從銀行視角看新公司法的影響

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4、司法的影響    修訂后的中華人民國公司法（以下簡稱“新公司法”）于2006年1月1日起施行。從修改的條款來看，在原來總共230個條文中，刪除的條款達46條，增加的條款達41條，修改的條款達137條。從修改的容看，主要集中公司法的兩大支柱制度上，即資本制度和公司治理。這是公司法自1993年底通過后，我國立法機關(guān)第三次對這部法律作出的修改，也是修改幅度最大的一次。對銀行而言，一方面公司客戶作為商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)最主要的客戶，而信貸業(yè)務(wù)是我國現(xiàn)階段商業(yè)銀行的主要業(yè)務(wù)之一，公司法律制度的完善和有效運行，對銀行債權(quán)保護與信貸資產(chǎn)安全無疑具有十分重要的現(xiàn)實意義；另一

5、方面，也應(yīng)注意到新公司法在公司的設(shè)立、經(jīng)營、治理乃至于公司解散清算等環(huán)節(jié)鼓勵公司與股東自治，擴公司的商事權(quán)利能力與行為能力，新公司法賦予公司更大的自治空間的同時，也意味銀行作為相對人更大的注意義務(wù)和風(fēng)險。      下面從公司對外擔(dān)保、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司設(shè)立和資本制度、公司章程自治、公司人格否認、關(guān)聯(lián)交易以與公司清算七個方面闡述新公司法對銀行業(yè)務(wù)的影響。      一、新公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定對銀行業(yè)務(wù)的影響      新公司法對公司對外擔(dān)保業(yè)

6、務(wù)的規(guī)定進行了重大修改，明確了公司對外提供擔(dān)保的程序與擔(dān)保法律效力之間的關(guān)系，主要體現(xiàn)在第16條和第122條這兩個條款。由于銀行擔(dān)保貸款最常見的方式之一就是接受公司提供擔(dān)保，因此，新公司法的這些修改將對銀行擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)產(chǎn)生重大影響。根據(jù)此次修改容，銀行接受公司向銀行提供的擔(dān)保時應(yīng)特別注意以下問題：      （一）以往銀行個別經(jīng)營機構(gòu)在辦理擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)，對于是否必須要求公司履行審批程序以與是否需要向銀行提供董事會決議或股東會決議存在較大的爭議?，F(xiàn)在新公司法第16條第1款對此已經(jīng)有明確的規(guī)定。因此，銀行對接受公司為銀行債權(quán)提供擔(dān)保的，應(yīng)要求公司按

7、章程規(guī)定出具董事會決議、股東會決議。      （二）根據(jù)新公司法第16條第1款規(guī)定，銀行擬接受公司提供的擔(dān)保時應(yīng)調(diào)查該擔(dān)保是否符合公司章程關(guān)于擔(dān)?？傤~與單項擔(dān)保的數(shù)額的限制的規(guī)定。      （三）關(guān)于公司為其股東擔(dān)保的法律效力一直是銀行等債權(quán)人關(guān)注的焦點之一，新公司法對公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保問題進行了修改，主要體現(xiàn)在第16條中，根據(jù)這些修改，今后銀行接受公司為股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保應(yīng)注意：      1、新公司法對公司不僅對公司為股東提

8、供擔(dān)保作出限制性程序規(guī)定，還擴大適用到公司的實際控制人。      2、由于實際控制人的隱蔽性，銀行在接受貸款擔(dān)保時，對借款人是否是擔(dān)保人的股東或?qū)嶋H控制人，應(yīng)盡必要的查詢和注意義務(wù)。在上市公司提供擔(dān)保的情況下，銀行應(yīng)特別對該上市公司公開披露的信息進行認真審查；對于非上市公司的實際控制人，考慮到信息的不對稱性，從謹慎的角度考慮應(yīng)有針對性的要求債務(wù)人和擔(dān)保人提供相應(yīng)的書證，從而更好地保護銀行的利益。      3、銀行在對擔(dān)保人或被擔(dān)保人提供的公司章程、財務(wù)報表等資料審查中，如發(fā)現(xiàn)公司可能存在為其

9、股東或者實際控制人提供擔(dān)保，從業(yè)務(wù)發(fā)展的角度考慮，在沒有其他更好的擔(dān)保選擇的情況下，可以接受上述擔(dān)保，但是應(yīng)當(dāng)符合新公司法第16條的三個條件的“股東大會決議、回避表決、出席會議的其他股東所持表決權(quán)過半數(shù)”要求。      4、根據(jù)證券法第130條第2款，不應(yīng)接受證券公司為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供的擔(dān)保。      （四）接受上市公司擔(dān)保時，根據(jù)新公司法第122條規(guī)定，應(yīng)調(diào)查該上市公司1年擔(dān)保金額累計是否超過公司資產(chǎn)總額30%的，如果超過，應(yīng)由股東會作出決議，并經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2

10、/3以上通過。      二、新公司法關(guān)于公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定對銀行業(yè)務(wù)的影響      在銀行信貸業(yè)務(wù)中，常會遇到擔(dān)保人以公司股權(quán)質(zhì)押作為貸款擔(dān)保方式的情形。作為權(quán)利質(zhì)押擔(dān)保的一種，如果用于質(zhì)押的股權(quán)價值高、變現(xiàn)能力強、操作程序得當(dāng)，將十分有利于保障銀行債權(quán)的實現(xiàn)。新公司法對公司股權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定進行了重大修改，這些變化將會引起股份質(zhì)押手續(xù)的相應(yīng)變化，因為根據(jù)擔(dān)保法第78條以與關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋第103條規(guī)定，以公司的股份出質(zhì)的，適用公司法有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。對此應(yīng)當(dāng)

11、引起足夠的重視。      （一）XX公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓 新公司法新增專章“XX公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，特別對XX公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，接受股權(quán)質(zhì)押應(yīng)注意以下幾個問題：      1、銀行接受XX公司股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保時，除了必須按規(guī)定辦理股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)之外，首先應(yīng)要求取得其他股東半數(shù)以上同意，若確實無法取得其他股東過半數(shù)同意的，至少也應(yīng)要求取得充份的書面證據(jù)，證明出質(zhì)股東已將股權(quán)出質(zhì)事項書面通知其他股東征求同意，且其他股東自接到該書面通知之日起滿30日未答復(fù)。  

12、0;   2、新公司法第72條第3款允許公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出不同的規(guī)定。因此，還應(yīng)認真審核公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓與質(zhì)押是否有特別的規(guī)定，有特別規(guī)定，還應(yīng)符合該規(guī)定。      3、根據(jù)新公司法第33、74條規(guī)定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主行使股東權(quán)利，但未經(jīng)公司登記部門登記或者變更登記的，不得對抗第三人。因此銀行在接受股權(quán)質(zhì)押審查時，必須將股權(quán)質(zhì)押登記于公司股東名冊，并應(yīng)審查出資證明書、股東名冊以與工商登記情況的一致性，還應(yīng)對工商登記情況進行調(diào)查和審查。     &

13、#160;（二）股份的股份轉(zhuǎn)讓對股份股份轉(zhuǎn)讓限制體現(xiàn)在新公司法第142條中，根據(jù)這些變化，應(yīng)特別注意以下問題：      1、銀行接受公司股份質(zhì)押應(yīng)調(diào)查該股份是否是發(fā)起人股，若屬于發(fā)起人股，應(yīng)要求接受質(zhì)押時公司已成立滿1年。較之，原公司法規(guī)定的發(fā)起人持有的本公司股份自公司成立之日起3年不得轉(zhuǎn)讓的限期大大縮短。      2、新公司法增加了公開發(fā)行股份前已發(fā)行股份轉(zhuǎn)讓的限制性要求，因此銀行不應(yīng)接受上市公司股票在證券交易所上市交易之日起不足1年的股份的質(zhì)押。    &#

14、160; 3、銀行接受公司高級管理人員在任職期間股份的質(zhì)押時，應(yīng)認真審查是否符合新公司法的要求。新公司法雖然取消了公司高級管理人員在任職期間不得轉(zhuǎn)讓股份規(guī)定，但是要求公司董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年不得轉(zhuǎn)讓；上述人員離職后半年，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。      4、新公司法強調(diào)公司章程在公司自治中的作用，規(guī)定公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定，因此接此公司高級管理人員用持有的公司

15、股份質(zhì)押，還應(yīng)符合公司章程的規(guī)定。      三、新公司法關(guān)于公司設(shè)立和公司資本制度的規(guī)定對銀行業(yè)務(wù)的影響     新公司法降低公司設(shè)立門檻，為公司設(shè)立提供了制度上的便利，修正和緩和了原公司法的資本確定、資本維持、資本不變?nèi)瓌t，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：      （一）大幅度下調(diào)公司注冊資本的最低限額。新公司法規(guī)定，XX公司注冊資金最低限額一律降為人民幣3萬元；股份注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。     &

16、#160;（二）從法定資本制到折衷授權(quán)資本制。新公司法第26條和第81條規(guī)定，公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20，其余部分由股東自公司成立之日起2年繳足，其中，投資公司可以在5年繳足。      （三）擴大股東向公司出資的類型。與原公司法相比，新公司法第27條一是放寬無形財產(chǎn)出資比例的限制，無形資產(chǎn)最高可占公司注冊資本的70%；二增加“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)”，因此債權(quán)、股權(quán)、采礦權(quán)、探礦權(quán)等均可以作為出資財產(chǎn)。      （四）增設(shè)有關(guān)一人XX公司的特別規(guī)定。新公

17、司法允許一個自然人股東或者一個法人股東投資設(shè)立XX公司，同時為保護一人XX公司債權(quán)人的利益，設(shè)立了5項風(fēng)險防制度。      （五）取消轉(zhuǎn)投資限制。新公司法第15條規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，取消了原公司法中有關(guān)累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)50的規(guī)定。     鑒于新公司法的上述變化，銀行在信貸業(yè)務(wù)和其他經(jīng)濟往來中，應(yīng)注意以下幾個方面的問題：      （一）重視注冊資本與實收資本的區(qū)別與聯(lián)系。銀行在開展信貸業(yè)務(wù)時，一方面要改變只有注冊資本，沒有實收資

18、本的傳統(tǒng)觀念，注重對股東對公司已經(jīng)履行的出資情況審查；另一方面除了要關(guān)注公司注冊資本的數(shù)額外，更要關(guān)注股東后續(xù)繳足注冊資本的能力。      （二）改變資本信用和資產(chǎn)信用的概念。對債權(quán)人利益的保護，從表層上看，是公司資產(chǎn)和信用，從容上看是公司的盈利能力和償債能力，從過多依賴表層的營業(yè)執(zhí)照記載的注冊資本數(shù)額的審查，轉(zhuǎn)變到更加注重公司財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況的審查。      （三）充分利用擔(dān)保制度來保障自己的合法權(quán)益。公司準入條件的放寬，相應(yīng)地加大了銀行作為相對人一方的交易風(fēng)險。如新公司法將公司的注冊資

19、本降低之后，有可能導(dǎo)致大量公司陷入顯著資本不足的狀態(tài)，這將給債權(quán)人的保護將帶來巨大的壓力。再如，出資方式多樣化不僅要關(guān)注貨幣資產(chǎn)的出資，更要準確判斷非貨幣資產(chǎn)出資的真正價值，并要加強對公司核心資產(chǎn)的控制，信貸投向應(yīng)注意規(guī)避非成熟的知識產(chǎn)權(quán)作為投資的否則將難以判斷公司的償債能力和發(fā)展趨勢。因此，銀行應(yīng)充分利用擔(dān)保制度來保障自己的合法權(quán)益，在擔(dān)保方式的選擇上更加注重物的擔(dān)保，選擇擔(dān)保時應(yīng)以抵押、質(zhì)押等擔(dān)保方式為主；在選擇保證擔(dān)保時，則應(yīng)審慎做好保證人的保證能力的審查。      （四）轉(zhuǎn)變過分依賴公司注冊資本的固有觀念，重視運用知情權(quán)、擔(dān)保手段和其

20、他契約手段實現(xiàn)自我保護。如注重運用新公司法第6條第3款新增的信息查詢手段以與第208條第3款中介機構(gòu)賠償責(zé)任維護交易安全。      四、新公司法關(guān)于公司章程的自治規(guī)定對銀行業(yè)務(wù)的影響     公司章程是公司最基本的規(guī)性文件，它規(guī)定公司組織與經(jīng)營的最根本事項，如經(jīng)營圍、注冊資本、組織機構(gòu)、股東的權(quán)利和義務(wù)、利潤分配、解散事由與清算辦法等。新公司法針對原公司法“重管制、輕自治”的弊端，尊重公司與股東的自治，在公司的設(shè)立、經(jīng)營、治理乃至于公司解散清算等環(huán)節(jié)鼓勵公司與股東自治，擴公司的商事權(quán)利能力與行為能力。&

21、#160;     新公司法允許公司章程在不違反強行性規(guī)、誠實信用原則和公序良俗原則的前提下，就公司部的有關(guān)事項做出就公司部的有關(guān)事項做出安排。這種自治，突出的表現(xiàn)在十個方面：一是廢除了原公司法第11條“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營圍從事經(jīng)營活動”的規(guī)定；二是新公司法第13條規(guī)定通過公司章程確定公司的法定代表人,法定代表人可以由董事長、執(zhí)行董事或由總經(jīng)理來擔(dān)任，改變了過去法定代表人只能由董事長擔(dān)任的局面；三是取消了原公司法第12條關(guān)于公司對外投資的比例不得超過公司凈資產(chǎn)50%的限制；四是新公司法第35條規(guī)定XX公司股東可以在公司章程里約定紅利分配比例和公司新增資

22、本時,股東優(yōu)先認繳出資的比例；五是新公司法第43條規(guī)定公司章程可以約定XX公司股東會議表決權(quán)行使方式；六是新公司法第72條規(guī)定公司章程可以規(guī)定XX公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓辦法；七是新公司法第101條公司章程可以規(guī)定臨時股東大會召開的情形；八是新公司法第43條50規(guī)定公司章程可以對公司經(jīng)理的職權(quán)做出約定；九是新公司法第167條公司章程可以規(guī)定股份可以不按照持股比例分配利潤；十是新公司法第182條規(guī)定在“營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)”的情況下，股東會可以通過修改公司章程，讓公司繼續(xù)存續(xù)。     由上，可以看出在公司自治空間拓展的同時，公司章程的重要

23、性在公司成立和運作中日益顯現(xiàn)。新公司法一方面賦予了公司更大的自治空間，另一方面也對銀行作為債權(quán)人的專業(yè)素質(zhì)提出更高要求，也意味銀行作為相對人更大的注意義務(wù)和風(fēng)險。對于公司章程明確有限制的，銀行如果以對章程不知情為由對抗往往得不到法院的支持。因此，針對以上變化，銀行在業(yè)務(wù)操作中應(yīng)當(dāng)充分重視并仔細審查公司章程：一是要在信貸業(yè)務(wù)操作流程受理階段的客戶提交材料程序中，必須要求客戶提交公司章程。二是在信貸業(yè)務(wù)操作流程的貸前調(diào)查、貸時檢查以與貸后管理中，必須要對公司章程進行審查：（1）審查公司章程確定的企業(yè)經(jīng)營圍、公司法人的行為能力、公司部的決策程序等；（2）在銀行法律性文件簽字的有權(quán)簽字人必須符合公司章

24、程的規(guī)定。三是在借新還舊、先還后貸等貸款重組業(yè)務(wù)中，甚至在期限較長的授信審批后的貸款合同簽訂時，都應(yīng)該要求客戶重新提交公司章程或者進行變更查詢。四是當(dāng)客戶不能提交公司章程或?qū)μ峤坏墓菊鲁逃挟愖h時，應(yīng)當(dāng)與時到登記機關(guān)進行查詢。      五、新公司法關(guān)于公司人格否定制度的規(guī)定對銀行業(yè)務(wù)的影響      在銀行業(yè)務(wù)實踐中，有的債務(wù)人股東濫用權(quán)利，采用轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)、將公司財產(chǎn)、業(yè)務(wù)與本人財產(chǎn)、業(yè)務(wù)混同等手段，造成公司可用于履行債務(wù)的財產(chǎn)大量減少。而當(dāng)其逃避法律或合同義務(wù)受到法律追究時，往往又以公司法

25、人作為承擔(dān)法律責(zé)任的盾牌，致使銀行作為公司債權(quán)人利益受到嚴重損害，嚴重影響了銀行信貸資產(chǎn)的安全。 新公司法第20條第3款的規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。上述規(guī)定是將公司人格否定制度引入我國法律的重要體現(xiàn)，無疑對我國民事立法和民商事審判具有重要的影響。這一規(guī)定，為防濫用公司制度的風(fēng)險，保障公司債權(quán)人的利益，維護社會經(jīng)濟秩序，提供了必要的制度安排。這一規(guī)定也是新公司法通過制度安排加強后端控制的重要手段之一，以此防由于前端控制放寬而可能導(dǎo)致的對公司債權(quán)人利益方保護的削弱。    

26、;  公司人格否定制度的建立為商業(yè)銀行維護貸款債權(quán)的安全提供了有力的法律手段，也為加大打擊逃廢債行為力度提供了有力武器。商業(yè)銀行在資產(chǎn)清收過程中，應(yīng)充分發(fā)揮這一規(guī)定的司法救濟功能，最大限度實現(xiàn)銀行債權(quán)。 盡管修訂后的公司法規(guī)定了公司人格否定制度，但應(yīng)當(dāng)同時認識和注意到以下兩個方面的問題：一是在公司人格獨立制度和公司人格否定制度的關(guān)系上，前者始終屬于本位的主導(dǎo)性規(guī)則，后者僅為適用于特定場合和特定事由的例外性規(guī)定而已。也就是說“公司人格否認”只能是例外，人民法院在具體適用中將嚴格把握界限，公司股東以其對公司的出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任仍然是公司法的基本原則。二是修訂后的公

27、司法第20條屬于衡平性規(guī)，未對公司人格否定制度或揭開公司面紗規(guī)則的具體適用標準（如主體要件、行為要件、結(jié)果要件等）作出明確規(guī)定，還需要由最高人民法院通過司法解釋作出規(guī)定。司法實踐中如何認定公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴重損害公司債權(quán)人利益，最終還需要判例的積累、法理的闡釋和司法解釋的引導(dǎo)，因此在銀行業(yè)務(wù)實踐中仍應(yīng)嚴格制度、規(guī)操作，不得因此而放松對公司客戶的貸前審查和貸后管理。      六、新公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定對銀行業(yè)務(wù)的影響      關(guān)聯(lián)交易是推動現(xiàn)代社會經(jīng)濟

28、發(fā)展的重要力量，然而其也有一定負面作用。針對一些公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員以與其他人通過并聯(lián)交易“掏空”公司，侵害公司、公司中小股東和銀行等債權(quán)人的利益的行為，新公司法第217條、第21條、第125條等，從關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義、涉與XX公司或股份利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵占公司利益與其所承擔(dān)的賠償責(zé)任以與上市公司董事會議涉與關(guān)聯(lián)關(guān)系的程序控制等四個方面對關(guān)聯(lián)交易作出規(guī)定。新公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，一改目前關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定的法律基礎(chǔ)和原則出發(fā)點，以民事法律行為為基礎(chǔ)制定的而不是經(jīng)濟行為為基礎(chǔ)，著眼于民事賠償責(zé)任為而非行政監(jiān)管，對防關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險，保護債權(quán)安全具有重大的意義。就當(dāng)前銀行信貸業(yè)務(wù)狀況而言，控股股東、董事等部人借助關(guān)聯(lián)交易在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間進行非正常的資產(chǎn)和利益轉(zhuǎn)移，從而損害債權(quán)人利益的行為在屢見不鮮。特別是新公司法取消了關(guān)于轉(zhuǎn)投資的限制，公司轉(zhuǎn)投資政策的自由化有可能帶來相互持股現(xiàn)象，以與相互持股公司的管理層濫用控制權(quán)與關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)象。因此，一方面要嚴格依照商業(yè)銀行集團客戶授信業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引加大對關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管力度，控制關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險，保證銀行信貸資產(chǎn)安全穩(wěn)健運行；另一方面要把握好證實關(guān)聯(lián)交易的兩條根本標準，即“通過關(guān)聯(lián)關(guān)系”和“損害公司利益”，并注意收集掌握相關(guān)