公司經(jīng)營(yíng)權(quán)承包合同的審查要點(diǎn)

1、公司經(jīng)營(yíng)權(quán)承包合同的審查要點(diǎn)目 錄 一、引言 二、律師對(duì)承包合同的審查要點(diǎn) （一）對(duì)承包合同的合法性審查 （二）對(duì)承包合同的主體審查 （三）對(duì)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)范圍約定條款的審查 （四）對(duì)承包合同利益分配條款的審查 （五）對(duì)承包合同債務(wù)連帶責(zé)任條款的審查 （六）對(duì)承包合同中保證公司資產(chǎn)不減值條款的審查 三、結(jié)語(yǔ) 一、引言 企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)是我國(guó)自20世紀(jì)80年代初，運(yùn)用“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離”的理論，推進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革、增強(qiáng)國(guó)有企業(yè)活力而采取的企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式改革，其實(shí)質(zhì)是將企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離。鑒于傳統(tǒng)國(guó)有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)實(shí)行權(quán)力高度集中的廠長(zhǎng)或經(jīng)理負(fù)責(zé)制，容易導(dǎo)致承包人一手遮天的道德風(fēng)險(xiǎn)和決策風(fēng)險(xiǎn)，致使國(guó)有

2、企業(yè)的承包經(jīng)營(yíng)模式逐漸被公司制模式所取代。但在公司制普遍建立后，仍然存在部分公司尤其是中小型有限責(zé)任公司采用承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的模式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)象，一些新型企業(yè)如基金公司對(duì)該種模式尤為親睞。 由于我國(guó)公司法等法律法規(guī)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)權(quán)并無(wú)明文規(guī)定，也未予禁止，于是在理論界和實(shí)踐中對(duì)公司經(jīng)營(yíng)權(quán)的承包屢屢出現(xiàn)爭(zhēng)議。當(dāng)然在律師實(shí)務(wù)中也難免會(huì)遇到客戶要求審查類似合同。本文擬從公司法、合同法的基本原理出發(fā)，對(duì)律師如何就公司經(jīng)營(yíng)權(quán)承包合同的重要條款進(jìn)行審查，進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。 本文并不考慮律師對(duì)合同審查的立場(chǎng)以及具體合同交易目的差異，僅從相對(duì)中立的角度以及合同基本架構(gòu)去考量如何對(duì)此類合同的重要條款進(jìn)行審改；同時(shí)鑒于目前采取

3、經(jīng)營(yíng)權(quán)承包方式的多數(shù)為有限責(zé)任公司，所以本文也僅涉及有限責(zé)任公司經(jīng)營(yíng)權(quán)承包問題，文中所稱公司均為有限責(zé)任公司。 二、律師對(duì)承包合同的審查要點(diǎn) （一）對(duì)承包合同的合法性審查 合同審查首要考慮的就是合同的有效性，而對(duì)公司經(jīng)營(yíng)權(quán)承包合同的效力，目前理論界仍然存在一定的爭(zhēng)議： 合同無(wú)效的觀點(diǎn)：將公司以發(fā)包給他人承包經(jīng)營(yíng)，實(shí)質(zhì)上是以承包經(jīng)營(yíng)的方式代替公司內(nèi)部機(jī)關(guān)親自經(jīng)營(yíng)管理公司，該行為違反了公司法和公司章程關(guān)于股東會(huì)、董事會(huì)職責(zé)的具體規(guī)定。如公司法第47條明確規(guī)定，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案，制定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算、決算方案等。將公司發(fā)包給他人經(jīng)營(yíng)管理，將可能導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的癱瘓，這與公司

4、法的立法精神是相悖的。 合同有效的觀點(diǎn)：公司經(jīng)營(yíng)權(quán)承包合同系合同雙方意思自治的結(jié)果，并且沒有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。公司將經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行承包，這種公司經(jīng)營(yíng)安排并沒有損害公司利害關(guān)系人的利益，甚至在某種程度上能達(dá)到優(yōu)化治理的目的由善于經(jīng)營(yíng)的承包人對(duì)公司負(fù)責(zé)全權(quán)承包經(jīng)營(yíng)，而投資者則享有風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小的利潤(rùn)收益，這種專業(yè)化模式有利于承包人、投資者各展所長(zhǎng)，有利于公司的發(fā)展。 而筆者比較贊同承包合同有效，理由如下： 首先，我國(guó)公司法并未明確禁止公司采取承包方式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，從“私法自治”的原理，法無(wú)明文禁止的，應(yīng)當(dāng)遵從合同主體的意愿； 其次，公司法所確立的股東會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)的組織結(jié)構(gòu)，當(dāng)事人設(shè)立公司

5、必須遵循這些規(guī)定，否則將導(dǎo)致行為無(wú)效的法律后果。但是公司設(shè)立后將公司經(jīng)營(yíng)權(quán)承包給第三人經(jīng)營(yíng)并不必然違背公司法定主義的原則，所以因此簽訂的承包合同整體效力不應(yīng)遭到否定； 第三，根據(jù)合同法所規(guī)定的“合同部分無(wú)效的，不影響其他部分效力”的原則，即使公司在承包經(jīng)營(yíng)過程中違反了公司法關(guān)于公司治理、會(huì)計(jì)制度等規(guī)定中的強(qiáng)制性法律規(guī)范，也僅能否定該條款的效力，而不影響其他未違反強(qiáng)制性規(guī)定的條款有效性，因此不能否認(rèn)承包合同的整體效力。 綜上，對(duì)公司采取承包方式經(jīng)營(yíng)所簽訂的合同整體而言，效力是肯定的，只有其中違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的條款效力應(yīng)當(dāng)予以否定。 （二）對(duì)承包合同的主體審查 1、承包合同的發(fā)包人 對(duì)于承包合同

6、究竟該選擇公司還是股東作為發(fā)包人，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以公司作為發(fā)包方為宜。首先，公司是獨(dú)立的法人，對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有完整的所有權(quán)，即占有、使用、收益和處分，將公司發(fā)包給他人經(jīng)營(yíng)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種處分，該權(quán)利理應(yīng)屬于公司。而對(duì)股東而言，其享有的權(quán)利在公司法上更多體現(xiàn)為對(duì)出資的財(cái)產(chǎn)權(quán)，最明顯體現(xiàn)為分取利潤(rùn)。 其次，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃的決定權(quán)歸屬股東會(huì)，而經(jīng)營(yíng)權(quán)的具體執(zhí)行由董事會(huì)行使，而無(wú)論股東會(huì)還是董事會(huì)均作為公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)，其權(quán)利來(lái)源應(yīng)當(dāng)屬于公司，當(dāng)然不宜作為發(fā)包主體。 再次，股東對(duì)其投資的公司收益來(lái)源只能是分取公司利潤(rùn)，如果以股東為發(fā)包人，其獲取承包人繳納的承包費(fèi)顯然有悖公司

7、設(shè)立的初衷。同時(shí)因?yàn)楣窘?jīng)營(yíng)需要嚴(yán)格按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度進(jìn)行成本核算并繳納相關(guān)稅費(fèi)，如果承包人未按照公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度將公司部分收益在稅前作為承包費(fèi)直接繳納給股東，將可能陷公司于偷稅的不法境地。 第四，從操作層面而言，公司經(jīng)營(yíng)權(quán)的發(fā)包，程序上需要由決策機(jī)構(gòu)（股東會(huì)）進(jìn)行決議，涉及國(guó)有資產(chǎn)的還需要國(guó)資監(jiān)管部門批準(zhǔn)同意。但如果以股東作為發(fā)包人，在出現(xiàn)對(duì)該決議持異議的股東時(shí)，其不可能作為主體簽署承包合同，這將導(dǎo)致承包合同無(wú)法簽訂和履行。 2、承包合同的承包人 就承包合同的承包人而言，只要預(yù)期能夠?yàn)楣編?lái)收益的人，筆者認(rèn)為都可以成為承包人，無(wú)需做過多限制。一般而言依據(jù)承包人和公司的關(guān)系，可以分為公司內(nèi)部人

8、承包和公司外部人承包兩種，其中內(nèi)部承包人又分為公司股東承包和股東之外的內(nèi)部人承包；外部人承包指不在公司擔(dān)任職務(wù)且不隸屬于公司的自然人，法人或其他民事主體對(duì)公司的承包。 值得討論的是股東作為承包人的情形，依據(jù)現(xiàn)行公司法規(guī)定，公司經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃的決定權(quán)屬于股東會(huì)，因此公司經(jīng)營(yíng)權(quán)承包決議必須通過股東會(huì)形成。若在股東作為承包人，其具有股東和承包人的雙重身份，而現(xiàn)行公司法并未明確規(guī)定其應(yīng)當(dāng)回避。如果擬承包股東絕對(duì)控股，則其完全決定將公司承包給自己，這與公司法股東對(duì)公司誠(chéng)信義務(wù)要求是不符合的，也容易使承包缺乏監(jiān)督而生道德危機(jī)。所以當(dāng)股東作為承包人時(shí)，應(yīng)作必要的限制，在現(xiàn)行立法沒有明確的情況下，筆者建議

9、可以在公司章程中對(duì)股東擬承包經(jīng)營(yíng)公司時(shí)股東會(huì)的表決機(jī)制進(jìn)行特別約定。 所以律師在審查該部分條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合公司章程約定進(jìn)行。 （三）對(duì)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)范圍約定條款的審查 公司經(jīng)營(yíng)權(quán)，現(xiàn)行法律并未明確的概念界定。從公司法對(duì)公司治理機(jī)構(gòu)的職權(quán)規(guī)定來(lái)看，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)顯然不是獨(dú)立于公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的單獨(dú)權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)是與公司經(jīng)營(yíng)有關(guān)的部分權(quán)利組合。但作為公司治理機(jī)構(gòu)（股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）而言，其職權(quán)不完全僅僅局限于經(jīng)營(yíng)權(quán)，而且有些職權(quán)從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)是不可以通過承包方式進(jìn)行讓渡的。比如對(duì)于修改章程、增減注冊(cè)資本、發(fā)行公司債券、合并、分立、解散、清算或者變更公司形式等涉及公司前景和股東根本命運(yùn)的職權(quán)而言

10、，不可能成為承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的內(nèi)容。 而在實(shí)務(wù)中，我們遇到的多數(shù)承包合同并未對(duì)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的范圍進(jìn)行限制，而僅僅概括約定為“發(fā)包方將某某公司發(fā)包給承包方進(jìn)行經(jīng)營(yíng)”，在此種情況下，我們認(rèn)為在合同并未約定承包經(jīng)營(yíng)權(quán)范圍時(shí)，公司股東會(huì)、董事會(huì)、總經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人所擁有的權(quán)利，只要符合承包經(jīng)營(yíng)合同目的，同時(shí)并非屬于公司機(jī)關(guān)固有的，即可承包。 在合同審查過程中如何界定公司機(jī)關(guān)“固有”的權(quán)利，鑒于公司承包合同具有相對(duì)性，對(duì)外并并不具有對(duì)抗第三人效力，所以筆者認(rèn)為可以從該權(quán)利的行使是否需要公示、批準(zhǔn)來(lái)考量。即：若需要公示才能產(chǎn)生效力的部分權(quán)利如公司合并、分立等需要通過工商登記公示的事項(xiàng)是絕對(duì)不宜發(fā)包的，而如投資計(jì)劃

11、和經(jīng)營(yíng)方針、總經(jīng)理及財(cái)務(wù)人員的選聘等公司內(nèi)部決策不需要公示的事項(xiàng)，可以作為經(jīng)營(yíng)權(quán)的范圍。 在審查該部分條款內(nèi)容時(shí)，建議對(duì)承包方在行使經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)設(shè)定一定的禁止性事項(xiàng)，如對(duì)投資方向，投資額度限額、融資方式及額度等內(nèi)容可以進(jìn)行約定，同時(shí)設(shè)定合理的財(cái)務(wù)指標(biāo)進(jìn)行考核，并將上述限制和指標(biāo)設(shè)定為違約責(zé)任甚至解除合同的條件，且約定股東會(huì)有權(quán)對(duì)承包合同履行情況進(jìn)行審議，這樣可以有效的對(duì)承包方的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行有效監(jiān)督，而不致出現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)被完全架空的局面。 （四）對(duì)承包合同利益分配條款的審查 承包合同的利益分配條款，在通常的合同版本中采取下列幾種方式約定：一是采取固定繳納的方式；二是按照比例分配利潤(rùn)的方式；三是約定

12、承包費(fèi)的最低限額和按照比例分配利潤(rùn)兩者結(jié)合的方式。以上三種方式均無(wú)不可，且無(wú)絕對(duì)的優(yōu)劣可言，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同雙方具體情形進(jìn)行審查。 對(duì)該部分條款審查時(shí)，需要結(jié)合公司法現(xiàn)行規(guī)定和稅收相關(guān)制度進(jìn)行，具體而言可以從下列幾個(gè)方面進(jìn)行： 違反公司法有關(guān)股東分紅條件的強(qiáng)制性規(guī)定的條款應(yīng)屬無(wú)效。例如根據(jù)公司法規(guī)定：公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先提取法定公積金。若公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤(rùn)彌補(bǔ)虧損，此種規(guī)定均為強(qiáng)制性規(guī)定。倘若某承包經(jīng)營(yíng)合同約定承包人在公司從當(dāng)年稅后利潤(rùn)中提取法定公積金之前先行分取承包收益，或者承包人不向公司繳納承包費(fèi)、僅向股東繳納承包費(fèi)的類似內(nèi)容應(yīng)屬無(wú)效。 當(dāng)承包

13、人為股東外的第三人時(shí)，該承包人有義務(wù)先以公司稅后利潤(rùn)彌補(bǔ)公司虧損和提取法定公積金，然后再扣除承包費(fèi)，剩下的余額方為承包收益。股東的分紅來(lái)源就是承包人繳納的承包費(fèi)，至于股東分配承包費(fèi)的方式，根據(jù)公司章程的約定進(jìn)行處理。 當(dāng)承包人為股東時(shí)，該承包人亦有義務(wù)先以公司稅后利潤(rùn)彌補(bǔ)公司虧損和提取法定公積金，然后再扣除承包費(fèi)，剩下的余額才可作為承包收益。由于承包人與股東身份此時(shí)出現(xiàn)了混同，承包股東是否參與股東對(duì)承包費(fèi)的分配，應(yīng)具體在承包合同中進(jìn)行明確。 （五）對(duì)承包合同債務(wù)連帶責(zé)任條款的審查 由于公司經(jīng)營(yíng)權(quán)承包并不導(dǎo)致公司主體的消滅，在對(duì)外關(guān)系上承包人還是以公司名義出現(xiàn)，當(dāng)然其產(chǎn)生的法律后果由公司承擔(dān)。通

14、常而言，為了限制承包人在承包期間濫用經(jīng)營(yíng)權(quán)，避免其利用對(duì)公司的實(shí)際控制權(quán)大肆舉債，許多承包合同中都有類似“對(duì)承包期間內(nèi)公司經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生債務(wù)，在承包經(jīng)營(yíng)期限屆滿時(shí)仍然未清償?shù)?，承包人與公司承擔(dān)連帶償還責(zé)任”的約定。 對(duì)于上述約定，筆者認(rèn)為存在一定的問題，首先“連帶責(zé)任”只能來(lái)源于法定而不能進(jìn)行約定，且基于合同的相對(duì)性原理該約定對(duì)公司債權(quán)人（第三人）不產(chǎn)生效力，所以類似條款約定實(shí)際上并不能達(dá)到預(yù)期的法律后果。但承包合同中可以對(duì)債務(wù)承擔(dān)主體或份額進(jìn)行約定，如約定“對(duì)承包期間內(nèi)公司經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生債務(wù)，由承包人自行承擔(dān)”，在此情況下，若公司對(duì)外承擔(dān)了相應(yīng)的責(zé)任后，可以向承包人進(jìn)行追償。 （六）對(duì)承包合同中保證公司資產(chǎn)不減值條款的審查 所謂保證公司資產(chǎn)不減值條款是指承包人負(fù)有保證承包期間內(nèi)公司資產(chǎn)不減值的義務(wù)，如果發(fā)生減值，則公司可以追求承包人賠償責(zé)任。由于公司經(jīng)營(yíng)具有永續(xù)性，而公司承包卻一般具有期限性，在公司承包期間，如果發(fā)生公司資產(chǎn)減值，則將對(duì)債權(quán)人造成很大損失。因此約定保證公司資產(chǎn)不減值條款變得尤為重要。 因此，我們?cè)趯彶樵擃惡贤瑫r(shí)，從保護(hù)公司債權(quán)人角度出發(fā)，對(duì)此條款應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。同時(shí)建議合同雙方可以從技術(shù)層面對(duì)固定資產(chǎn)的折舊率等加以量化，以便增加可操作性。 三、結(jié)