外國人為何不必歸還中國流失文物

1、外國人為何不必歸還中國流失文物世界大型博物館等收藏者對(duì)中國流出文物的產(chǎn)權(quán)，無論在法律還是情理上都站得住腳。李熙作者六十秒讀懂專題文物追索話題在中國雖然有強(qiáng)烈情感因素，但文物所有權(quán)的歸屬?zèng)Q定首先是法律行為。按國際法和文物所在國的民法原則而言，現(xiàn)行持有者擁有對(duì)“歷史上被掠奪”的中國文物的合法產(chǎn)權(quán)。而世界上的大型博物館與知名收藏家，也并不認(rèn)為自己持有中國流出的文物在道義上有可指摘之處。閱讀全文想知道更多文物歸還：誰對(duì)誰錯(cuò)？，2011中國追索流失海外文物的國際法困境與出路，2010關(guān)注我們導(dǎo)語：近日，“流失海外的云岡石佛陶眼回歸山西”這一新聞出現(xiàn)在國內(nèi)媒體上。自入21世紀(jì)后，中國人屢屢掀起追討“歷史上

2、被掠奪”的文物的聲浪。但持有這些文物的大型博物館與知名收藏家在法律上和情理上，都處于無法被輕易挑戰(zhàn)的地位。文物所有權(quán)的歸屬?zèng)Q定，必須符合文物現(xiàn)行所在國的民法規(guī)則文物一旦流出，就脫離了源出地國家的管轄范圍，處在文物進(jìn)口國或所在地國家的主權(quán)管轄下，根據(jù)“物之所在地法”的沖突原則，此時(shí)文物的歸屬爭議的解決首先要依據(jù)所在國的國內(nèi)法。文物流出國原所有人可以依據(jù)文物所在國的私法標(biāo)準(zhǔn)提出追索要求，但追索要求不該逾越普遍適用于產(chǎn)權(quán)的私法規(guī)則。文物作為動(dòng)產(chǎn)，其所有權(quán)屬也包括在保護(hù)產(chǎn)權(quán)交易秩序和安全的善意取得、消滅時(shí)效、取得時(shí)效等私法規(guī)則中。現(xiàn)在持有“歷史上被掠奪”的中國文物者大多屬于“善意第三人”，是在公開合法

3、市場進(jìn)行了具有明確法律證明的流轉(zhuǎn)而取得文物，可以“善意取得”原則維護(hù)對(duì)文物的所有權(quán)首先，外國博物館與收藏者可以“善意取得”原則維護(hù)對(duì)“歷史上被掠奪”的中國文物的所有權(quán)?！吧埔馊〉谩保侵笩o權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人，在不法將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，就可以依法取得對(duì)該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。所謂中國“流失文物”，在世界市場上流通的少則有數(shù)年，多則有一百五六十多年。那些“歷史上被掠奪”的文物大都自由流轉(zhuǎn)已歷百余年，早已經(jīng)歷多次轉(zhuǎn)手，目前的文物持有者都不是最初取得文物的人，其所持有的文物也大多是從擁有明確法律持有證明的“上家”手中取得的，或者是在合法正式的交易會(huì)、市場、公開銷售處購

4、得的。所以文物的現(xiàn)持有者有充分的理據(jù)，主張其在取得文物時(shí)有理由相信其在與真正所有人訂立合同，因而也有充分理據(jù)主張自己在取得財(cái)產(chǎn)之當(dāng)時(shí)是“善意”的。持有中國“歷史上被掠奪”的文物者，能以長時(shí)間公然、和平地行使財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)而獲得所有權(quán)的“時(shí)效取得”原則主張自己對(duì)文物的產(chǎn)權(quán)其次，外國博物館與收藏者能主張“時(shí)效取得”了歷史上流出中國的文物。“時(shí)效取得”是指無權(quán)占有人以行使所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)而非租賃、借用的意思公然、和平地繼續(xù)占有他人的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)過法定的一定期間，即依法取得該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。如日本民法典規(guī)定，以所有的意思平穩(wěn)、公然占有他人之物達(dá)20年的，取得所有權(quán)。德國民法典規(guī)定，自主占有動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過10

5、年的，取得其所有權(quán)。法國民法上長期“時(shí)效取得”的期限為30年。美國各州規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利“時(shí)效取得”期限大約在1020年之內(nèi)，動(dòng)產(chǎn)“時(shí)效取得”在26年間。就現(xiàn)狀而言，當(dāng)前的文物占有人完全可以主張因“時(shí)效取得”而擁有文物的產(chǎn)權(quán)。因世界各國民法中的“消滅時(shí)效”，在中國方面上百年內(nèi)未主張權(quán)利的前提下，外國博物館與收藏者已經(jīng)自行免除返還或賠償義務(wù)最后，持有自中國流出的文物者還可以主張“消滅時(shí)效”?！跋麥鐣r(shí)效”是指因不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定時(shí)間發(fā)生權(quán)利消滅或權(quán)利不受法律保護(hù)的法律后果，這是一項(xiàng)普遍存在于世界各國法律中的訴訟制度。法國民法典的規(guī)定是：“一切訴訟，無論是對(duì)物訴訟還是對(duì)人訴訟，時(shí)效期間均為3

6、0年”。日本民法典規(guī)定其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的消滅時(shí)效為20年。德國民法典將長期“消滅時(shí)效”規(guī)定為30年。這就意味著，持有所謂“歷史上被掠奪”的中國文物者可以依據(jù)所在國民法，取得對(duì)這些文物的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者自行免除可能的返還或賠償義務(wù)?！跋麥鐣r(shí)效”的適用帶有一刀切的特點(diǎn)，即無論如何不能超過期限才提出訴求，而中國所謂“歷史上被掠奪”的文物大都自由流轉(zhuǎn)已歷百余年，早已逾越行使請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間。世界收藏者手中 “歷史上被掠奪”的中國文物，不被涵蓋在諸保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的國際公約追索范圍內(nèi)在當(dāng)代，文物追索更多地溶入了國族甚至個(gè)人的情感因素，然而追索文物必須依法追索，所以這更是一個(gè)法律問題。對(duì)于文物原屬國來說，認(rèn)為對(duì)本國的

7、流出文物享有不容置疑的所有權(quán)、而強(qiáng)烈要求持有者歸還其流失的文物。但文物追索除了涉及到文物所在國的相關(guān)法律，還涉及國際法的相關(guān)規(guī)定。聯(lián)合國教科文組織在1954和1970年通過了武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約和關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約。國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)在1995年通過了關(guān)于被盜和非法出口文物的公約。中國分別于2000年、1989年和1997年加入這些國際公約。但 “歷史上被掠奪”的中國文物不在中國簽署的條約追索范圍內(nèi)。根據(jù)“條約不溯及既往”原則，海外收藏者所持有的19世紀(jì)后期和20世紀(jì)初流出的中國文物，不能被20世紀(jì)末簽訂的、無但書條款的條約所溯及根據(jù)維也納條

8、約法公約第28條的規(guī)定：“除條約表示不同意思或另經(jīng)確定外，條約對(duì)當(dāng)事人生效之日以前所發(fā)生的任何行為或事實(shí)或已不存在之任何情勢，條約之規(guī)定不對(duì)該當(dāng)事國發(fā)生拘束力”，這就是“條約不溯及既往”原則。由于1954年公約并沒有但書條款，且1970年、1995年公約明確規(guī)定“公約僅適用于本公約對(duì)一國家生效后在該國提出索還請(qǐng)求”且是在“本公約對(duì)締約國生效以后從該領(lǐng)土內(nèi)被盜”的文物和非法出口文物，因此，對(duì)于公約在有關(guān)國家生效以前的流失文物，不能依據(jù)公約要求返還。 按中國加入1995年關(guān)于被盜和非法出口文物的公約時(shí)的聲明，世界收藏者現(xiàn)在持有1923年前因戰(zhàn)亂和走私行為流出的中國文物，不應(yīng)被中國以1995年公約追

9、索根據(jù)1995年關(guān)于被盜和非法出口文物的公約第3條第3款的規(guī)定，任何關(guān)于返還被盜文物的請(qǐng)求，應(yīng)自請(qǐng)求者知道該文物的所在地及該文物擁有者的身份之時(shí)起，在3年期限內(nèi)提出；并在任何情況下自被盜時(shí)起50年以內(nèi)提出。這就為追索流失文物設(shè)定了時(shí)效限制。中國政府在簽署公約時(shí)聲明，中國采用75年的返還請(qǐng)求時(shí)效。這意味者中國對(duì)1923年(中國1997年加入1995年公約)之前的因戰(zhàn)亂和走私行為流出的文物放棄了追索權(quán)。盡管1995年公約第3條第5款允許締約國在簽署、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或者加入時(shí)作出一項(xiàng)有關(guān)請(qǐng)求應(yīng)受75年的時(shí)效限制或者受到該國法律所規(guī)定的更長時(shí)效的限制的聲明，但對(duì)中國追索“歷史上被掠奪”的文物而言意義

10、不大。眾所周知，這些文物流出中國大多是上百年、近百年前的事，而在加入1995年公約之時(shí)中國的文物保護(hù)法根本沒有規(guī)定追索此類文物的問題，更談不上規(guī)定更長的時(shí)效。這也就意味著，1995年公約不能為中國追索“歷史上流失文物”提供法律依據(jù)。1995年聯(lián)合國教科文組織提出的“返還因戰(zhàn)爭流出的文物沒有任何時(shí)間限制”沒有“國際慣常行為”與“國際法律確信”支持，不是具有拘束力的國際習(xí)慣法中國媒體曾經(jīng)極力宣揚(yáng)“1995年聯(lián)合國教科文組織曾經(jīng)提出，任何因戰(zhàn)爭原因而被搶奪或喪失的文物都應(yīng)歸還，沒有任何時(shí)間限制”。但聯(lián)合國教科文組織并非立法機(jī)構(gòu)，其所提出的建議既非成文的國際公約內(nèi)容，更非國際習(xí)慣法。國際習(xí)慣法要具備“

11、國際慣常行為”與“國際法律確信”兩大要素。1995年聯(lián)合國教科文組織的呼吁，并沒有得到長期的、有效的、重復(fù)的各國國際行為來支持，“國際慣常行為”要素不成立。雖然國際社會(huì)不否認(rèn)從道義上講因戰(zhàn)爭原因流出的文物可以返還，但這不是一種“國際法律確信”：如果歸還，則道德高尚；如果不歸還，也不違反公義。國際社會(huì)事實(shí)上并不能確信一項(xiàng)歸還被掠奪文物的法律義務(wù)的存在?！胺颠€因戰(zhàn)爭流出的文物”不是具有拘束力的國際習(xí)慣法。世界上的大型博物館與知名收藏家認(rèn)為，過去歷史文明與現(xiàn)代國家的關(guān)系是更替變動(dòng)、甚至斷裂的，文物的歷史源頭與現(xiàn)代國界疆域并不完全吻合，現(xiàn)代的國族沒有基于歷史的充分理由聲索產(chǎn)權(quán)已定的文物。世界上的大型博

12、物館與知名收藏家大都持“文化世界主義”觀點(diǎn)，不將文物視為“國族獨(dú)有”的文化遺產(chǎn)。他們認(rèn)為，在追索者的呼吁中，國族nation、國家country的分界點(diǎn)太過模棱。以目前對(duì)于國家與國族的定義來看，所謂的“文物原出國”的定義，是以現(xiàn)在的國界行政疆域上劃分，然而有個(gè)問題是：現(xiàn)代國家與過去歷史文明的歷史演變，隨時(shí)間的變化，領(lǐng)土疆域、語言文化以及國號(hào)，大多是更替變動(dòng)，甚至是斷裂的。在一度位于希臘帝國邊緣的阿富汗制作和開掘的古希臘藝術(shù)品，應(yīng)屬于希臘還是阿富汗？在阿富汗貝格拉姆發(fā)現(xiàn)的古埃及玻璃和象牙制品現(xiàn)存于喀布爾的國家博物館，它們屬于哪個(gè)現(xiàn)代國家？巴基斯坦發(fā)現(xiàn)的一具2600年的木乃伊，伊朗宣稱這是一位古伊朗皇族成員的遺體，但巴基斯坦是否應(yīng)該接受這樣的聲索理由？在這樣的歸屬邏輯下，還可以推衍出其他問題，比方元朝諸帝、貴族們的墓葬，到底應(yīng)該屬于中國還是蒙古？ 世界上的大型博物館認(rèn)為，文物的保護(hù)與研究，與文物的源出地文化背景沒有必然關(guān)聯(lián)世界上的大型博物館認(rèn)為，保護(hù)文物和源出地文化背景并不相關(guān)。如阿富汗破壞佛教文物的一類事件讓