幫助犯概念與范疇的現(xiàn)代展開

1、幫助犯概念與范疇的現(xiàn)代展開文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A DOI： 10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.02 在當(dāng)下中國刑法學(xué)界， 犯罪構(gòu)成要件理論依然是一個古老而 常新的話題，有依舊堅守傳統(tǒng)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論者 1， 也有主張對“四要件”理論進(jìn)行修正者即積極主張對我國犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行重構(gòu)，其中觀點紛呈， 有主張“二要件”說者，也有主張“三要件”論者，還有主張 “五要件”論者。(參見：趙秉志 . 刑法學(xué)總論研究述評 (1978-2008)M. 北京：北京師范大學(xué)出版社， 2008：182-184. )， 更有主張“四要件”理論已全然不能適應(yīng)現(xiàn)代刑法學(xué)發(fā)展需要 者，進(jìn)而主張

2、應(yīng)引進(jìn)德、 日等國“遞進(jìn)式”的犯罪構(gòu)成理論 2。 且不論我國犯罪構(gòu)成體系最終走向何處， 激烈的論爭反映出傳統(tǒng) 的“四要件”理論可能真的存在某些“問題”， 有必要重新思考 其妥當(dāng)性。上述爭論使得我們不得不反思以“四要件”理論為基 礎(chǔ)構(gòu)建的共犯論及其相關(guān)知識。 幫助犯系共犯形態(tài)之一， 幫助犯 的概念及構(gòu)成均以“四要件”理論為基礎(chǔ)，是修正犯罪構(gòu)成之 “再修正”的結(jié)果。 模版既然已受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)甚或面臨顛覆， 以 該模版為基礎(chǔ)的“素描”是否失真，有必要重新考察。 ?一、幫助犯概念檢討之契機(jī)我國刑法通說認(rèn)為，所謂幫助犯是故意幫助他人實行犯罪3，或者在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子 4。這是堅 持傳統(tǒng)的犯罪

3、共同說的必然結(jié)果。我國刑法學(xué)通說理論認(rèn)為， 共同犯罪的本質(zhì)在于“犯罪”的 共同而非“行為”之共同。 例如張明楷教授認(rèn)為， 本書贊同部分 犯罪共同說， 二人以上雖然共同實施了不同的犯罪， 但當(dāng)這些不 同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時， 則在重合的限度內(nèi)成立共同犯 罪。（參見：張明楷 . 刑法學(xué) M.2 版. 北京：法律出版社， 2007：259. ）陳興良教授認(rèn)為，共同犯罪之共同性，是法律規(guī)定 的構(gòu)成要件之共同而非事實上行為之共同。 在這個意義上， 犯罪 共同說具有合理性。（參見：陳興良 .本體刑法學(xué) M. 北京： 商務(wù)印書館， 2001：518. ）倘若將該觀點徹底貫徹到幫助犯的認(rèn) 定中，未必獲得

4、妥善的結(jié)論。試舉三例，為重新認(rèn)識幫助犯及其 相關(guān)理論提供一個研究視角與檢討契機(jī)。 ?設(shè)例一：片面幫助的場合，可否肯定幫助行為的犯罪性。 雖然日本也有基于共同意思主體說的學(xué)者否認(rèn)包括片面幫 助犯在內(nèi)的片面共犯的觀點， 但日本的通說觀點及判例肯定片面 的幫助犯。 （參見：川端博 . 刑法總論 M.2 版. 東京：成文堂， 2006：578. ）即幫助者基于幫助故意實施幫助行為，但被幫助者 不知道有該幫助行為的場合 5。 ?設(shè)例二：適格主體 即符合相關(guān)犯罪構(gòu)成主體要件的行為人。為年滿 14 周歲未滿 16 周歲的未成年人實施盜竊而“望風(fēng)”，將“望風(fēng)者”一律認(rèn)定為間接正犯是否妥當(dāng)？設(shè)例三：年滿 14

5、周歲未滿 16 周歲的人與適格主體約定， 前 者盜竊財物后， 后者為其掩飾隱瞞或幫助前者逃逸， 適格主體構(gòu) 成盜竊罪的間接正犯抑或成立掩飾隱瞞犯罪所得罪或窩藏、 包庇 罪？?就設(shè)例一而言， 我國著名刑法學(xué)家馬克昌教授認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)以 承認(rèn)片面的從犯存在為宜” 6。事實上，學(xué)界及實務(wù)部門現(xiàn) 已普遍承認(rèn)片面幫助犯的存在，如有論者言：“多數(shù)學(xué)者認(rèn)為， 片面教唆犯和片面實行犯是不可能發(fā)生的； 但單方面幫助他人犯 罪，即只是幫助犯加工于實行犯，被幫助人不知道的情況，在社 會生活中是客觀存在的。因此，在刑法理論中，從犯的幫助意思 不以實行犯知道為必要， 實行犯不知道從犯的幫助不僅不影響實 行犯的成立， 也不影

6、響從犯的成立， 對片面的幫助犯也應(yīng)以從犯 處理” 7。 ?就設(shè)例二而言， 通說認(rèn)為間接正犯通常在如下場合成立： 利 用完全缺乏是非辨別能力者。例如，唆使未滿 14 周歲的兒童殺 人，就是殺人罪的間接正犯 1549。即設(shè)例二只能被認(rèn)定為間 接正犯。 ?就設(shè)例三而言， 我國刑法學(xué)通說認(rèn)為， 窩藏包庇罪抑或掩飾 隱瞞犯罪所得罪中的行為對象僅限于“犯罪人或贓物”， 而設(shè)例 三中的財物不宜認(rèn)定為贓物 8，所以不能認(rèn)定為掩飾、隱瞞 犯罪所得罪。 為了彌補(bǔ)處罰上的空隙， 該類情形一般被認(rèn)定為間接正犯。 ?根據(jù)通說，構(gòu)成共同犯罪，從犯罪主觀要件看，各共同犯罪 人必須有共同的犯罪故意 6656。所謂共同犯罪故意

7、，是指各 行為人通過意思的傳遞、 反饋而形成的， 明知自己是和他人配合 共同實施犯罪， 并且明知共同的犯罪行為會發(fā)生某種危害社會的 結(jié)果，而希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度9。由此可見， 通說是非常強(qiáng)調(diào)共同犯罪的“意思聯(lián)絡(luò)”， 若將這一態(tài) 度堅決貫徹，結(jié)局應(yīng)是否認(rèn)片面共犯存在，而非得出肯定結(jié)論。 很明顯，肯定片面幫助犯是建立在緩和甚至消解共同犯罪“相互 意思交流”基礎(chǔ)上， 即片面幫助的場合僅要求“一廂情愿”即可 而不再固執(zhí)“兩情相悅”。 ?就設(shè)例二、三而言，被利用者并非完全缺乏是非辨別能力： 年滿 14 周歲的未成年人，只要精神正常，對于竊取他人財物的 社會危害性是有認(rèn)知的，他們并不缺乏

8、“規(guī)范的障礙”規(guī)范障礙說系說明間接正犯正犯性的一類學(xué)說， 意指對于有 違法性辨識能力的人， 只要其對犯罪事實有認(rèn)識， 法秩序就能期 待他避免實施該違法行為而為合法行為。 從法秩序的角度看， 這 種期待的人對于實現(xiàn)犯罪而言，就是“規(guī)范的障礙”。（參見： 曾根威彥 . 刑法總論 M.4 版. 東京：有斐閣， 2008：236. ）， 此為其一；其二，即使按照“工具理論”事實上，我國通說觀點在間接正犯的正犯性問題上仍然堅持 著“工具理論”，雖然該理論已被德、日刑法理論界拋棄。工具 理論認(rèn)為，像利用工具或自然力不妨礙其屬于行為人自己的行為 一樣，利用沒有責(zé)任能力的人也不妨礙其屬于行為人自己的行 為。從

9、法律的角度觀察， 利用具有靈魂的工具與利用沒有靈魂的 工具沒有差異，他們都可以被稱為單純的工具。 （參見：大 ?仁. 間接正犯研究M .東京：有斐閣，2003: 47.），從利用者即 工具的操控方來看， 在設(shè)例二及設(shè)例三中， 根據(jù)行為人一個簡單 的“望風(fēng)”或約定，徑行認(rèn)定行為人系“利用別人作為犯罪工 具”，將其視為犯罪行為的支配者，是非常牽強(qiáng)的。事實上，在 設(shè)例二與三中， “被利用”者系犯意的發(fā)起者， 有完全的自主意 識，直接通過自身行為支配著危害行為的進(jìn)程。就此而言，與其 說“望風(fēng)者”、 “幫助者”通過利用工具操控犯罪進(jìn)程， 倒不如 反過來說“望風(fēng)者”、“幫助者”被其所用的“工具”所支配、

10、利用。其三，如若肯定上述“望風(fēng)者”、“參與約定者”的正犯 性，對其量刑必然要高于幫助犯。換言之，行為定性（在間接正 犯與幫助犯之間） 直接關(guān)系刑罰輕重， 定性錯誤無疑意味著罪刑 不均衡。如此看來，通說有關(guān)幫助犯的理論確有其軟肋。 ?二、問題形成之根源追溯若對設(shè)例二的“望風(fēng)”行為與設(shè)例三的“事后幫助行為” 不能以間接正犯論處， 而根據(jù)通說， 上述情形又不構(gòu)成共同犯罪， 如此便會出現(xiàn)處罰的空隙， 問題似乎陷入了死胡同， 這也迫使我 們不得不重新審視幫助犯的既定理論與知識。 ?在德、日刑法中， 間接正犯的正犯性及其與共犯的界限歷來是關(guān)注的熱點與爭論的焦點。在是否承認(rèn)間接正犯問題上，德、 日刑法學(xué)界大

11、致形成了否定說 （包括以共犯獨立性說為基礎(chǔ)的否 定說、以擴(kuò)張的正犯概念為基礎(chǔ)的否定說以及以純粹引起說為基 礎(chǔ)的否定說） 10與肯定說兩大陣營。在間接正犯的正犯性問 題上，除卻工具理論、規(guī)范障礙說之外，尚有實行行為性說，即 主張間接正犯的正犯性在于， 存在與直接正犯性質(zhì)上相同的實行 行為性，此觀點為當(dāng)前日本刑法學(xué)界的通說觀點 11。行為支 配說認(rèn)為，間接正犯的正犯性在于利用者對被利用者行為的目的 性支配與統(tǒng)治 12。而在正犯與共犯的區(qū)別上，學(xué)說觀點更顯 紛繁復(fù)雜：有主觀說（包括意思說、利益說）、客觀說（復(fù)分為 形式的客觀說、實質(zhì)的客觀說）以及行為支配論等折中說10490-495 。?筆者以為，行

12、為人利用純粹的工具如他人的無知或者精神病 實施危害行為，因利用者未親自實現(xiàn)構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)之實行行 為，所以不構(gòu)成直接實行犯；但該情形畢竟有別于教唆犯、幫助 犯，因此應(yīng)以承認(rèn)間接正犯為妥。 由于以共犯獨立性說為基礎(chǔ)的 否定說立足于主觀主義刑法， 而主觀主義刑法在德、 日刑法學(xué)界 基本銷聲匿跡，故僅作為一種歷史性掌握即可；而德、日刑法包 括我國通說觀點采取的是限制的正犯概念， 所以， 以擴(kuò)張的正犯 概念為基礎(chǔ)的否定說也是“與歷史趨勢背道而馳”。 實際上， 日 本刑法學(xué)界基于純粹引起說否定間接正犯概念的學(xué)者基本是以 佐伯千仞為代表的關(guān)西學(xué)派， 即試圖把間接正犯完全消解在共犯 中13。更有甚者，若否定

13、間接正犯概念，則無疑承認(rèn)了“沒 有正犯的共犯”。這是不能為我們所接受的。更何況，從我國目 前的整體研究態(tài)勢來看， 贊成共犯二元參與體系、 主張限制正犯 的學(xué)者占絕對優(yōu)勢 14；而支持單一正犯體系、提倡擴(kuò)張的正 犯概念的學(xué)者相對較少 15。 ?在承認(rèn)間接正犯的背景下， 區(qū)分間接正犯與幫助犯等共犯形 態(tài)顯得很有必要。 事實上，間接正犯與幫助犯之間并非涇渭分明， 而毋寧是此消彼長的關(guān)系。 申言之， 問題之癥結(jié)在于依據(jù)何種理 論詮釋間接正犯的正犯性， 進(jìn)而厘定間接正犯的范圍。 但不論德、 日的規(guī)范障礙說還是實行行為性說， 均主張將設(shè)例二、 三的情形 認(rèn)定為幫助犯為宜。 一個反思性的檢討是， 在同樣的情

14、形中， 德、 日刑法學(xué)界基本認(rèn)定為幫助犯而我國卻認(rèn)定為間接正犯， 恐怕有 值得進(jìn)一步深入研究的必要。 ?三、幫助犯概念考察的方法論路徑在幫助犯的概念研究路徑上， 筆者以為， 在明確幫助犯的處 罰根據(jù)及由此衍生的其他問題后， 再回過頭界定何謂幫助犯， 這 或許是一個妥善的辦法。 因為概念形成的基礎(chǔ)尚未明朗或含混不 清時，首先應(yīng)深挖概念賴以形成的法理基礎(chǔ)， 明確概念存在的價 值與意義。同理，在幫助犯的法理基礎(chǔ)尚存爭議時，若貿(mào)然界定 幫助犯的概念， 其結(jié)果必將是要么概念自身存在矛盾或有以偏概 全之嫌，要么因“先入為主”的界定使對后續(xù)問題的研究無法開 展?；蛟S正是基于此考慮，日本有學(xué)者感慨：“要想給從

15、犯（即 幫助犯筆者注） 下一個更詳細(xì)的定義， 就有慎重考慮理論上 諸多分歧的必要?！?16 ?（一）基于共犯處罰根據(jù)的考察 ? 與正犯直接通過其行為與法益侵害之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)不同， 幫 助者一般不分擔(dān)刑法分則中的構(gòu)成要件行為， 也不會直接引致危 害結(jié)果的發(fā)生， 為什么要處罰幫助行為， 這也是幫助犯處罰根據(jù) 的核心問題 17。學(xué)說史上曾存在責(zé)任共犯論、違法共犯論以 及因果共犯論 18。前兩說均因其致命弊病而在今日缺乏支持 者，當(dāng)下國內(nèi)外有力的學(xué)說是因果共犯論， 惟該說內(nèi)部尚存純粹 引起說（主張共犯的處罰根據(jù)在于引起正犯的結(jié)果， 從屬性不過 具有事實上的性質(zhì)罷了） 19、修正引起說（主張共犯者的不

16、法并不在于其行為本身， 而是從正犯者的不法所導(dǎo)出的） 以及折 中引起說， 即肯定違法的相對性， 從共犯獨自的不法與正犯的不 法這樣的二元論來給不法奠定根據(jù) 10 501。在我國，關(guān)于共 犯的處罰根據(jù)，通說認(rèn)為：從實質(zhì)上看，共同犯罪的特殊性表現(xiàn) 在它比單獨犯罪具有更為嚴(yán)重的社會危害性。 共同犯罪概由二人 以上參與， 犯罪人之間可能密謀商討， 互相分工，采用更為復(fù)雜、 更狡猾的犯罪方法，使犯罪易于實行；亦可能互相包庇，采用詭 詐的手段消滅罪跡，毀滅罪證，便于逃避偵查 20。因此，共 同犯罪給國家、社會和公民造成的危害較單個人犯罪要大。 ?比較而言，通說對共犯處罰根據(jù)傾向于形式的解釋與現(xiàn)象說 明，無

17、異于以問題回答問題。 這不僅不利于從整體上就共犯的不 法作出詮釋， 而且也不可能就共犯與正犯不法的關(guān)聯(lián)與差異作深 刻分析。更為嚴(yán)重者， 由于缺乏縝密的邏輯論證與堅實的理論支 撐，對共犯問題的處理是隨意的，諸如幫助犯的概念、幫助犯的 界限與構(gòu)成要件等。 ?在幫助犯處罰根據(jù)上， 筆者傾向于因果共犯論中的折中引起 說，認(rèn)為幫助犯的法益侵害性在于幫助者通過正犯間接侵害或威 脅法益。 在幫助犯的構(gòu)成上要求以正犯的不法實行為前提， 主要 源于以下三點考慮：其一，基于限制的正犯概念的考慮。在最低 限度保證間接正犯與幫助犯的界限上， 必須承認(rèn)幫助犯的成立以 正犯者的不法實行為前提。其二，既然謂之“共同犯罪”，

18、從一 般觀念來看， 必須存在共同危害行為， 即以各行為人的行為均系 違法為必要。就此而言，筆者否認(rèn)“沒有正犯的共犯”。正如有 些學(xué)者批判的， 肯定沒有正犯的共犯， “實際上是用單獨犯的理 論構(gòu)想共犯，可以說是具有共犯之名的單獨犯” 18 64 。第 三，正犯不法意味著結(jié)果的反價值，堅持二元不法論，必須對正 犯結(jié)果的無價值性給與足夠重視， 這一點可從共犯既遂與未遂量 刑上的差異窺見一斑。 ?要求幫助犯自身不法性， 主要基于如下思考： 首先是個人責(zé) 任原則的考慮。 反對連坐與團(tuán)體責(zé)任， 不致使某個人因為他人的 違法行為擔(dān)責(zé)，這已然成為現(xiàn)代刑法的基本要求。就此而言，將 幫助犯負(fù)擔(dān)罪責(zé)的根基定位于其自

19、身的不法， 是完全符合現(xiàn)代刑 法精神的。惟幫助犯之不法較正犯而言不可能系直接的法益侵 害，在只能通過參與、 利用正犯不法與法益侵害發(fā)生關(guān)聯(lián)上呈間 接性。雖言其法益侵害呈弱化趨勢，但終歸系侵害法益之表現(xiàn) 21。其次，不論是堅持對修正引起說進(jìn)行再修正、提倡從價 值側(cè)面把握法益侵害、 將法益概念理解為法益主體上的價值關(guān)系 概念的大越義久教授， 還是從正面直接肯定人的不法要素的威爾 澤爾及其支持者， 最終都肯定違法“因人而異”這一事實 22 因此，筆者認(rèn)為，共犯自身不法包含兩層含義：第一，共犯系主 客觀的統(tǒng)一體， 即集主觀不法與客觀不法于一身， 行為自身的樣 態(tài)、規(guī)范違反程度及行為人主觀的惡性等因素應(yīng)

20、當(dāng)在共犯不法內(nèi) 占有一席之地；這也正好說明，同樣是間接侵害法益的共犯，教 唆犯為何與幫助犯相比其違法程度更為嚴(yán)重。 第二，在與侵害法 益發(fā)生關(guān)聯(lián)上，由于刑法是以保護(hù)主體的法益為己任，因此，脫 離行為主體而論述法益侵害是不妥的。 雖對同一法益實施加害行 為，卻因參與者與受損法益存在“歸屬”關(guān)系而否認(rèn)侵害的“不 法性”。 ? （二）基于共犯屬性論的考察 ?共同犯罪各參與者及其行為間系何種關(guān)系， 尤其是幫助犯等 狹義共犯與正犯之間是否具有法律的、 價值的依賴性， 關(guān)涉到共 犯獨立性與從屬性（及其程度）。目前為止，國內(nèi)已有著述都是 在共同犯罪本質(zhì)層面探討共犯從屬性與獨立性 23。在筆者看 來，這恐怕是

21、體系錯置與功能誤讀。所謂本質(zhì)，是指事物的根本 性質(zhì)。共犯之本質(zhì)，即共犯之根本屬性，是共犯之所以為共犯之 根本，也是共犯與單獨犯或同時犯罪的本質(zhì)差異， 犯罪共同說與 行為共同說恰恰是有關(guān)該問題最貼題也是最充分的論證。正犯的犯罪性往往是明確的， 正犯在與法益侵害結(jié)果關(guān)聯(lián)性 上也是最直接的；相對而言，共犯行為缺乏定型性，共犯一般只 能與正犯和法益侵害發(fā)生關(guān)聯(lián)，不論從物理的抑或價值論角度 看，共犯行為基本以正犯為核心展開，有鑒于此，德、日共犯理 論基本是圍繞正犯構(gòu)建。 正如羅克辛所評價的， 從概念的區(qū)分關(guān) 系來看，或許可以將正犯視之為刑法評價參與關(guān)系的“核心角 色”，而共犯者，則屬于參與形態(tài)中的“周邊

22、角色”。（參見： 柯耀程.參與論（五）共犯的形成基礎(chǔ)J .月旦法雜志 ,2009,（5）: 216-227.）易言之，是否成立共犯，不得不考慮共犯如何與正犯行為相結(jié)合， 這正是共犯從屬性與獨立性關(guān)注的 焦點。就此而言，共犯獨立性與共犯從屬性之爭，實則系共犯構(gòu) 成要件之一部， 即解決共犯成立之前提： 是否必須存在“正犯” 以及該“正犯”之品格問題。 筆者贊成從兩個層面理解共犯從屬 性與獨立性：從屬性之有無與從屬性之程度。申言之，應(yīng)首先研 究共犯之成立是否以正犯已著手實施構(gòu)成要件之行為為前提； 其 次再考慮若采共犯從屬性說， 則“正犯”須具備何種程度之“犯 罪性”。 ?四、幫助犯概念的自覺展開 大

23、陸法系國家和地區(qū)刑法典中一般都規(guī)定了幫助犯的概念， 如日本刑法第 62條第 1 款規(guī)定：幫助正犯的，是從犯。德 國刑法第 27條第 1 款規(guī)定：對他人故意實施的違法行為故 意予以幫助者，是幫助犯。瑞士刑法典第 65 條規(guī)定：故意 幫助他人實施重罪或輕罪的， 可從輕處罰。 研究者也從不同角度 對幫助犯進(jìn)行界定， 有的學(xué)者根據(jù)幫助行為的方式將幫助犯定義 為：以建議、指點、提供給工具、排除障礙等方法協(xié)助完成犯罪 行為，或協(xié)助藏匿罪犯，或湮滅罪跡的人是幫助犯 24。但更 多學(xué)者則從功能角度界定幫助犯， 如我國臺灣地區(qū)陳子平教授認(rèn) 為，所謂幫助犯， 乃對于已經(jīng)有犯罪決意之他人使其實行行為容 易者 25。

24、日本川端博教授認(rèn)為，幫助犯是使已經(jīng)決定實行犯 罪的人（正犯）的實行行為變得容易的一切行為 26。 ?在慎重考慮幫助犯處罰根據(jù)、 成立條件、 幫助犯與“正犯” 相互關(guān)系等重大問題基礎(chǔ)上， 筆者對幫助犯做如下界定： 在共同 犯罪中，對決意實施不法實行行為者提供援助或使其實行行為易 于實施的一類犯罪參與形態(tài)。 ?首先，從幫助犯與實行犯關(guān)系角度看， 幫助犯不僅對正犯有 物理上的依附關(guān)系， 而且有價值論上的依賴關(guān)系。 由于幫助犯不 直接實施構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的實行行為， 決定了幫助犯必須通過正 犯對法益造成侵害。 易言之， 幫助犯以各種方式對正犯予以援助 進(jìn)而侵害法益， 決定了幫助犯永遠(yuǎn)只能通過正犯的實行行

25、為間接 侵害法益。就此而言，幫助犯的法益侵害性僅表現(xiàn)為潛在的、抽 象的危險。單純的幫助行為很難達(dá)到犯罪所要求的嚴(yán)重的社會危 害性，共犯之幫助行為只有參與到正犯之實行行為中且通過后者 對法益產(chǎn)生影響時，始具可罰之違法性。 ?其次，在被幫助者即實行者之實行行為須具備何種品質(zhì)上， 通說認(rèn)為被幫助者的行為必須構(gòu)成犯罪。 如有的學(xué)者認(rèn)為， 幫助 犯為“犯罪”的實行、 完成和保持犯罪后的不法狀態(tài)， 提供物質(zhì) 和精神上的幫助 9 340 。也有學(xué)者認(rèn)為幫助犯就是指在共同 犯罪中，基于幫助的故意，以非實行行為加工于犯罪，使犯罪易 于實施或完成的犯罪參與形態(tài) 27。但是，如果堅持要求幫助 犯以實行者的行為構(gòu)成犯

26、罪為前提，則本文起筆所列舉的設(shè)例 二、三中存在的問題是無法解決的。正是基于此思考，筆者在界 定幫助犯時， 明確主張被幫助者的行為僅需具備嚴(yán)重的不法性即 可，并不要求行為構(gòu)成規(guī)范意義上的犯罪。 ?五、幫助犯與實行犯之區(qū)分一一“望風(fēng)行為”的屬性問題一般認(rèn)為， 幫助犯與實行犯的界限是比較明確的， 但在“望 風(fēng)行為”的法律性質(zhì)上， 不論是德、 日刑法學(xué)界還是我國臺灣地 區(qū)及祖國大陸學(xué)界均存較大爭議。 ?所謂望風(fēng)行為， 又稱把風(fēng)， 是指為了防止犯罪被發(fā)覺或者排 除犯罪妨害等而在正犯實施犯罪行為之際， 在外守望、 觀察動靜 的行為。有關(guān)望風(fēng)行為的法律性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，望風(fēng)行為系幫 助行為， 但監(jiān)禁罪中的望

27、風(fēng)行為是符合構(gòu)成要件的行為， 望風(fēng)者 構(gòu)成正犯 28。有學(xué)者則認(rèn)為一般應(yīng)根據(jù)望風(fēng)行為在整體行為 中所發(fā)揮作用大小來判斷望風(fēng)行為構(gòu)成幫助犯抑或共同正犯 29。還有觀點認(rèn)為，若望風(fēng)者與構(gòu)成要件實施者之間具有共 同行為的意思交流， 且有相互補(bǔ)充與擔(dān)負(fù)彼此責(zé)任之意愿， 且望 風(fēng)行為系共同犯罪中之分工，則此種場合構(gòu)成共同正犯；相反， 望風(fēng)者與構(gòu)成要件實施者之間并無共同行為之決意， 無法共同支 配犯罪的進(jìn)行， 僅只對于他人的犯罪提供助力而擔(dān)任把風(fēng)者， 則 屬幫助犯 30。 ?從德、日等國司法實務(wù)來看， 日本的判例自古以來就認(rèn)為望 風(fēng)者可以構(gòu)成共同正犯，而且這種看法一直延續(xù)至今29276-277 。實踐中，

28、除賭博等輕罪的望風(fēng)行為被評價為幫助犯以 外，對于殺人、搶劫、盜竊等重罪的望風(fēng)行為通常都是作為共同 正犯處理的 26 572 。我國臺灣地區(qū)在舊“刑法”時代，“刑 法”第 44 條對幫助犯的處罰采兩分制：幫助正犯者為從犯。從 犯之刑減輕正犯之刑二分之一。 但于實施犯罪行為之際為直接及 重要之幫助者，處以正犯之刑。因此，在舊“刑法”時代，實務(wù) 界堅持了形式的客觀說， 如 1933 年“上字第 2022 號有關(guān)一起強(qiáng) 盜罪的判決”中指出，在外把風(fēng)，雖屬事前同謀、事后分贓，并 未分擔(dān)強(qiáng)暴脅迫及竊取財物之行為， 即不過于正犯之實施中， 為 其排除障礙使得容易實施，不得謂為分擔(dān)實施犯罪行為之一部， 而系于

29、實施犯罪行為之際， 予以直接或重要之幫助， 應(yīng)適用“刑 法”第 44條第 3 項但書處斷，不能認(rèn)為共同正犯。 1934年“上 字第 209 號判例”、 1934年“上字第 2391 號判例”秉承同樣志 趣31。我國臺灣地區(qū)的“現(xiàn)行法”時代，由于對幫助犯的修 訂，幫助犯處罰上的兩分制被取消，為了實現(xiàn)罪刑均衡，理論界 與實務(wù)界不得不重新詮釋望風(fēng)行為的性質(zhì)問題。 1936 年“最高法院刑庭總會決議”有關(guān)幫助犯與共同正犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)為其典 范。 1941 年“上字第 2030號判例”中就望風(fēng)行為指出，事前同 謀、事后分贓，并于實施犯罪之際擔(dān)任在外把風(fēng)，顯系以自己犯 罪之意思而參與犯罪， 應(yīng)認(rèn)為共同正犯

30、3161-62 。?祖國大陸刑法學(xué)界對望風(fēng)行為的性質(zhì)也未形成統(tǒng)一認(rèn)識， 如陳興良 教授認(rèn)為， 在大多數(shù)情況下， 都可以把望風(fēng)行為視為實行行為之 分擔(dān)，但在某些犯罪行為具有他人不可替代的性質(zhì)的犯罪中， 望 風(fēng)行為只能視為幫助行為 32。姜偉教授認(rèn)為，把風(fēng)放哨行為 不是共同犯罪實行行為，僅僅把風(fēng)放哨不會直接侵犯犯罪客體、 危害社會。 把風(fēng)放哨不是犯罪構(gòu)成要件的行為， 當(dāng)然不是實行行 為。依此，望風(fēng)行為只能構(gòu)成幫助犯。但更多學(xué)者則認(rèn)為，望風(fēng) 行為的性質(zhì)不能一概而論， 應(yīng)根據(jù)我國犯罪構(gòu)成基本理論和我國 刑法的具體規(guī)定進(jìn)行分析判斷：我國刑法分則沒有規(guī)定 的望風(fēng)行為，大多只是對共同犯罪的實行和完成起到加工

31、的作 用，不可能直接對法益造成侵害。 此類望風(fēng)行為應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。 若刑法分則已將望風(fēng)行為規(guī)定為獨立的犯罪，此類情形下的 望風(fēng)者構(gòu)成正犯。對此，我們姑且稱其為“折中說” 33。筆 者贊成姜偉教授的觀點。 首先， 陳興良教授認(rèn)為事中幫助原則上 構(gòu)成實行犯， 但這不符合以構(gòu)成要件為核心的正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 忽 視了構(gòu)成要件的定型性， 抹殺了實行行為與幫助行為的界限。 在 筆者看來，既然堅持以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)區(qū)分共同正犯與幫助犯， 構(gòu)成共同正犯者至少事實上須分擔(dān)構(gòu)成要件實行行為之一部， 哪 怕是最為次要的一部分。其次，“折中說”貌似全面，實質(zhì)經(jīng)不 起檢討。 既然在共同犯罪意義上討論望風(fēng)行為， 必然就排除了

32、刑 法分則中以望風(fēng)為構(gòu)成要件行為的這種情況， 在后者的場合， 實 施該類望風(fēng)者成立本罪的正犯， 是不存在爭議的， 也沒有必要依 據(jù)共犯理論來認(rèn)定。 “折中說”忽略了對望風(fēng)行為探討的語境或 前提。因此，在共同犯罪的層面，筆者贊成姜偉教授的觀點，認(rèn) 為望風(fēng)行為只能構(gòu)成幫助犯。 但在我們看來， 這種爭論在我國共 犯立法模式對共同犯罪進(jìn)行雙層次評價下，其意義非常有 限。在德、日等國刑法中之所以須嚴(yán)格厘定望風(fēng)行為構(gòu)成幫助犯 抑或共同正犯， 是因為正犯與幫助犯在量刑上相差懸殊； 而在我 國，在犯罪參與中承擔(dān)望風(fēng)者構(gòu)成共同犯罪是沒有疑問的， 在此 前提下， 不論是將望風(fēng)者認(rèn)定為幫助犯抑或共同正犯， 在對行為

33、 人量刑時仍需重新評價望風(fēng)者在整個犯罪參與過程中所發(fā)揮的 作用大小，以此作為量刑的依據(jù)。 ?六、幫助犯與教唆犯之界限學(xué)界一般認(rèn)為， 教唆犯是對本來無犯罪故意之人實施造意的 行為，而幫助犯則對已有犯意之人為幫助行為，兩者迥然不同 30 92-103 。簡言之，針對尚無犯罪決意者只能成立教唆犯， 對決意犯罪者也只能構(gòu)成幫助犯， 幫助犯與教唆犯之間的界限是 比較清楚的，稍存爭議的是教唆幫助犯與幫助教唆犯的場合。 ?（一）教唆幫助犯法律屬性之私見 ? 所謂教唆幫助犯即對沒有幫助正犯意思的人， 使其產(chǎn)生幫助 正犯的決意并實施幫助行為 5142。日本刑法第 62 條第 2 項明文規(guī)定：“教唆從犯者，科從犯

34、之刑?！比毡緦W(xué)界基本一 致認(rèn)為教唆幫助犯系教唆犯 34。在我國臺灣地區(qū)，學(xué)界對此 尚存爭議，學(xué)說上關(guān)于教唆幫助犯之可罰性，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為原 “刑法”條文中教唆犯之規(guī)定具有獨立性而將教唆幫助犯視為 教唆犯 25 416-417 。但林山田教授則認(rèn)為，教唆者教唆他人 從事幫助正犯的幫助行為， 不同于喚起正犯萌生犯罪決意的教唆 行為，而系促使他人協(xié)助正犯達(dá)到犯罪目的的幫助行為。因此， 應(yīng)論以幫助犯 30 92-103 。學(xué)者許玉秀也持此態(tài)度 35。 我國學(xué)界通說也認(rèn)為教唆幫助者構(gòu)成教唆犯 36，但也有持幫 助犯說者 27 157 。有論者作了詳細(xì)論證：首先，直接幫助他 人實行犯罪的人僅成立幫助犯， 幕

35、后教唆幫助行為反而成立相對 較重的教唆犯，在邏輯上存在缺陷。其次，這大大擴(kuò)張了犯罪的 范圍，不符合刑法謙抑性的要求。最后，從教唆犯的成立條件來 看，雖然在客觀行為上可以擴(kuò)張為教唆幫助行為， 但是在主觀上， 一般認(rèn)為教唆的故意包括引起他人犯意和實行的雙重故意， 若將 教唆的故意擴(kuò)展成引起他人犯意和幫助的故意， 是無論如何都無 法自圓其說的 37。 ?筆者以為， 在教唆幫助犯的法律性質(zhì)上出現(xiàn)上述爭議， 緣于 各國對教唆犯的立法差異以及不同立法模式下學(xué)界對教唆犯獨 立性與從屬性認(rèn)識的不同。德國刑法第26 條第 1款規(guī)定：“故意唆使他人使之故意實施違法行為者，為教唆犯。”第 30條第 1 款規(guī)定： “

36、著手于唆使他人犯重罪， 或者著手于唆使他人 教唆該罪者，依該重罪之未遂規(guī)定處罰之。 ”與此不同， 日本刑 法第 61 條規(guī)定：“教唆他人使之實行犯罪者，科正犯之刑。 教唆教唆者，與前項同?！钡?62條第 2 款規(guī)定：“教唆從犯者， 科從犯之刑。 ”而我國臺灣地區(qū)“刑法”關(guān)于教唆犯之規(guī)定與日 本相近。我國刑法第 29 條第 1、2 款規(guī)定：“教唆他人犯罪 的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。 ”“如果被教唆 的人沒有犯被教唆的罪， 對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。 ” 仔細(xì)梳理，我們發(fā)現(xiàn)，對教唆犯的規(guī)定，我國刑法與德國刑法具 有相似性，而日本與我國臺灣地區(qū)“刑法”在教唆犯的規(guī)定上雷 同：

37、（ 1）不論是德國刑法規(guī)定“使之實施違法行為”抑或我國 刑法之“教唆他人犯罪”， 與日本刑法及我國臺灣地區(qū)“刑法” 規(guī)定之“使之實行犯罪者”明顯有別。 如果說在后者的立法語境 下，將教唆幫助犯的規(guī)定視為立法者對再間接教唆的限定性規(guī) 定，而將教唆的故意解釋為“引起他人實行的故意”是有法可 依，那么在前者的場合， 教唆犯的規(guī)定并不以被教唆者直接實行 為必要；作為解釋論， 教唆者的主觀上也不以被教唆者直接實行 為必要。以此為據(jù)， 將教唆幫助者解釋為教唆犯是符合文理解釋 的。（ 2）我國及德國刑法就教唆未遂的可罰性做了規(guī)定，而日 本及我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”并未就此作出規(guī)定。 按照我國通 說，對教唆未

38、遂的規(guī)定體現(xiàn)了教唆犯的獨立性。 從教唆犯與幫助 犯的立法史考察， 與幫助犯不同， 立法者歷來注重對“造意犯”的嚴(yán)厲打擊， 即使是被教唆者尚未著手實行， 教唆者也構(gòu)成教唆 犯。以我國刑法第 29 條有關(guān)教唆犯的規(guī)定為背景，從共犯 處罰根據(jù)角度看，筆者認(rèn)為處罰教唆犯的實然的根據(jù)具有雙重 性：教唆犯不僅通過正犯對法益造成侵害， 而且“使原本處于適 法狀態(tài)的國民陷于與法敵對的狀態(tài)”，侵害了國民完整的人格。 就此而言，教唆幫助犯， 不僅通過被教唆者援助正犯進(jìn)而侵害刑 法保護(hù)之法益；更為甚者，教唆者使本無犯罪意圖的“良善之 人”滋生犯罪意念，陷入與法敵對的狀態(tài)。因此，教唆幫助犯的 社會危害性儼然遠(yuǎn)勝于間接

39、幫助的情形， 對其處以刑罰符合刑法 保護(hù)法益的原則，沒有違背刑法謙抑原則。因此，筆者贊成通說 意見。 ?（二）幫助教唆犯法律性質(zhì)之管見 ?幫助教唆犯，是指幫助教唆行為，便于其容易實施的情況。 是否處罰幫助教唆行為， 在日本以及我國臺灣地區(qū)學(xué)界有肯否兩 說。若堅持認(rèn)為教唆行為是符合修正的構(gòu)成要件的實行行為， 則 會得出教唆犯之幫助構(gòu)成犯罪 5400；反之，則認(rèn)為幫助教唆 者不應(yīng)成立犯罪，不具可罰性 39。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田 認(rèn)為，若存在正犯時，幫助教唆犯應(yīng)理解為正犯的幫助犯；若無 正犯的存在， 則無由成立幫助犯， 而屬于本法所不加以處罰的行 為。學(xué)者陳子平則認(rèn)為，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑法”第

40、29 條之 規(guī)定，必須教唆正犯實行犯罪行為始得成立教唆犯， 而教唆幫助 系教唆他人為幫助行為， 非教唆他人使之實行犯罪行為 （正犯行 為），因此應(yīng)以否定立場為妥。關(guān)于幫助教唆之問題，亦以相同 之論理，而以否定立場為妥 30 92-103 。學(xué)者黃庭堅主張應(yīng) 根據(jù)幫助教唆的具體樣態(tài)來決定幫助教唆的法律性質(zhì)。 若幫助行 為本身是直接的教唆行為， 應(yīng)論以教唆犯。 如果幫助行為本身并 非直接的教唆行為，而是其他的幫助方式，則應(yīng)認(rèn)定為幫助犯 38。祖國大陸有學(xué)者認(rèn)為，在幫助教唆犯的場合，對于實行 犯來說， 幫助者的行為是一種教唆而不是幫助。 幫助者在主觀上 也有教唆的故意，因此是教唆犯而非幫助犯 27

41、157 。反對意 見則認(rèn)為， 如果采取主客觀相統(tǒng)一的原則， 只能認(rèn)定為較輕的幫 助犯，而不能認(rèn)定成較重的教唆犯。 ?日本學(xué)者爭論的焦點在于是否承認(rèn)教唆行為屬于構(gòu)成要件 的實行行為。 筆者以為， 大谷實教授認(rèn)為教唆行為也系修正構(gòu)成 要件之實行行為， 承認(rèn)教唆行為的實行行為性， 這忽視了構(gòu)成要 件行為的定型性， 模糊了構(gòu)成要件行為與非構(gòu)成要件行為之間的 界限，此為其一。其二，根據(jù)日本刑法對幫助犯的規(guī)定，幫助正 犯的構(gòu)成幫助犯。 在幫助教唆的情況下， 大谷教授認(rèn)為這是便于 教唆行為實行。 就此而言，將幫助教唆認(rèn)定可罰與刑法規(guī)定不符。 其三，教唆犯是對構(gòu)成要件進(jìn)行修正后的結(jié)果， 再以此為基礎(chǔ)對 幫助教

42、唆者適用修正構(gòu)成要件繼續(xù)修正， 使得構(gòu)成要件的限定機(jī) 能蕩然無存，幫助犯與正犯之間的關(guān)系更不確定。因此，筆者認(rèn) 為，以教唆行為系修正構(gòu)成要件之實行行為論證其可罰性是不明 智的選擇，筆者贊成大 ?仁教授的不可罰說。 ?我國臺灣地區(qū)林山田教授與陳子平教授觀點對立， 可概括為幫助犯的成立是否以直接幫助正犯為必要。在此問題上，筆者贊成陳子平教授的觀點，認(rèn)為應(yīng)以直接幫助正犯為必要。當(dāng)然，得 出上述結(jié)論，是以承認(rèn)幫助教唆系以幫助行為為前提。但幫助教唆是否一概為幫助行為還有待研 究，祖國大陸學(xué)者間之所以存在教唆犯說與幫助犯說的對立，概因?qū)椭趟糁行袨榉尚再|(zhì)的認(rèn)識不同。教唆犯說者認(rèn)為幫助教唆中客觀上存在教

43、唆行為， 主觀有教唆故意；而幫助犯說者則 主張幫助教唆場合，固然存在教唆故意，卻不存在教唆行為。幫 助教唆的場合是否存在教唆行為，筆者以為應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況。 擬舉下述兩例來說明：例一，甲欲教唆丙實施盜竊，但惟恐自己 一人不能說服丙，于是求助于以口才著稱的乙為其“敲邊鼓”， 乙遂即答應(yīng)并伙同說服。例二，甲欲教唆丙對某人實施傷害，并 以利益誘惑之。惟不知丙之喜好為何， 遂向丙之好友乙說明原意 并請教，乙遂告訴甲，丙之所好，甲屢試不爽。在德、日以重要 作用或犯罪支配作為共犯與正犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的背景下，上述案例一中乙的行為從形式上可謂教唆行為， 但與教唆行為的主導(dǎo)者甲 比較而言，乙顯然僅起到輔助作用，只

44、能作為從犯看待。但在我 國，若堅持形式的客觀說，就不得不確認(rèn)乙的行為系教唆行為， 主觀上也存在教唆故意，構(gòu)成教唆犯；在案例二中，乙的行為當(dāng) 屬幫助行為，即對教唆犯的幫助，主觀上也有幫助故意，但如上 所述，這種對教唆犯的幫助與幫助正犯者是有區(qū)別的，雖然客觀上有幫助行為、主觀上存在幫助的故意， 但由于缺乏與正犯的直 接的關(guān)聯(lián)性，筆者主張不成立幫助犯。就此而言，祖國大陸學(xué)者 中不論是主張幫助教唆系教唆犯者還是認(rèn)為以幫助犯論處者， 均 為筆者所不取。 綜上， 筆者贊成我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃庭堅教授所 主張的二分說，即將幫助教唆分不同情況區(qū)別對待。 ?七、幫助犯與主犯關(guān)系辯證我國刑法通說認(rèn)為， 主犯包括犯罪

45、集團(tuán)的首要分子和共同犯 罪中起主要作用的犯罪分子，后者主要包括：（ 1）在犯罪集團(tuán) 中起主要作用的犯罪分子；（ 2）在一般共同犯罪中起主要作用 的犯罪分子，這主要是在一般共同犯罪中起主要作用的實行犯； （3）在聚眾犯罪中起主要作用的犯罪分子。從犯則包括次要的 實行犯與幫助犯 39。易言之，在通說看來，幫助犯不可能成 為主犯。筆者以為，通說或許有武斷之嫌，下面試舉三例以資佐 證。 ?（一）單一幫助行為起重要作用的場合 ? 李某（男）觀其新來鄰居王某“頗具姿色”， 遂生茍且之念。 怎奈年邁氣虛， 恐不能成行， 遂將其想法告訴與王某素有間隙的 張某（女），張某因瑣事對王某長期積怨，遂答應(yīng)助李某“成其 好事”。一日，張某以修復(fù)關(guān)系為由約王某來家中吃飯，席間屢 次勸酒， 王某因不勝酒力而昏睡。 事前藏匿于張某家中的李某此 時現(xiàn)身對王某實施奸淫，王某自感不妙，雖竭力反抗，奈何張某 竭力壓制，終使李某淫行得逞。在本案中，張某雖實施了壓制被 害人反抗之行為， 形式上似乎分擔(dān)了強(qiáng)奸罪的實行行為。 但強(qiáng)奸