關(guān)于角色商品化權(quán)法律保護(hù)的思考

1、關(guān)于角色商品化權(quán)法律保護(hù)的思考 作者：何英/焦洪濤 中圖分類(lèi)號(hào)：d923.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a 文章編號(hào)：10063889（2000）02003104 基金項(xiàng)目：國(guó)家自然科學(xué)基金重點(diǎn)資助項(xiàng)目（79730010） 一、關(guān)于商品化權(quán) 角色商品化現(xiàn)象以有組織的形式出現(xiàn)，始于20世紀(jì)30年代美國(guó)迪斯尼公司kay kamen專(zhuān)門(mén)對(duì)角色的二次商業(yè)性開(kāi)發(fā)。 最初商品化角色主要是文學(xué)作品插圖中的人物和迪斯尼卡通人物。隨后，政界、演藝界的名人從50年代開(kāi)始將自己的形象在服裝廣告上授權(quán)使用，與這兩類(lèi)角色相關(guān)的權(quán)利被分別歸于“角色權(quán)”（rights in characters）和“公開(kāi)權(quán)”（rights of pub

2、licity）項(xiàng)下予以保護(hù)。到60年代， 日本司法與學(xué)說(shuō)將該權(quán)利概念引入并稱(chēng)之為“商品化權(quán)”（merchandising rights）。我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范體系中尚沒(méi)有“商品化權(quán)”這一特定的權(quán)利概念，相關(guān)的研究起步較晚，也欠深入和全面。近年來(lái)，國(guó)內(nèi)法學(xué)界較有代表性的觀點(diǎn)大致有以下幾種：（1）形象權(quán)說(shuō)。 該說(shuō)認(rèn)為：“角色商品化權(quán)就是作品中真人的形象（如在世之人的肖像）、虛構(gòu)人物的形象，創(chuàng)造出的人及動(dòng)物形象，人體形象等被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利?！?（2）虛構(gòu)角色說(shuō)。該說(shuō)將角色商品化權(quán)定義為“是著作權(quán)人使用其作品之角色印刷于銷(xiāo)售的商品之上的專(zhuān)有權(quán)利?！?（3）公開(kāi)形象權(quán)說(shuō)。該觀點(diǎn)將角色商品化權(quán)稱(chēng)為“公

3、開(kāi)形象權(quán)”。3 該定義將形象劃分為兩大層面：一是狹義的形象權(quán)，即在商業(yè)活動(dòng)中利用名人形象的獨(dú)占權(quán)，主要是指那些具有實(shí)質(zhì)人格特征因素的形象，如姓名、肖像、簽名、聲音等。二是廣義上的形象權(quán)。這一范疇除包容狹義形象權(quán)內(nèi)容外，還主張那些與有生命特征難以聯(lián)系，但又具有商業(yè)開(kāi)發(fā)價(jià)值的觀念性?xún)?nèi)容（如，甲a、有特殊含義的數(shù)字等）也可列入角色商品化權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。 wipo在論及商品化概念時(shí)認(rèn)為這種附載于虛構(gòu)角色之上的權(quán)利可以看作是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括經(jīng)濟(jì)權(quán)利和開(kāi)發(fā)的權(quán)利。即虛構(gòu)角色的商品化權(quán)應(yīng)包涵角色的使用權(quán)，從使用中獲利的收益權(quán)以及對(duì)角色的處分權(quán)。對(duì)于真實(shí)人物，這些附載于姓名、別名、綽號(hào)、聲音、形象之上的權(quán)利

4、歸于真實(shí)人物的“人格權(quán)”或“公開(kāi)權(quán)”，包括對(duì)其人格特征的使用權(quán)以及由此的收益權(quán)（當(dāng)然，在相關(guān)法律保護(hù)形式對(duì)這些基本特征產(chǎn)生交叉和重疊保護(hù)時(shí)），權(quán)利形式具有可選擇性而可能發(fā)生轉(zhuǎn)換。對(duì)真實(shí)人物因扮演的虛構(gòu)人物而知名并被商品化的情形，應(yīng)以虛構(gòu)角色予以權(quán)利劃分，對(duì)真實(shí)人物扮演的真實(shí)人物被商品化則應(yīng)確認(rèn)各方的人格權(quán)、公開(kāi)權(quán)，以及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)收益權(quán)。 通過(guò)上述對(duì)各類(lèi)角色作為 載體所體現(xiàn)出的權(quán)利特征的分析歸納，我們認(rèn)為，角色商品化權(quán)應(yīng)是主體對(duì)附載于真實(shí)人物形象及作品中塑造的，或由真人扮演的、具有其獨(dú)有的實(shí)質(zhì)人格特征和良好公眾效應(yīng)、具有商業(yè)流通價(jià)值的角色聲譽(yù)被用于商品或服務(wù)上的具有排他性的使用權(quán)與相應(yīng)的收益權(quán)、

5、處分權(quán)。 二、關(guān)于商品化權(quán)中的角色 虛構(gòu)角色一般被理解為是文學(xué)藝術(shù)作品中塑造的典型形象。從作品的角度看，這些典型藝術(shù)形象在整部作品的背景下所體現(xiàn)出的是作者的思想情感。如吳承恩筆下的孫悟空就是作者愛(ài)憎分明、大智大勇、無(wú)私無(wú)畏的情感載體。讀者對(duì)西游記中孫悟空形象的喜愛(ài)無(wú)疑也是因?yàn)檫@一角色代表了富于共性的某種情感。但是，角色商品化所涉及的“角色”或“形象”的概念是不同于上述一般理解的。這里的“角色”應(yīng)是具有某種內(nèi)在的法律意義和達(dá)到某些構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的特定概念。如，由于人們?cè)陔娨晱V告上看到或聽(tīng)到“金猴牌皮鞋”、“猴王牌焊條”的廣告時(shí)，孫悟空的形象與西游記中的形象所表現(xiàn)的內(nèi)涵是不一樣的，因而角色實(shí)質(zhì)和應(yīng)具備的

6、因素是不一樣的，此情此景下的角色與文學(xué)作品的角色所代表的含義已經(jīng)發(fā)生了根本性變化，角色此時(shí)所體現(xiàn)的是其所獨(dú)具的感召力形成商業(yè)化促銷(xiāo)功能。 真實(shí)人物角色主要是指商品化的真實(shí)人物個(gè)性特征。這些個(gè)性特征包括姓名、形象、聲音和其他具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的人格因素的商品化使用。一般說(shuō)來(lái)，這些人格被“商品化”的角色大多是出自為公眾所知的、享有一定聲譽(yù)的名人。這正是此類(lèi)角色商品化被wipo稱(chēng)為“聲譽(yù)商品化”的原因。此類(lèi)角色的使用除了具上述虛構(gòu)角色商品化使用功能外，還具有暗示性和保證產(chǎn)品質(zhì)量的作用。 另外，在商品或服務(wù)廣告中使用由真人（演員）扮演的虛構(gòu)角色的情形，國(guó)外稱(chēng)之為形象商品化。在此情形下的角色使得公眾難以確認(rèn)

7、真人與其所扮演的角色，二者因相互關(guān)聯(lián)而混為一體，使得人們將真實(shí)人物的姓名用于指代所扮演的角色并使角色知名或因其扮演的角色的名稱(chēng)使演員知名。 角色的內(nèi)在演化導(dǎo)致了較為復(fù)雜的角色法律保護(hù)定位問(wèn)題，即法律對(duì)角色的保護(hù)歸類(lèi)、模式選擇、確定依據(jù)等問(wèn)題。隨著商業(yè)化社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程，可能被納入商品化范疇的對(duì)象將會(huì)越來(lái)越多。這就要求我們?nèi)ヌ接?、確認(rèn)適用商品化權(quán)保護(hù)的角色的基本標(biāo)準(zhǔn)，才能使角色富于“人的確認(rèn)因素”4而成為角色商品化的對(duì)象， 也便于防止可能將公有領(lǐng)域里某些內(nèi)容也“商品化”了的情形發(fā)生。 那么，法律意義上的角色該以什么為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定呢？筆者以為可依下列要素來(lái)衡量： （1 ） 商品化權(quán)的角色或形象應(yīng)具有獨(dú)

8、有的實(shí)質(zhì)人格或人格化特征。所謂實(shí)質(zhì)人格特征乃是相對(duì)于法律上人格的基本含義而言。此處的人格并非泛指?jìng)€(gè)人或法人的法律地位或民事權(quán)利能力或法律保護(hù)的一種利益。而是專(zhuān)指作為一個(gè)角色所應(yīng)具備的個(gè)性基本特征。即商品化權(quán)中的角色不應(yīng)取決于基本特征的一種，而取決于其一種或幾種的表現(xiàn)形式能否滿(mǎn)足角色的特定性或顯著區(qū)別性。比如，“甲a ”作為一個(gè)專(zhuān)有名詞，具有巨大的商業(yè)應(yīng)用價(jià)值，應(yīng)屬于無(wú)形財(cái)產(chǎn)范疇，但它并不具有人格的實(shí)質(zhì)特征，因而不宜以角色商品化權(quán)來(lái)進(jìn)行歸類(lèi)保護(hù)。（2 ）角色應(yīng)是公開(kāi)的。一般意義上，所謂角色是文學(xué)藝術(shù)作品或表演創(chuàng)作過(guò)程中形成的、具有獨(dú)特個(gè)性的造型或特色并以公開(kāi)方式實(shí)現(xiàn)的。由于商業(yè)經(jīng)營(yíng)的營(yíng)利性目的，

9、角色應(yīng)具有市場(chǎng)流通性，被公眾所認(rèn)知。也就是說(shuō)，角色商品化使用的前提是必須通過(guò)媒介在公眾中達(dá)到一定的公開(kāi)程度。如果其尚未公開(kāi)或公開(kāi)程度有限，角色商品化權(quán)就無(wú)從談起，如奧地利最高法院1982年將運(yùn)動(dòng)員阿道夫訴商家侵權(quán)使用其肖像并要求賠償一案發(fā)回重審可供借鑒。法院認(rèn)為：關(guān)鍵是要看商店是否確實(shí)因使用其照片獲得了原本不能獲得的得潤(rùn)。如果商店以“多位運(yùn)動(dòng)員”照片招徠了顧客，顧客對(duì)照片上某位運(yùn)動(dòng)員并不在意，則該運(yùn)動(dòng)員無(wú)權(quán)單獨(dú)索賠。也就是說(shuō)，須有證據(jù)表明顧客的購(gòu)買(mǎi)行為是因?yàn)轭櫩驮谝庠撨\(yùn)動(dòng)員的形象而產(chǎn)生，該運(yùn)動(dòng)員方可主張權(quán)利。5（3）角色或形象應(yīng)具有親和力并產(chǎn)生公眾效應(yīng)。這一點(diǎn)看似與公開(kāi)性相近，但二者仍有區(qū)別。

10、角色親和力是指公眾對(duì)角色的認(rèn)可和喜好程度。公眾效應(yīng)是指角色在公眾中受認(rèn)知的廣泛性。雖然此項(xiàng)以公開(kāi)程度為基礎(chǔ)，但前者是量的程度，后者是質(zhì)的表現(xiàn)。也就是說(shuō)，不能產(chǎn)生讓公眾廣泛接受并喜聞樂(lè)見(jiàn)的業(yè)已公開(kāi)的角色不適于商品化權(quán)的保護(hù)。（4 ）角色應(yīng)可被用于商品經(jīng)營(yíng)或服務(wù)過(guò)程之中。角色創(chuàng)造通常是在大量的智力、物力、財(cái)力的投入下實(shí)現(xiàn)的，然而這并不構(gòu)成角色受商品化權(quán)保護(hù)的充分條件。一旦角色被用于商品或服務(wù)，可能帶來(lái)可觀的經(jīng)濟(jì)收益，經(jīng)營(yíng)者通過(guò)該角色的公眾影響力（信譽(yù)）來(lái)擴(kuò)大其產(chǎn)品或服務(wù)的信譽(yù)，實(shí)現(xiàn)以角色的親和力來(lái)吸引潛在的消費(fèi)者的目的，那么，該角色可置于商品化權(quán)的保護(hù)之下。否則，既使?jié)M足了前三項(xiàng)要素，但付諸于公益

11、性非營(yíng)利性場(chǎng)合使用的特定角色仍不適用商品化權(quán)的保護(hù)。 三、角色商品化權(quán)現(xiàn)有法律保護(hù)的局限 鑒于角色商品化權(quán)屬一種應(yīng)然的法益而非實(shí)然的法定權(quán)利，故而目前國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐通常是采用著作權(quán)保護(hù)或以著 作權(quán)保護(hù)為主的綜合保護(hù)（人格權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)）。雖然這些保護(hù)以現(xiàn)行諸法為依據(jù)解決了某些糾紛，但細(xì)究開(kāi)來(lái)會(huì)發(fā)現(xiàn)存有下列缺憾。 1.人格權(quán)法對(duì)角色商品化權(quán)保護(hù)的局限性 角色的商品化權(quán)自發(fā)端之初既是從傳統(tǒng)人格權(quán)項(xiàng)下的姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利衍生而來(lái)的，因而具有明顯的人格權(quán)特征。但在其發(fā)展演化過(guò)程中，某些方面又突破了傳統(tǒng)的人格權(quán)理論。時(shí)值今日，用傳統(tǒng)的人格權(quán)理論來(lái)規(guī)范角色商品化現(xiàn)象時(shí)，我們

12、會(huì)發(fā)現(xiàn)其局限性是顯見(jiàn)的。第一，保護(hù)范圍的有限性。傳統(tǒng)的人格權(quán)只限于在世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所得利益的獨(dú)占與支配。它的保護(hù)不能延及虛構(gòu)角色。第二，權(quán)利的不可分離性。該權(quán)利不允許轉(zhuǎn)讓和許可使用，其救濟(jì)權(quán)未經(jīng)權(quán)利人許可同意不得使用。而角色商品化權(quán)主要是通過(guò)轉(zhuǎn)讓或許可使用才得以實(shí)現(xiàn)的，且使用許可合同中通常又明確規(guī)定被許可方有義務(wù)協(xié)助許可方對(duì)第三方未經(jīng)許可的使用提起抗辯。第三，權(quán)利的非營(yíng)利性。傳統(tǒng)的人格權(quán)益是一種精神權(quán)益而非物質(zhì)利益。而角色商品化了的人格權(quán)益是一種獨(dú)立的收益方式，屬財(cái)產(chǎn)權(quán)益。除了權(quán)利人控制之外，它還可以以競(jìng)價(jià)、拍賣(mài)、轉(zhuǎn)讓、許可等商業(yè)方式獲益。第四，權(quán)利的不可放棄性。傳統(tǒng)人格權(quán)

13、法強(qiáng)調(diào)人格權(quán)利不得放棄，但在商品化背景下原本是保護(hù)權(quán)利人精神生活的隱私權(quán)被公開(kāi)，成為交換對(duì)象，為隱私權(quán)人帶來(lái)豐厚的財(cái)產(chǎn)收益。第五，人格平等性。人格平等是傳統(tǒng)人格權(quán)法的主要原則之一。但在實(shí)際生活中，當(dāng)兩名知名度不同的演員所塑造的角色在商業(yè)使用上產(chǎn)生巨額商業(yè)價(jià)值差異或計(jì)算各自應(yīng)得的侵權(quán)賠償時(shí)，若以“人格平等”的原則來(lái)衡量是難以解釋這種現(xiàn)實(shí)差異的。 2.著作權(quán)法對(duì)角色商品化權(quán)保護(hù)的局限性 第一，關(guān)于文學(xué)作品中角色的版權(quán)性確定。角色的版權(quán)性應(yīng)是指角色構(gòu)成了作品的實(shí)質(zhì)且該部分應(yīng)達(dá)到一定的表述程度。美國(guó)版權(quán)法認(rèn)定：“只有其中具有版權(quán)性的組成部分應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨鏅?quán)保護(hù)?！蹦敲?，這是否意味著，倘若角色本身沒(méi)有達(dá)到版

14、權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)或不具備版權(quán)保護(hù)的全部要素時(shí)，版權(quán)就無(wú)法保護(hù)角色了？當(dāng)然，就卡通動(dòng)畫(huà)人物來(lái)說(shuō)，由于其知名度是因其視覺(jué)效果的完整性而導(dǎo)致其任何一種人格因素都會(huì)使人聯(lián)想到整個(gè)作品（如“三毛”、“皮皮魯與魯西西”），版權(quán)性依據(jù)得以映證。然而，文學(xué)作品中的角色，尤其是那些在整部作品背景下而知名，但角色的形象不特定化或唯一化的角色，被從作品中抽出來(lái)加以使用時(shí)，其版權(quán)性顯然被削弱，此時(shí)，著作權(quán)法對(duì)這些角色的保護(hù)就可 能是困難的。第二，由于角色商品化權(quán)的收益與版權(quán)侵權(quán)不當(dāng)?shù)美谟?jì)算結(jié)果上存在著懸殊的差異，以版權(quán)侵權(quán)救濟(jì)方式來(lái)處理“三毛”侵權(quán)案之類(lèi)的糾紛也不科學(xué)可行，雖然后者也可能部分地達(dá)到保護(hù)作者經(jīng)濟(jì)收益的目的，而

15、且二者還存在著間接保護(hù)與直接保護(hù)的差別。 3.商標(biāo)法對(duì)角色商品化權(quán)保護(hù)的局限 商標(biāo)角色一旦注冊(cè)成功則可以防止混淆或聯(lián)想，救濟(jì)和收益會(huì)充分一些，但可能也存在一定缺陷。第一，我國(guó)商標(biāo)權(quán)的取得采用申請(qǐng)注冊(cè)制。行政確權(quán)周期與商品化角色市場(chǎng)價(jià)值的上升期容易產(chǎn)生滯差。另外，公眾對(duì)許多角色的認(rèn)同期限和角色流行的持續(xù)期限都是有限的。第二，商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)須持續(xù)使用否則可能遭致撤銷(xiāo)的規(guī)定可能影響角色商品化的商業(yè)利用價(jià)值。另外，作為具有處分權(quán)的角色商品化權(quán)，一旦注冊(cè)其權(quán)利受到制約而可能使處分權(quán)不充分，這有悖于權(quán)利本身完整性的要求。第三，注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)一般只限于有限的幾類(lèi)商品或服務(wù)?！霸跊](méi)有建立防御商標(biāo)制度的情形下，

16、要禁止他人對(duì)作品角色在包括非注冊(cè)行業(yè)在內(nèi)的所有商業(yè)領(lǐng)域的使用也不可能?！? 標(biāo)注冊(cè)與實(shí)業(yè)相聯(lián)系的規(guī)定也會(huì)限定角色商品化權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在許多產(chǎn)業(yè)中，先培育品牌市場(chǎng)，爾后進(jìn)行實(shí)業(yè)生產(chǎn)的現(xiàn)象，甚至只經(jīng)營(yíng)品牌或商譽(yù)而專(zhuān)供轉(zhuǎn)讓他人的現(xiàn)象是屢見(jiàn)不鮮的。 4.反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)角色商品化權(quán)保護(hù)的局限 通常，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法被認(rèn)為起到在現(xiàn)有法律框架內(nèi)“最后一道防線”的補(bǔ)充保護(hù)、“兜底”保護(hù)的作用。 我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第5條第2款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者采用不正當(dāng)手段，擅自使用他人知名商品特有標(biāo)記的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。此款在符合一定條件時(shí)，可援作保護(hù)角色商品化權(quán)的法律依據(jù)。即當(dāng)著名真實(shí)人物的姓名、肖像，著名的文學(xué)作品虛構(gòu)角色的

17、名稱(chēng)與作品標(biāo)題、著名卡通虛構(gòu)角色的名稱(chēng)的實(shí)質(zhì)性人格特征用于知名商品特有的表示或作品本身即知名商品，而被他人擅自使用，造成混淆和誤認(rèn)時(shí)，商品化權(quán)人可以此為依據(jù)尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)。但我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用，在主體方面須為存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者的要求大大限制了對(duì)商品化權(quán)保護(hù)的范圍。wipo在1996年發(fā)布的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范條款雖不再要求主體方面須存直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在其第2條“關(guān)于引起混淆”和第3條“關(guān)于損害他人商譽(yù)或名聲”中將著名人物或著名虛構(gòu)角色均作為尤其可能遭致不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵害對(duì)象的典型示例。它認(rèn)為，當(dāng)某一行為并非針對(duì)從事該行為人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手時(shí)，可能通過(guò)提高該行為人相對(duì)于其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)力來(lái)影響

18、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。在這種并非直 接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的場(chǎng)合，仍可適用該示范條款予以規(guī)制。7 示范條款并未突破行為主體為工商企業(yè)（包括自然人和法人）的范疇，使其適用范圍受到局限，所保護(hù)的商品化權(quán)被限定在作品創(chuàng)作者之間（即作品本身為知名商品時(shí)）或者商品生產(chǎn)者之間（即著名人物或虛構(gòu)角色用于知名商品表示時(shí)），無(wú)法保護(hù)二者相交錯(cuò)的領(lǐng)域。 在德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法實(shí)踐中，擅自使用他人作品中虛構(gòu)角色或?qū)嵸|(zhì)性人格特征的行為，可被判定是違反該法第1 條（一般條款）之規(guī)定，構(gòu)成違背善良風(fēng)俗、不公平利用或榨取（ausbeutung）他人成果的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。8 然而，就我國(guó)法的現(xiàn)狀而言：（1 ）我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法不存在嚴(yán)格意義上的一般條款，無(wú)法發(fā)揮一般條款補(bǔ)充漏洞的調(diào)控功能；（2 ）即使承認(rèn)我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第2 條在一定程度上也可視為有限的一般條款，但據(jù)此判定侵犯商品化權(quán)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，也將面臨法官是否具備行使司法自由裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題；（3 ）行為主體須為存有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者的適用要求局限了商品化權(quán)的保護(hù)范圍；文學(xué)作品中的角色不能通過(guò)作品標(biāo)