工程轉(zhuǎn)包掛靠專業(yè)分包和勞務(wù)分包的辨析

1、工程轉(zhuǎn)包掛靠專業(yè)分包和勞務(wù)分包的辨析一、建筑企業(yè)的三種類型和內(nèi)部人員的分類： ?建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?把施工企業(yè)按經(jīng)營(yíng)承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)三種類型。標(biāo)志著我國(guó)建筑的組織結(jié)構(gòu)由單一的勞動(dòng)密集型的施工企業(yè)組織結(jié)構(gòu)過渡到以智力密集型的施工總承包企業(yè)為龍頭，以專業(yè)承分包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)為依托，總包與分包分工協(xié)作、互為補(bǔ)充的新型建筑業(yè)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。施工總承包專業(yè)承包勞務(wù)分包資質(zhì)序列的建立，有利于發(fā)揮專業(yè)施工企業(yè)的專業(yè)特長(zhǎng)和以資金、管理、技術(shù)為核心的智力密集型施工企業(yè)的開展與壯大。 將每個(gè)企業(yè)的內(nèi)部人員進(jìn)行分析，可以分為：經(jīng)營(yíng)決策層、現(xiàn)場(chǎng)管理層和操作層三個(gè)層次。經(jīng)營(yíng)決策層

2、，是指以企業(yè)法定代表人經(jīng)理或總經(jīng)理為核心的領(lǐng)導(dǎo)層，其人員相對(duì)穩(wěn)定。這一層次的人對(duì)外代表企業(yè)簽訂合同，以企業(yè)的名義履行義務(wù)；對(duì)內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)格的內(nèi)部管理，決定企業(yè)的開展方向和經(jīng)營(yíng)策略?，F(xiàn)場(chǎng)管理層，是指以施工工程經(jīng)理為核心的所有施工現(xiàn)場(chǎng)管理人員，包括：工程經(jīng)理及其工程經(jīng)理組，這一層次的人是企業(yè)自有人員，因工程工程組成，工程完了解散。這個(gè)層次的人對(duì)本企業(yè)負(fù)責(zé)。他們的工作水平?jīng)Q定了工程工程的工期、質(zhì)量、效益和企業(yè)業(yè)績(jī)，是企業(yè)內(nèi)部管理的核心。操作層，是指以勞務(wù)為主的具體操作人員。該局部人具有較大的流動(dòng)性，他們不是以工程為始終，而是根據(jù)專業(yè)或階段決定去留。 按照以上分析，總包企業(yè)可以同時(shí)具有以上三個(gè)層次的人員對(duì)

3、所承包的工程工程“自行完成。也可以只具備經(jīng)營(yíng)決策層和現(xiàn)場(chǎng)管理層，專業(yè)工程和勞務(wù)工程分別是由專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)承包企業(yè)分包。這樣自然產(chǎn)生了專業(yè)分包和勞務(wù)分包的情況，通過對(duì)上面的施工企業(yè)類型和人員構(gòu)成的分析，更有利我們理解工程轉(zhuǎn)包、掛靠、專業(yè)分包和勞務(wù)分包 二、轉(zhuǎn)包的概念和表現(xiàn)形式 所謂轉(zhuǎn)包是指建筑工程的總承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場(chǎng)管理的行為。根據(jù)?合同法?第272條表達(dá)，轉(zhuǎn)包即承包單位承包建設(shè)工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉(zhuǎn)包出去或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人。根據(jù)?合同法?第272條、?建筑法

4、?第28條以及?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第25條均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的行為，其主要表現(xiàn)為：1、承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人的；2、承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；3、建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，承包單位對(duì)其承包的建設(shè)工程未派出工程管理班子或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，不進(jìn)行質(zhì)量、平安、進(jìn)度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù)，以轉(zhuǎn)包行為論處;4、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為。 三、掛靠的概念、特點(diǎn)和表現(xiàn)形式 掛靠，是指單位或個(gè)

5、人，在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)“管理費(fèi)的行為。根據(jù)?建筑法?第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本公司的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以及本公司的名義承攬工程。 掛靠一般具有如下特點(diǎn)：1、掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒有具備與建設(shè)工程的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)工程的

6、要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ坦こ痰膶?shí)際能力；3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費(fèi)而不實(shí)施管理，或者所謂“管理僅僅停留在形式上，不承當(dāng)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等；4、以“合法的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。 掛靠行為一般的表現(xiàn)形式：1、合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；2、合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工方之間無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；3、合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的工程經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動(dòng)、任免、聘用以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系；5、合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)

7、的工人之間無合法的建筑勞動(dòng)用工和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。 四、分包的概念、分類和表現(xiàn)形式 嚴(yán)格的講，施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。即分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包。通常我們講的工程分包主要指專業(yè)工程分包，針對(duì)以前的勞務(wù)分包的概念的提法比擬少的情況，應(yīng)該不包括勞務(wù)分包，僅僅指專業(yè)分包。專業(yè)分包又可以分為合法專業(yè)分包和違法專業(yè)分包。 承包人合法分包應(yīng)具備以下條件：1、須經(jīng)發(fā)包人同意；2、其分包的只能是局部工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工;3、相對(duì)人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)條件。 違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，或者將工程分包給沒

8、有資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場(chǎng)管理的行為。 根據(jù)我國(guó)?合同法?第272條第2、3款以及國(guó)務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第78條第2款都列舉了違法分包的情形，盡管具體表述略不同，但法律與行政法規(guī)對(duì)違法分包行為的界定根本是一致的。違法分包主要指以下行為：1、總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件單位的；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的局部建設(shè)工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的；5、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他違法分包建設(shè)工程的行為。五、

9、勞務(wù)分包的概念和資質(zhì)分類 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的深入，建筑企業(yè)的類型分化，同時(shí)農(nóng)民權(quán)益保護(hù)的提出，勞務(wù)分包的概念這兩年越來越被建筑業(yè)重視了。勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。工程的勞務(wù)作業(yè)分包，無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。 建設(shè)部在?建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)?中對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作出了明確的規(guī)定。其中勞務(wù)作業(yè)分包包括13種，即：1木工作業(yè)2砌筑作業(yè)等每種作業(yè)的承包人都分別應(yīng)具備

10、相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)及作業(yè)的具體范圍。例如：一級(jí)木工企業(yè)作業(yè)可承當(dāng)各類工程的木工作業(yè)分包業(yè)務(wù)，但單項(xiàng)業(yè)務(wù)合同不得超過企業(yè)注冊(cè)資本金的5倍。 六、“轉(zhuǎn)包與“掛靠法律關(guān)系區(qū)別和聯(lián)系 轉(zhuǎn)包和掛靠有些相似，共同點(diǎn)有：1、一般都是有相應(yīng)承包資質(zhì)的建筑企業(yè)轉(zhuǎn)包或者被掛靠給沒有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人；2、一般都是通過收取相應(yīng)的管理費(fèi)取得非法所得；3、兩種形式都是法律不允許的。兩個(gè)概念的區(qū)別在于：1、取得承包權(quán)的時(shí)間不同，轉(zhuǎn)包一般都是取得承包權(quán)以后產(chǎn)生的行為，而掛靠往往在爭(zhēng)取承包權(quán)時(shí)就有了明顯的行為即在招投標(biāo)過程中或者在和建設(shè)單位談工程時(shí)；2、施工現(xiàn)場(chǎng)的人員構(gòu)成有不同，一般轉(zhuǎn)包者會(huì)派駐少量管理人員參與施工管理，而

11、掛靠幾乎所有的管理和技術(shù)人員都是其他單位人員；3、承包的工程范圍不同，往往轉(zhuǎn)包可能時(shí)全部工程轉(zhuǎn)包或者肢解后分包，而掛靠一般都是去承包所有工程。 七、 “轉(zhuǎn)包與“分包法律關(guān)系區(qū)別和聯(lián)系 就建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系而言，“轉(zhuǎn)包、“分包及“勞務(wù)分包這三個(gè)概念是有著嚴(yán)格的區(qū)別的。分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人或總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一局部交給第三人即分包人完成。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。轉(zhuǎn)包與分包是兩個(gè)既有相似又有區(qū)別的概念。其中相同之處在于，二者都是由第三人完成應(yīng)由自己完成

12、的建設(shè)工程的局部或全部工作。區(qū)別那么主要表現(xiàn)在：1、在分包中，承包人與分包人承當(dāng)連帶責(zé)任，在轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人不承當(dāng)連帶責(zé)任；2、分包行為，只要不是分包建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工內(nèi)容或分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位等違法分包行為，那么在發(fā)包人同意的情況下是為法律所允許的，而轉(zhuǎn)包行為那么被法律所禁止3法律依據(jù)見?合同法?第272條、?招標(biāo)投標(biāo)法?第48條、?建筑法?第24條的規(guī)定。關(guān)于轉(zhuǎn)包與分包行為的區(qū)別，可參照以下判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行：1、核實(shí)原承包主體是否變更或者實(shí)際變更；2、檢查現(xiàn)場(chǎng)管理人員的隸屬關(guān)系，如管理人員是否除分包人的管理人員之外，還有承包人或總承包人的管理人員；3、承包人或總承包人、分

13、包人的行為如工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、平安責(zé)任等的落實(shí)情況；4、檢查工程工程的原材料是由承包人或總承包人供給還是由分包人供給；5、檢查用于工程施工的大型機(jī)械、設(shè)備、設(shè)施系為承包人或總承包人擁有還是由分包人所擁有。如果檢查出：1、承包主體已經(jīng)變更或者實(shí)際變更；2、現(xiàn)場(chǎng)管理人員僅有分包人的管理人員而無承包人或總承包人的管理人員；3、承包人或總承包人未進(jìn)行如工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、平安責(zé)任等行為；4、工程工程的原材料并非由承包人或總承包人供給；5、工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施并非為承包人或總承包人所擁有等情形，那么極有可能是轉(zhuǎn)包而不是分包。 八、“分包及“勞務(wù)分包法律關(guān)系的區(qū)別和聯(lián)系

14、 勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包，也不是一般分包。在勞務(wù)分包中，分包商僅提供勞務(wù)，而材料、機(jī)具及技術(shù)管理等工作仍由總包責(zé)任，是將建設(shè)工程中的勞務(wù)局部轉(zhuǎn)由第三人完成。勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位進(jìn)行負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包是通過工日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算的，是純粹的工費(fèi)。按照工日數(shù)量，根據(jù)預(yù)先確定的工日單價(jià)進(jìn)行工費(fèi)結(jié)算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機(jī)械等費(fèi)用，更不會(huì)有管理費(fèi)。勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對(duì)工程勞務(wù)作業(yè)局部向總承包人及建設(shè)單位承當(dāng)連帶責(zé)任。 工程分包合同與勞務(wù)分包合同的主要區(qū)別：1.工程分包人是取得總包工程中的一局部非主體工程；工程勞務(wù)分包

15、人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動(dòng)力；2.工程分包單位以自己的勞動(dòng)力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動(dòng)力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合。承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程；3.承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意；4.工程分包要對(duì)分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包對(duì)分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，根本上不干預(yù)分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人的收取分包人的管理費(fèi)；工程勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)，是工程承包人工建設(shè)內(nèi)容的一局部。屬于工程承包人的內(nèi)部勞動(dòng)，工程承包人要對(duì)勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費(fèi)；5.工程分包人向工程承

16、包人結(jié)算的是工程價(jià)款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費(fèi)，是按日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。 九、 建設(shè)工程分包合同中的糾紛及預(yù)防 1.因資質(zhì)問題而產(chǎn)生的糾紛：根據(jù)?建筑法?和建設(shè)部?建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?等關(guān)于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無質(zhì)資或不具備相應(yīng)質(zhì)資的企業(yè)分包工程。 2.因履約范圍不清而產(chǎn)生的糾紛：在施工實(shí)踐中，總包單位與分包商之間因履約范圍不清而發(fā)生糾紛的現(xiàn)象屢見不鮮。例如：一個(gè)分包合同中約定，由總包單位提供垂直運(yùn)輸設(shè)備，

17、但在具體施工時(shí)，總包單位只提供汽車吊而不提供塔吊。尤其是在基坑開挖過程中，垂直運(yùn)輸設(shè)備對(duì)工期的影響巨大，如果不利用塔吊，分包商很有可能無法完成工期目標(biāo)，但汽車吊也屬于垂直運(yùn)輸設(shè)備，因此，很難認(rèn)定總包單位違約。造成履約范圍不清的主要原因是分包合同條款內(nèi)容不標(biāo)準(zhǔn)、不具體。分包合同訂立的質(zhì)量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識(shí)。假設(shè)承包人、分包商的合同水平和法律意識(shí)都比擬低或差異大時(shí)，那么訂出的合同內(nèi)容不全，權(quán)利義務(wù)不均衡。所有這些都在以后施工過程中產(chǎn)生的糾紛埋下伏筆。 十、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同中的糾紛及預(yù)防 1.總承包企業(yè)或?qū)I(yè)施工企業(yè)與不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)簽定的勞務(wù)分包合同。這樣的合同，

18、根據(jù)?最高人民法院假設(shè)干審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第1條和?合同法?等規(guī)定被認(rèn)定為無效合同。合同無效后的處理：如果勞務(wù)分包企業(yè)提供勞務(wù)的工程合格，勞務(wù)分包企業(yè)依據(jù)?解?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋?第2條的規(guī)定，請(qǐng)求勞務(wù)費(fèi)的應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С帧Ｈ绻麅H僅因勞務(wù)分包企業(yè)提供的勞務(wù)質(zhì)量不合格引起的工程不合格，勞務(wù)分包企業(yè)請(qǐng)求勞務(wù)分包合同約定的勞務(wù)價(jià)款的，將得不到法律支持，并且，還應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)的損失。 2.總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實(shí)質(zhì)上的工程分包合同。這種合同將依據(jù)合同的實(shí)際內(nèi)容及建設(shè)施工中的客觀事實(shí)，及雙方結(jié)算的具體情況，來認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會(huì)被認(rèn)定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權(quán)利義務(wù)，來重新確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。 3.工程分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的