積極公示主義。公示主義。 德國商法典規(guī)定，在公布德國商法典規(guī)定，在公布1515天內(nèi)，第三人不知道也無責(zé)任天內(nèi)，第三人不知道也無責(zé)任必須知道登記事項，那么該登記事項對其不生效力。必須知道登記事項，那么該登記事項對其不生效力。 日本商法典日本商法典第第1212條也作了這樣的規(guī)定：條也作了這樣的規(guī)定：“應(yīng)登記的事應(yīng)登記的事項，非于登記及公告后，不得以之對抗善意第三人。雖于登記項，非于登記及公告后，

23、不得以之對抗善意第三人。雖于登記及公告后，第三人因正當(dāng)事由不知時，亦同。及公告后，第三人因正當(dāng)事由不知時，亦同。 （三）登記不實的效力（三）登記不實的效力 即登記事項與事實不符，此時本不應(yīng)該產(chǎn)生任何效力。即登記事項與事實不符，此時本不應(yīng)該產(chǎn)生任何效力。但這會給信賴登記的善意第三人造成意外損失，商業(yè)登記但這會給信賴登記的善意第三人造成意外損失，商業(yè)登記的信用與功能會遭到破壞。的信用與功能會遭到破壞。 日本商法典日本商法典第第1414條規(guī)定：條規(guī)定：“因故意或過失而登記因故意或過失而登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人”。 例如，甲商人經(jīng)理為

24、乙，登記為丙，丙以甲公司名義例如，甲商人經(jīng)理為乙，登記為丙，丙以甲公司名義和丁簽訂合同，甲不得主張合同無效。和丁簽訂合同，甲不得主張合同無效。 （四）登記真實但公告不真實。第三人可以根據(jù)公告事（四）登記真實但公告不真實。第三人可以根據(jù)公告事實為法律行為，這一行為對負有登記義務(wù)的行為人直接生實為法律行為，這一行為對負有登記義務(wù)的行為人直接生效。效。 （五）登記對抗主義和公告對抗主義（五）登記對抗主義和公告對抗主義 在登記對抗主義下，僅根據(jù)商事登記的時間來區(qū)分能否對在登記對抗主義下，僅根據(jù)商事登記的時間來區(qū)分能否對抗善意第三人?？股埔獾谌?。 臺灣商業(yè)登記法臺灣商業(yè)登記法第第1919條規(guī)定：條規(guī)定：“商業(yè)設(shè)立登記后，有商業(yè)設(shè)立登記后，有應(yīng)于登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更之登應(yīng)于登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第