專利領(lǐng)域中的反壟斷問題研究 ——試論濫用專利權(quán)

1、專利領(lǐng)域中的反壟斷問題研究 試論濫用專利權(quán)    專利領(lǐng)域中的反壟斷問題研究 試論濫用專利權(quán) 【作 者】徐棣楓/厲寧 【作者簡介】徐棣楓南京大學法學院講師（南京210093） 【內(nèi)容提要】專利權(quán)是一種合法的壟斷，但是在專利領(lǐng)域亦存在反壟斷的問題。應(yīng)準確把握專利權(quán)的壟斷性與反限制競爭間的統(tǒng)一和沖突，借鑒國外在專利領(lǐng)域的反壟斷立法與司法實踐，在構(gòu)建我國反壟斷法體系時，對濫用專利權(quán)的行為在法律上予以界定，做到既要保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，又要制止濫用專利權(quán)而給社會公眾帶來的消極影響。 【關(guān) 鍵 詞】專利/壟斷/反壟斷/濫用專利權(quán) 專利權(quán)濫用是專利領(lǐng)域中最典型的違

2、法壟斷形式，是技術(shù)進步和市場競爭的一大障礙，無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，都對其所產(chǎn)生的惡果予以高度警惕，并通過嚴格的立法對其予以抵制。在中國反壟斷法呼之欲出的今天，對反壟斷法應(yīng)予調(diào)整的這一特殊領(lǐng)域?qū)＠I(lǐng)域中的專利權(quán)濫用現(xiàn)象的研究，卻少有人涉足。鑒于目前這一領(lǐng)域研究的空白和實踐的迫切需要，本文試圖通過對專利權(quán)與經(jīng)濟競爭的統(tǒng)一和沖突，專利權(quán)濫用的構(gòu)成和防范等進行探討，進而提出我國濫用專利權(quán)的立法設(shè)想。 一、專利權(quán)的壟斷性與反限制競爭的統(tǒng)一和沖突 專利與壟斷有著很深的淵源，世界上第一部現(xiàn)代含義的專利法1623年英國專利法就稱為壟斷法規(guī)。雖然許多國家有禁止私人壟斷的反壟斷法，但專利法卻是積極地允許壟斷

3、，從而在反壟斷法上開了一個大洞。（注：吉藤幸朔著，宋永村、魏啟學譯：專利法概論，專利文獻出版社，1990年版。）從專利制度的實質(zhì)看，它要求發(fā)明人將其發(fā)明公開，作為對價，國家允許發(fā)明人在一定期間內(nèi)對其發(fā)明創(chuàng)造享有獨占權(quán)，即對發(fā)明有權(quán)實施合法的壟斷，但這并不意味著專利領(lǐng)域不存在反壟斷問題。當專利權(quán)人行使權(quán)利的行為超出了專利權(quán)允許的界限范圍，構(gòu)成專利權(quán)濫用時，應(yīng)受到反壟斷法的禁止。在專利實踐中，專利權(quán)人在許可他人使用自己的專利時，附加限制是一個通常的做法，如附加使用限制、區(qū)域限制等。這些限制本身往往屬專利權(quán)內(nèi)容的一部分。當限制減少了競爭或構(gòu)成不公正交易或歧視時，反壟斷法不能輕易判其違法并予以禁止。不

4、過，當專利權(quán)行使使所附加的限制“不合理”地損害了競爭時，仍然有受反壟斷法譴責的危險。（注：曾士兵：反壟斷法研究，法律出版社，1996年版。）不難發(fā)現(xiàn)，對專利權(quán)授予一定的壟斷與反限制競爭之間存在著統(tǒng)一和沖突，兩者既相生又相克。 首先，從兩者相生方面看，作為專利權(quán)客體的智力成果，往往是初始權(quán)利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對這種成果采取獨占的方式加以保護，可以使經(jīng)營者能夠事先根據(jù)法律將可能賦予的獨占程度，比較明確地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的回報，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業(yè)的技術(shù)水平和競爭能力的提高，也必將激勵競爭，這勢必給國民經(jīng)濟和公眾利益帶來好處。

5、其次，專利權(quán)是一種無形財產(chǎn)，其同一權(quán)利客體可以同時為許多主體所占有和使用。通過專利法加以保護，可以保護正當公平的競爭秩序。再次，競爭經(jīng)濟的另一重要目標，是保護消費者的利益，對專利權(quán)的保護也常常能達到這一點。（注：陳芳：“試論壟斷與限制競爭行為：兩種不同的法律現(xiàn)象”，法學評論1997年5月。） 例如通過對假冒專利和冒充專利的禁止和查處，使消費者真正享受到專利產(chǎn)品所帶來的益處。因此，實踐中的專利法是推進競爭的，并未因給予專利權(quán)人的壟斷性權(quán)利而阻止了競爭，正如1985年一位美國反托拉斯官員所言：“反托拉斯部門早期對知識產(chǎn)權(quán)保護的敵對似乎是一種基本上不正確的認識的結(jié)果，即認為在反托拉斯法的目標和保護知

6、識產(chǎn)權(quán)的法律目標之間有一種內(nèi)在的經(jīng)濟沖突。”“當對競爭作出更完全的經(jīng)濟分析時，很明顯知識產(chǎn)權(quán)保護會推動競爭，它可以鼓勵公司通過發(fā)展新技術(shù)而促進競爭，并為消費者提供更多的選擇，提供更新更好更便宜的產(chǎn)品?！保ㄗⅲ簞⒚郑褐R產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析，法律出版社，1996年版。） 其次，從兩者相克方面看，專利權(quán)與經(jīng)濟競爭之間，又存在著難以避免的沖突，時常陷入二難境地。第一，專利權(quán)是一種排他性的獨占權(quán)，因而是一種受保護的法律意義上的壟斷。但如果不正確的行使這種壟斷權(quán)，則會對發(fā)明創(chuàng)造成果的傳播與實施造成障礙，不僅不能使智力資源合理分配，還會阻礙技術(shù)成果的推廣實施。如一些科技發(fā)達的國家，壟斷資本家唯恐先進的新技術(shù)

7、破壞了他對某項產(chǎn)業(yè)已經(jīng)取得的壟斷地位，常常高價收買專利，然后束之高閣，不予實施，以達到其攫取最大利潤的目的。第二，在一定的經(jīng)濟條件下，專利權(quán)的壟斷會成為某種經(jīng)濟壟斷的重要因素乃至關(guān)鍵因素。（注：曾山金：“論專利實施的強制許可”，長沙水電師院社會科學學報1995年4月。） 這往往成為國際上發(fā)達國家和發(fā)展中國家經(jīng)濟斗爭的焦點。技術(shù)、經(jīng)濟都遠遠落后于發(fā)達國家的發(fā)展中國家之所以實行專利制度，除了為提高本國的技術(shù)創(chuàng)新能力和發(fā)展經(jīng)濟外，主要目的在于吸收新技術(shù)，將專利發(fā)明應(yīng)用于本國的產(chǎn)業(yè)實踐，促進本國的經(jīng)濟發(fā)展；而發(fā)達國家則希望利用在發(fā)展中國家申請專利和向發(fā)展中國家輸出技術(shù)來控制發(fā)展中國家的技術(shù)發(fā)展，繼而控

8、制發(fā)展中國家的經(jīng)濟。因而，發(fā)達國家雖積極在發(fā)展中國家取得專利，但往往并不愿意在專利授予國實施專利。第三，由于專利賦予的“特權(quán)”，有些專利權(quán)人甚至以非法行使專利權(quán)的形式，達到其反競爭的非法目的，行使超出權(quán)利允許的界限范圍的權(quán)利。例如通過許可他人使用但附以反競爭性的限制性商業(yè)條款。這類條款主要有：不質(zhì)疑條款、單方獨家回授條款、一攬子許可、指定技術(shù)來源、指定進貨或銷售渠道、貨物搭售、不競爭條款、產(chǎn)量質(zhì)量或價格限制、客戶和地域限制、期滿后的使用限制、自動延期條件、按無關(guān)產(chǎn)品計算許可使用費等。 專利權(quán)的壟斷與市場經(jīng)濟條件下競爭法鼓勵的經(jīng)濟競爭之間，無論從立法本意和具體執(zhí)行情況來看，既存在著本質(zhì)上的統(tǒng)一，

9、又包含著不可避免的沖突。這種沖突，集中體現(xiàn)為對專利合法壟斷權(quán)的不正當行使濫用專利權(quán)。 二、濫用專利權(quán)的定義及其他 （一）濫用專利權(quán)理論的演變歷史 濫用專利權(quán)理論起源于美國，“濫用專利”這一理論與美國聯(lián)邦反托拉斯法的原則有密切聯(lián)系。濫用專利權(quán)作為一項原則產(chǎn)生于衡平法。衡平法的基本原則就是原告人須清清白白地行使他的專利權(quán)。濫用專利從廣義上說，屬于一種不公正、不清白的行為。從歷史的角度看，這一理論的產(chǎn)生只有50多年的時間。該問題最早提出可以追溯到19世紀后期。從美國國會和法院對該問題的態(tài)度看，該理論的發(fā)展大致可分為三個階段：1.19世紀末1931年。在此階段，很多法院在專利侵權(quán)訴訟中根本不承認被告以

10、專利權(quán)人濫用其專利作為辯護；當被告以專利權(quán)人的行為違反聯(lián)邦反托拉斯法進行抗辯時，法院一般認為在專利訴訟中，專利權(quán)人不應(yīng)以違反專利法以外的其他法律而受到起訴。此階段專利權(quán)人處于有利的地位。 2.本世紀30年代1952年美國新專利法頒布。在這一階段，“濫用專利”理論已在專利侵權(quán)訴訟中成為被告重要的辯護理由之一。 1931年美國最高法院審理的卡倍克案件是美國專利歷史上的一個重要里程碑，在該案中最高法院首次認可了“濫用專利”行為應(yīng)受到法律的禁止?？ū犊税讣婕暗綄Ψ菍＠a(chǎn)品的搭售問題，原告卡倍克公司在專利許可時要求被許可人在接受許可的同時必須購買不屬于專利產(chǎn)品的干冰，將購買干冰作為專利許可的先決條件。

11、被告出售可用于原告專利產(chǎn)品的干冰，并在對方向法院提起專利侵權(quán)訴訟后以原告濫用專利進行抗辯。最高法院認為專利權(quán)人的這種搭售條件屬于不正當行為，是企圖將其專利的保護范圍擴大到非專利產(chǎn)品上，專利權(quán)人的行為與專利法和聯(lián)邦反托拉斯法中所體現(xiàn)的公共政策相違背，專利權(quán)人無權(quán)取得任何形式的補償（包括法律救濟和衡平救濟）。（注：孟慶法、馮高義編著：美國專利及商標保護，專利文獻出版社，1992年版。） 在卡倍克案件之后，美國最高法院在另兩起案件中又分別就“濫用專利”問題作出解釋，“濫用專利”行為可以根據(jù)專利權(quán)人的許可行為和商業(yè)慣例進行判斷。從而奠定了該理論的法律地位。 3.美國新專利法頒布至今。1952年美國國會

12、頒布了現(xiàn)行的美國專利法，該法的規(guī)定從某種程度上對當時不斷被擴大使用的“濫用專利”理論起到了一種平衡作用。該法第271 條中關(guān)于同謀侵權(quán)的補充性條款（d）款，對專利濫用學說進行了限制，從而有利于專利權(quán)人。 根據(jù)（d ）款之規(guī)定：“專利權(quán)人在其他情況下有對于受侵害或同謀侵害請求補救的權(quán)利，不能因有下列一項或一項以上的行為而被剝奪這種請求補救的權(quán)利，或者被認為有濫用或不法擴大其專利權(quán)的罪責：（1）從某種行為中獲得收入， 而該行為如由他人不經(jīng)其同意而實施，將構(gòu)成對專利的同謀侵害；（2 ）簽發(fā)許可證授權(quán)他人實施某些行為，而該行為如由他人不經(jīng)其同意而實施則將構(gòu)成對其專利的共同侵害；（3）企圖實施其專利權(quán)以

13、對抗侵害或同謀侵害?！保ㄗⅲ哼~克爾·N·米勒著，孟慶法編譯：國外專利訴訟，成都科技大學出版社，1987年版。） 從判例上看，最高法院在專利權(quán)濫用理論上走過了由完全否認到全面承認，再到加以適當限制的承認這樣一個演變發(fā)展的歷程，由于專利權(quán)是特殊的合法壟斷，因此專利交易中會出現(xiàn)一些涉及合法與非法壟斷之間復雜關(guān)系的問題。適當?shù)靥幚韺＠麢?quán)與壟斷的關(guān)系始終是美國專利法及其司法實踐的“主旋律”。（注：張乃根：美國專利法判例選析，中國政法大學出版社，1995年版。） （二）濫用專利權(quán)的定義及其構(gòu)成要件 濫用專利權(quán)系指專利權(quán)人或獨占實施的被許可人不正當行使其權(quán)利，采取不實施或利用其優(yōu)越地位，

14、不正當?shù)叵拗平灰谆虿扇〔还慕灰追椒ǖ男袨椤?濫用專利權(quán)是一種法律行為，它的構(gòu)成必需具備以下四個條件：（1）其行為主體為專利權(quán)人或獨占實施的被許可人；（2）行為人主觀上有故意；過失不構(gòu)成濫用專利，主觀上行為人必須有實施濫用專利的故意；（3 ）客觀上采取不實施或不正當?shù)叵拗平灰谆虿扇〔还慕灰追椒ǖ男袨?；?）侵犯了他人或公眾利益。 此外，還有一種特殊的濫用專利權(quán)現(xiàn)象行為人以非法手段獲得專利，并依此壟斷市場，造成了一定的危害，即行為人明明知道自己的專利申請不符合專利法關(guān)于專利性的規(guī)定，但是為了獨占實施權(quán)，借助于專利法對實用新型和外觀設(shè)計專利不進行實質(zhì)審查的規(guī)定，獲得專利權(quán)，并轉(zhuǎn)讓、許可或指控

15、他人侵權(quán)，獲取不當利益的行為。（注：黃相君等：“淺議濫用專利權(quán)的構(gòu)成、防范對策及給他人造成損害的賠償問題”，知識產(chǎn)權(quán)1995年6月。） 這種濫用也是目前專利實踐中較為常見的一種濫用專利行為。行為人利用實用新型、外觀設(shè)計專利不實審的漏洞，明知自己的技術(shù)方案早已公開，甚至是他人已公開的技術(shù)，而為獲得競爭優(yōu)勢、壟斷市場，將這些現(xiàn)有技術(shù)申請實用新型、外觀設(shè)計專利，獲得授權(quán)后，行使獨占權(quán)利，并控告別人侵權(quán)?，F(xiàn)有技術(shù)依法原本是社會公眾可自由利用的技術(shù)，一旦被行為人申請了專利又獲授權(quán)后，社會公眾就不得自由利用，這顯然是對公眾利益的侵犯，應(yīng)依法對這種濫用行為予以制裁和禁止。 （三）濫用專利權(quán)的行為劃分 對濫用

16、專利權(quán)的行為有不同的劃分標準，尤以美國的劃分較為合理和實用： 1.屬于“自身違法”的專利實施（許可）比較典型的情況有： （1）搭售（tie-in）； （2）不允許被許可人經(jīng)營競爭產(chǎn)品專利許可（tie-out）； （3）“一攬子許可”（package licensing）。 2.其它“自身違法”的情況有： （1）固定價格； （2）在許可合同中規(guī)定這種獨占性回授或權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款； （3）許可人在其專利過期或無效后仍要求對方向其支付提成費； （4）被許可人要求對專利權(quán)人其他許可進行控制； （5）在合同中規(guī)定被許可人不得對專利的有效性提出反對； （6）“可能違法”的專利實施（許可）。 在專利許可中“可

17、能違法”的情況又稱為專利許可的“合理原則”（rule of reason），此時法院要依案件的具體情況來判斷專利權(quán)人的行為是否屬于違法。美國司法部將“合理原則”的判斷依據(jù)歸納為兩方面：1.專利許可中的有關(guān)規(guī)定（如限制性規(guī)定）必須是依附于專利許可協(xié)議中合法的主要目的；2.限制范圍不得超過為達到這一主要目的所必須的合理范圍。在滿足這兩方面情況下，則視為專利權(quán)人的許可行為是合理的，否則屬于違法。使用上述標準的前提是許可的主要目的是合法的，否則該標準不能適用。 3.屬于“可能違法”的情況有下列幾種： （1）許可中的地域限制； （2）再出售限制； （3）以控制市場為目的的專利交易； （4）非獨占性回授規(guī)

18、定；（5）拒絕許可； （6）交叉許可； （7）對具體專利使用范圍的許可； （8）對被許可人顧客的限制； （9）壓制專利的實施行為。（注：孟慶法、 馮高義編著：美國專利及商標保護，專利文獻出版社，1992年版。） 這種劃分標準易于區(qū)別和操作，在構(gòu)建我國反壟斷法律體系時，可資借鑒。 三、世界各國相關(guān)法律、 法規(guī)和國際條約對濫用專利權(quán)的防范和規(guī)制 （一）各國的反不正當競爭法和反壟斷法對濫用專利權(quán)的規(guī)制及司法實踐 現(xiàn)代反不正當競爭法是19世紀末產(chǎn)生的，采用的是包括壟斷在內(nèi)的廣義概念。初期的立法是就廣義不正當競爭行為進行籠統(tǒng)的立法，其代表為美國。美國的謝爾曼法、克萊頓法、聯(lián)邦貿(mào)易委員會法等，均不對壟斷、

19、不正當競爭加以區(qū)別，而是統(tǒng)一作出禁止性規(guī)定。而其他一些國家則采取嚴格區(qū)分壟斷行為和不正當競爭行為分別立法的方式，如德國、日本、韓國等。這些國家既有健全的反壟斷法律，也有較完備的反不正當競爭法律。但就知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題都無一例外地作了適用除外的規(guī)定。（注：林燕平：“反壟斷法中的適用除外制度比較”，法學1997年11月。） 如我國臺灣地區(qū)的公平交易法第7章附則第45條規(guī)定，“依照著作權(quán)法、商標法或?qū)＠ㄐ惺箼?quán)利的正當行為，不適用本法之規(guī)定。”日本不正當競爭防止法第6 條規(guī)定：“，對于認為是依專利法的實用新型法、外觀設(shè)計法或商標法行使權(quán)利的行為，不適用?！逼浣箟艛喾ǖ?3條又規(guī)定，對于被認為

20、行使著作權(quán)法、專利法或商標法所規(guī)定的權(quán)利的行為不適用。德國反對限制競爭法第20條“特許合同”規(guī)定，獲得或使用專利權(quán)、實用樣式權(quán)或兩種保護權(quán)的合同，讓與人或許可方不得超出該保護權(quán)利的內(nèi)容，否則該合同無效。 在美國，由于知識經(jīng)濟的崛起，政府更加重視知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的反壟斷問題。作為聯(lián)邦政府的反壟斷機構(gòu)，司法部反壟斷局竭力強調(diào)反壟斷執(zhí)法的作用，就在于鼓勵創(chuàng)新，保護知識產(chǎn)權(quán)。然而，一個不可回避的事實是：創(chuàng)新及其成果一旦在生產(chǎn)領(lǐng)域中得到應(yīng)用必然形成技術(shù)優(yōu)勢和產(chǎn)品優(yōu)勢，從而有可能導致對有關(guān)產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)市場的某種壟斷，（注：陳曉波等：“美國反壟斷法及其政策述評”，江蘇社會科學1996年5 月。）為此，司法部和聯(lián)邦

21、貿(mào)易委員會1995年共同制定了知識產(chǎn)權(quán)特許反托拉斯準則（ Antiturs Guidelined for Licensing of Intellectual Property）。該準則提出了三條重要原則：（1 ）出于反壟斷的分析目的需要，執(zhí)行部門把知識產(chǎn)權(quán)與其它類型的財產(chǎn)加以比較；（2 ）執(zhí)行部門不假定知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造了反壟斷背景下的市場力量；（3）執(zhí)行部門認為知識產(chǎn)權(quán)特征一般來說是支持競爭的。這三項原則，與80年代以來，美國司法界縮小專利許可中應(yīng)用限制性條款范圍相適應(yīng)。其立法觀點認為，許可合同中的限制性條款，應(yīng)根據(jù)“合理原則”具體分析，以區(qū)別于簡單地貼上“本身違法”標簽的做法，其范圍為：1.除非

22、這種限制涉及到與知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)或無根據(jù)的貿(mào)易限制；2.或用于協(xié)調(diào)相互競爭知識產(chǎn)權(quán)所有者之間的卡特爾；3.或是壓制競爭性知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展。如出現(xiàn)上述問題，法院亦可根據(jù)“合理原則”進行審理。 由于在司法實踐中，美國采取了較“有利于”專利權(quán)人的尺度，可見預(yù)見，在未來的知識經(jīng)濟年代里，美國反壟斷機制將會面臨一系列新的復雜問題。（注：陳曉波等：“美國反壟斷法及其政策述評”，江蘇社會科學1996年5月。） 在日本，1968年由公正貿(mào)易委員會頒布了日本國際許可證貿(mào)易的反壟斷法。該法第1 條規(guī)定：在專利權(quán)或新式樣權(quán)（以下統(tǒng)稱專利權(quán)）的國際貿(mào)易協(xié)議中，凡屬于以下情況可視作不公平交易做法，即對專利引進方生產(chǎn)的產(chǎn)

23、品：（1 ）限制出口地區(qū)（除獨占性許可等三種情況外）；（2）限制出口價格和數(shù)量；（3）限制生產(chǎn)有競爭性的產(chǎn)品；（4）限制原料購買來源；（5）限制產(chǎn)品的銷售途徑；（6 ）限制再銷售的價格；（7）限制買方將使用技術(shù)所獲得的知識和經(jīng)驗告訴賣方； （8）對未使用許可證技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品收取費用；（9）限制原材料、零部件以及專利產(chǎn)品的產(chǎn)量。一般認為，凡屬于上述行為，應(yīng)適用禁止壟斷法第6條的規(guī)定， 即禁止以不公平交易作法為內(nèi)容的國際協(xié)議或國際合同。 值得一提的是，世界各國大都在其專利法中規(guī)定了強制許可的條款以對抗權(quán)利人對專利權(quán)的濫用（不實施或不許可他人實施），同時在相關(guān)法律、法規(guī)中，對濫用專利權(quán)等其他行為作了

24、限制。 （二）保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約 對發(fā)明創(chuàng)造進行不適當?shù)膲艛嘈詫嵤瑸E用專利權(quán)，亦是違反國際法準則的。巴黎公約規(guī)定了強制實施許可制度以革除該弊端。該公約第5條A款規(guī)定：“本聯(lián)盟各國都有權(quán)采取立法措施規(guī)定授予強制許可，以防止由于行使專利所賦予的專有權(quán)而可能產(chǎn)生的濫用，例如：不實施、除強制許可的授予不足以防止上述濫用外，不應(yīng)規(guī)定專利的取消?！鄙鲜鲆?guī)定適用于發(fā)明和實用新型專利。據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的一次調(diào)查，在131個國家中，大多數(shù)國家明文規(guī)定了強制許可制度， 并且強制許可的含義是基本相同的，只是在具體制度上略有差異。在類別方面，有些國家只規(guī)定了適用各種理由的強制許可；有些國家則根據(jù)頒發(fā)

25、程序的不同，規(guī)定了更多的強制許可證；在強制許可的頒證理由方面，有的國家只規(guī)定了不實施一種，有的國家規(guī)定了不實施和依存專利兩種；有的國家列了不實施、依存專利、公眾利益三種；在強制許可的適用對象方面，有的國家只適用于發(fā)明專利，有的國家同時適用于發(fā)明和實用新型，很少有國家把發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計同時作為適用的對象。 在專利制度的國際協(xié)調(diào)中，各國對強制許可制度的認同得到了不斷的加強。1981年9月10 日在肯尼亞首都內(nèi)羅畢召開的巴黎公約第二次外交會議上，達成了巴黎公約第5條A款關(guān)于專利實施的強制許可條款的修改協(xié)議及增強工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中反壟斷力度的共識。 （三）關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)的包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi)的知識

26、產(chǎn)權(quán)協(xié)議（即Trips協(xié)議） 隨著知識經(jīng)濟的興起，關(guān)貿(mào)總協(xié)定也首次將知識產(chǎn)權(quán)問題納入了“烏拉圭回合”的談判中，并形成了Trips協(xié)議。 在該協(xié)議中清楚地體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷內(nèi)涵。在該協(xié)議的第2編第8章中，以“合同許可中，對反競爭行為的控制”為標題就該問題的有關(guān)內(nèi)容作了規(guī)定。如該章中的第40條之1 規(guī)定：“締約國同意一些限制競爭知識產(chǎn)權(quán)許可行為或條件可能對貿(mào)易以及技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播帶來不利影響?！痹摋l文又特別規(guī)定，締約國可在他們立法實踐中詳細規(guī)定構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)或?qū)τ嘘P(guān)市場競爭有副作用的許可合同（如單方回授條款、不質(zhì)疑條款及強制性一攬子許可等等）采取相應(yīng)措施來防止或控制這類做法。由該協(xié)議不難

27、看出：1.知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與國際上自由貿(mào)易已形成沖突；2.目前這種沖突主要由各國內(nèi)國法來處理；3.目前公眾迫切需要對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)許可合同方面的反競爭行為作出規(guī)范。 四、我國法律、法規(guī)適用于反專利權(quán)壟斷的有關(guān)規(guī)定 專利領(lǐng)域中的反壟斷問題在我國還處于理論研究的起步階段，國家還沒有一部法律、法規(guī)對這一問題作出專門統(tǒng)一的規(guī)定，但是，與此相關(guān)的問題并非完全沒有法律調(diào)整，相反，多部法律、法規(guī)從不同的角度涉及到這一問題。這些法律、法規(guī)主要有： 1.技術(shù)合同法 技術(shù)合同法第21條規(guī)定：下列技術(shù)合同無效：“（一）違反法律、法規(guī)或者損害國家利益、社會公共利益的；（二）非法壟斷技術(shù)，妨礙技術(shù)進步的；”技術(shù)合同當然包

28、括專利技術(shù)合同，凡是濫用專利權(quán)的許可行為當受此法調(diào)整。 2.專利法 專利法第51條規(guī)定：“具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權(quán)人實施其專利，而未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時，專利局根據(jù)單位的申請，可以給予實施該發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可?！?第52條規(guī)定：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，專利局給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可?！?3.民法通則 民法通則第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)尊重社會公德， 不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！钡?8條規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的當為無效。專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為屬

29、于民事行為，理當受此法調(diào)整。 4.技術(shù)引進合同管理條例 技術(shù)引進合同管理條例第9條規(guī)定， 供方不得強使受方接受不合理的限制性要求；未經(jīng)審批機關(guān)特殊批準，合同不得含有下列限制性條款： （1）要求受方接受同技術(shù)引進無關(guān)的附帶條件， 包括購買不需要的技術(shù)、技術(shù)服務(wù)、原材料、設(shè)備或產(chǎn)品； （2）限制受方自由選擇從不同來源購買原材料、零部件或設(shè)備； （3）限制受方發(fā)展和改進所引進的技術(shù)； （4）限制受方從其他來源獲得類似技術(shù)或與之競爭的同類技術(shù)； （5）雙方交換改進技術(shù)的條件不對等； （6）限制受方利用引進的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的數(shù)量、 品種或銷售價格； （7）不合理地限制受方的銷售渠道或出口市場； （8）禁止

30、受方在合同期滿后，繼續(xù)使用引進的技術(shù)； （9）要求受方為不使用或失效的專利支付報酬或承擔義務(wù)。 從上述立法中可見，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)可不同程度地適用于反專利權(quán)壟斷，但主要集中調(diào)整專利許可行為，對其他濫用專利權(quán)的行為尚無明確規(guī)定予以約束，調(diào)整范圍還不夠完整（如技術(shù)引進合同管理條例僅適用于境內(nèi)技術(shù)受方向境外供方引進技術(shù)，而對境內(nèi)技術(shù)受方、供方的技術(shù)合同無約束力，只能“籠統(tǒng)”地依技術(shù)合同法的有關(guān)條款執(zhí)行），法律、法規(guī)之間的聯(lián)系和協(xié)調(diào)還不夠緊密。其基本體系更未建成，這有待于在反壟斷法體系中進一步完善。在前些年，人們更多地關(guān)注保護發(fā)明人和專利權(quán)人的利益，因此未強調(diào)對濫用專利的限制。近年來，濫用專利的案例

31、開始增多。（注：程永順、羅李華：專利侵權(quán)判定中美法條與案例比較研究，專利文獻出版社，1998年版。）因此，在專利法或者相關(guān)的法規(guī)中，規(guī)定限制專利權(quán)人濫用專利已十分必要。 五、在司法實踐中如何防范濫用專利權(quán) 濫用專利權(quán)的行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給他人或競爭者正常生產(chǎn)經(jīng)營和交易活動造成經(jīng)濟上和精神上的損害，更為重要的是，如果現(xiàn)在不對這種行為加以關(guān)注和防范，將來還會嚴重擾亂社會主義市場經(jīng)濟的正常秩序，讓一些見利忘義之人依“合法”的手段獲得“非法”之利。為此，在實踐中我們應(yīng)重視并加以防范。 由于我國目前尚無反壟斷法，在專利法和其他法規(guī)中，也沒有像美國法那種防止專利權(quán)人濫用專利、妨

32、礙公平競爭的規(guī)定。因此，在專利侵權(quán)的司法實踐中，也沒有運用濫用專利這一理由進行抗辯的先例。（注：程永順、羅李華：專利侵權(quán)判定中美法條與案例比較研究，專利文獻出版社，1998年版。）在當前為防范濫用專利權(quán)，我們提出以下防范措施： （一）對不實施行為的對策 對這種行為要采取強制許可的對策。要嚴格按照專利法第6 章專利實施的強制許可的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。因為強制許可具有警告、恐嚇和懲罰的功能。（注：林燕平：“反壟斷法中的適用除外制度比較”，法學1997年11月。）對專利權(quán)人或獨占實施被許可人，不實施專利的行為，可以采取協(xié)商的辦法，如協(xié)商不成可依法向?qū)＠痔崞饛娭圃S可申請。這種對策在國外企業(yè)依據(jù)其創(chuàng)新實力在我國某些行業(yè)（如化工行業(yè)）的發(fā)明專利申請中已占壟斷地位的情況下非常必要。一方面可以遏制其壟斷專利申請的局面；另一方面可以壓低其專利實施許可使用費（因使用費過高不能轉(zhuǎn)讓亦屬于不實施的一種）。 （二）對不正當行使權(quán)利的對策 即專利權(quán)人利用其優(yōu)越的地位，不正當?shù)叵拗平灰谆虿扇〔还慕灰追椒āΥ朔N行為，首先要有明確的認識，不能因急于引進技術(shù)，而作出不合理的“讓步”，專利許可合同的受讓人應(yīng)據(jù)理力爭，刪除對己不利的不公正條款；其次，合同管理機關(guān)要加強合同的審核工作，遇有濫用專利權(quán)的現(xiàn)象，應(yīng)警告濫用行為人，并對該合同不予登記、備案；第三，司法機關(guān)在處理濫用