合同簽訂、履行過程中的風(fēng)險防范問題

1、合同資源合同簽訂、履行過程中的風(fēng)險防范問題高級合伙人資深律師張洪合同法的內(nèi)容繁雜，在這里僅就講解與公司日常經(jīng)營活動關(guān)系最密切的合同簽訂、履行過程中的風(fēng)險防范問題。合同有多種形式，我們強調(diào)合同應(yīng)以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益；其次，避免雙方履行過程中產(chǎn)生爭議；再次，預(yù)防合作方對業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可。一、合同的簽訂過程中的風(fēng)險防范：（1） 、簽訂前對合作對象的審查（調(diào)查）：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在合作及付款條件上采取相應(yīng)的對策，避免風(fēng)險的發(fā)生。1、 了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復(fù)

2、印件，如果合作方是個人，應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。2、 審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務(wù)，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟(jì)損失。（無效合同的處理方法：合同法第五十八條，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任）。3、 調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進(jìn)行實地考

3、察，或者委托專業(yè)調(diào)查機構(gòu)對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。（2） 、合同各主要條款的審查我們主張，一切合同都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式訂立。訂立合同時，要力爭做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款，要仔細(xì)斟酌，最好是參考一些標(biāo)準(zhǔn)文本并結(jié)合交易的實際情況進(jìn)行增刪，對于重要的合同應(yīng)請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質(zhì)內(nèi)容。1、規(guī)格、數(shù)量條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。我們在與客戶協(xié)商的時候，要對各型號產(chǎn)品的具體規(guī)格、數(shù)量做出說明，同時詳細(xì)了解客戶的需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯。2、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量

4、異議提出的期限。同時應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客戶的需求是否一致。合同法第125條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。）3、包裝、設(shè)計條款。對于雙方方提出的特殊包裝方法、設(shè)計等應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。4、交付方式條款：如果是本地，當(dāng)明確約定交付地點，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄；如果是外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明交付、驗收的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認(rèn)驗收、交付的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。很多企業(yè)人員的變動較為頻繁，當(dāng)對方更換新的經(jīng)

5、辦人時，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。5、付款條款：應(yīng)明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：A、甲方驗收后付款；應(yīng)更正為“甲方驗收后日內(nèi)付款?！盉：檢驗合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗合格后日內(nèi)付款”。6、違約責(zé)任條款：如果合同由合作方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。7、爭議處理條款（1）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應(yīng)依照中華人民共和國民事訴訟法第25條約定，只有以下五個地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的

6、物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有：a、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”；b、約定由上述五個地方以外的法院管轄；c、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。（2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構(gòu)，而且該仲裁機構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效。我國仲裁機構(gòu)設(shè)立的原則：仲裁法第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不設(shè)立仲裁機構(gòu)的。8

7、、在這里特別提醒！在貨物買賣合同中，貨物所有權(quán)約定條款的運用。約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況下，我方可以基于物權(quán)而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯?quán)利。9、對于對方提供的格式合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢而變，不可以不加審查地完全適用其條款，我們對自己不利的條款，要盡力爭取修改。（3） 、簽訂時的注意事項1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章。或者合作方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。注意：a、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)。b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書。2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修

8、改過的地方蓋章確認(rèn)。4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。（4） 、擔(dān)保合同：為了防范風(fēng)險，在與合作方簽訂合同的時候，應(yīng)盡量取得對方提供的擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保合同應(yīng)注意以下幾個問題1、擔(dān)保合同的當(dāng)事人：擔(dān)保人不一定是本合同的一方當(dāng)事人，在保證擔(dān)保合同中，擔(dān)保人只能是本合同以外的第三人。2、哪些財產(chǎn)可以用于提供擔(dān)保？依照擔(dān)保法第三十七條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：一、土地所有權(quán)；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，（擔(dān)保法關(guān)于該款有除外規(guī)定），三、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；五、依

9、法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；六、依法不得抵押的其他財產(chǎn)。提醒注意：我國法律對某些財產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才能生效。（土地使用權(quán)，城市房地產(chǎn)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)）3、哪些人不可以做為保證擔(dān)保的保證人？國家機關(guān)，學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團(tuán)體，以及企業(yè)法人分支機構(gòu)職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。4、定金條款：a、應(yīng)明確所繳款項的性質(zhì)是定金”，注意：必須是一定的定。定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、

10、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。b、定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十擔(dān)保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。（5） 、簽訂以后1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。2、及時歸檔保管，以免丟失。3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對合同進(jìn)行規(guī)范管理。二、合同的履行過程中的風(fēng)險防范。合同的履行過程會有許多不能確

11、定的因素，雙方可能會對合同進(jìn)行變更；一方可能會違約；可能會因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行等等。實踐中，履行過程的風(fēng)險更多的是來自對方的履約情況和在履行過程中相關(guān)證據(jù)的缺失。（一）、接收支票時應(yīng)注意的事項：對支票的審查。支票付款的情況下，有可能是對方用別的單位的支票支付款項。實踐中，只要支票是真實有效的，一般都可以接受。接收支票當(dāng)時應(yīng)重點審查以下內(nèi)容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失：1、收款人名稱是否正確；2、書寫是否清楚，字跡是否潦草；3、大小寫的金額是否一致；4、大寫數(shù)字是否正確。請問：“參”和“叁”，哪一個是數(shù)字“3的正確的漢字大寫？一般”的銀行對于這兩個字不會特別注意，但是實踐中有過因此字書

12、寫錯誤而遭退票的案例，應(yīng)盡量避免這種錯誤）；5、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰；6、如果是經(jīng)過背書的支票，應(yīng)審查背書是否連續(xù)；7、有無偽造變造的痕跡。（2） 、出具收據(jù)和接收收據(jù)時的注意事項：案例：A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到A公司發(fā)票NO1234XX號，壹份金額X萬元。B公司。李四。2005年2月3日?！闭埓蠹抑赋鲞@張收據(jù)的缺陷。（遺漏的相關(guān)信息：相對應(yīng)的合同；款項是否已經(jīng)支付；公司的公章）。經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當(dāng)讓對方出具收條，并一定要在收據(jù)中注明“以上款項未付”。這樣做，該張收具就同時具有欠款確認(rèn)書的作用。對于其他的收具也應(yīng)將有利的相

13、關(guān)信息都包含進(jìn)去。（3） 、出現(xiàn)糾紛時的處理方法：1、應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據(jù)。一旦起了沖突和爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵局。2、簽訂還款協(xié)議注意事項：在協(xié)議中已應(yīng)當(dāng)寫明對方承認(rèn)的欠款數(shù)額；還款的具體時間；回避雙方還有爭議的其他事項；約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期；約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄；協(xié)議還應(yīng)加蓋欠款單位的公章（4） 、履行風(fēng)險的防范手段1、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護(hù)我方的權(quán)益。（ 1）、中止履行的條件：合同法第六十八條：有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應(yīng)以充分的重視，如果繼續(xù)送貨，可能會受到更大的損失。當(dāng)然，是否中止合同的履行應(yīng)視具體情況而定，不能一概而論。（ 2）、解除合同的條件：合同法第九十四條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當(dāng)