也論刑事推定(一)

1、也論刑事推定 (一)【摘要】刑事推定本質(zhì)上是一種證明方法，它具有幫助指控、實現(xiàn)政策意圖以及直接認(rèn)定犯罪的功能。刑事推定不屬于有罪推定，它只不過是在刑事訴訟中不經(jīng)常使用的推定有罪的證明方法。它在某種程度上削弱了無罪推定原則的普適性，容易對被追訴方的權(quán)利保障造成嚴(yán)重的不利影響，因此需要對其進行以防范風(fēng)險為旨歸的制度設(shè)計。【關(guān)鍵詞】刑事推定有罪推定無罪推定風(fēng)險防范AlsoonCriminalPresumption 近年來，訴訟中的推定受到了前所未有的關(guān)注，不僅學(xué)術(shù)理論界在不斷研究，而且司法實務(wù)中也時有運用。關(guān)于法律修改的討論中，專家擬定的訴訟法修改建議稿幾乎都有推定規(guī)則的設(shè)定。關(guān)于刑事推定，已有不少

2、學(xué)者從其適用對象、規(guī)則建構(gòu)等多方面作了有益的探討。但是，由于刑事推定直接涉及犯罪的認(rèn)定，與是否保障被追訴者的基本人權(quán)有關(guān)，因此，有必要進一步加強對刑事推定的基礎(chǔ)理論研究。特別是刑事推定的本質(zhì)究竟是什么？它究竟是不是一種有罪推定？其與無罪推定的關(guān)系如何？需不需要以無罪推定的內(nèi)在精神來審視它的潛在風(fēng)險？諸如此類的基本問題若不解決，不僅會使理論研究顯得空洞與薄弱，而且還會導(dǎo)致司法實踐部門在運用刑事推定時 “底氣不足 ”或者不當(dāng)濫用。 鑒此，本文進一步地對刑事推定展開論述。一、刑事推定的法律意蘊與功能刑事推定是指在認(rèn)定刑事案件事實的過程中，司法人員在不得已的情況下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗法則， 在沒有相反

3、證據(jù)反駁推翻的情況下，從已知的基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出另一未知事實（推定事實）存在的一種證明方法。在此概念中，包含有三項重要內(nèi)容。第一，刑事推定中的推定事實并不是用證據(jù)直接證明而得以認(rèn)定的，它是通過已知的基礎(chǔ)事實間接推導(dǎo)而來的。這種推導(dǎo)的基礎(chǔ)在于對已知的基礎(chǔ)事實與未知事實之間常態(tài)聯(lián)系的肯定。所謂常態(tài)聯(lián)系，是指在一般情況下事務(wù)所具有的聯(lián)系。推定的最根本的機理在于肯定已知事實與未知事實的常態(tài)聯(lián)系，就是肯定一般與常規(guī)。 1具體到刑事推定， 這種常態(tài)聯(lián)系是指未知事實（推定的犯罪事實）與已知的基礎(chǔ)事實（已被證明的與推定的犯罪事實有關(guān)的事實）之間存在的一般聯(lián)系，正是基于這種聯(lián)系，未知事實才成為已知基礎(chǔ)事實演繹的邏輯

4、結(jié)果。即在已知基礎(chǔ)事實的基礎(chǔ)上，即使沒有直接證據(jù)證明也可以推導(dǎo)出與已知基礎(chǔ)事實相聯(lián)系的事實（推定事實）。但是，刑事推定與運用間接證據(jù)證明的方法存在著差異。在刑事訴訟中，運用間接證據(jù)證明案件主要事實是一種常用的證明方法，對于鑒別直接證據(jù)的真?zhèn)闻c準(zhǔn)確定案具有不容忽視的作用。它的主要特點是通過綜合性的推理方法把一系列間接證據(jù)有機地串聯(lián)起來，在逐一排除各種可能性之后，得出關(guān)于案件主要事實的結(jié)論。單個間接證據(jù)顯然不足以定案， 因此間接證據(jù)之證明具有 “一環(huán)扣一環(huán) ” 的特征。而在很多運用刑事推定的案件中， 在基礎(chǔ)事實得到確證之后，并不再需要其他的間接證據(jù)，而只需要在被告人無法通過反駁予以推翻的情況下，

5、推定事實即告成立。 2第二，推定事實只有在沒有相反證據(jù)反駁推翻的情況下才能得以認(rèn)定，如果有相反證據(jù)足以推翻，那么即不能認(rèn)定推定事實。由于推定的機理是基于事物之間的常態(tài)聯(lián)系，即人們通過長期、反復(fù)的實踐所取得的一種經(jīng)驗法則，這種經(jīng)驗被實踐證明在絕大多數(shù)情況下是真實的，具有高度的蓋然性，只有在非常特殊的情況下才產(chǎn)生例外。因此，推定存在的基礎(chǔ)不是事物之間的絕對和必然關(guān)系，而是事物之間的高度蓋然性。既然是高度的蓋然性，也就不能在理論上排除存在例外或者或然的可能，即存在推定錯誤的可能。因此，刑事推定，必須允許被追訴者反駁。第三，刑事推定是一種不得已的證明方法， 也有學(xué)者稱之為 “末位的證明方式 ”。3即相

6、關(guān)事實確實難以用證據(jù)來證明時才允許采取推定進行認(rèn)定，如果能夠用證據(jù)證明就不能運用推定來認(rèn)定。由于推定的基礎(chǔ)實際上在于一種高度的蓋然性，在個別或例外情況下會出現(xiàn)偏差，因此無論是從理論認(rèn)知還是從實務(wù)操作上說，推定與運用證據(jù)證明事實相比較，它只能是認(rèn)定案件事實的輔助方法，而不能代替證據(jù)證明作為認(rèn)定事實的主要方法。在刑事訴訟中，刑事推定的運用，主要有以下三方面的功能：第一，幫助指控的功能。在以無罪推定為根本理念和基本原則的現(xiàn)代文明之刑事訴訟中，為了實現(xiàn)人權(quán)保障，訴訟證明的責(zé)任全部由行使國家權(quán)力的追訴方承擔(dān)，這幾乎成為一種共識。刑事證明責(zé)任的如此劃定，相對于有罪推定原則下無視人權(quán)的野蠻刑事訴訟而言，無疑

7、是一個重大的進步。但是，事物不可能是絕對的，刑事訴訟的客觀規(guī)律證明，要通過舉證揭示案件真實，實現(xiàn)裁判的客觀公正，刑事訴訟證明責(zé)任完全由追訴一方全部承擔(dān)是很難做到的，是一種絕對化的要求。而科學(xué)地運用推定可以合理地分配證明責(zé)任，消除對某些事實加以舉證和證明上的困難。由于推定事實不需要證據(jù)證明，因此對于這部分事實而言控方就被免除了證明責(zé)任，而被追訴方要想否定推定的事實，則必須承擔(dān)證明責(zé)任。 這樣，對于某些控方難以直接用證據(jù)證明的事實，運用推定使控方的追訴更容易進行。第二，政策實現(xiàn)功能。推定經(jīng)常被用來表達立法者所倡導(dǎo)的某種價值取向，實施立法者所提出的某種社會政策。由于刑事推定是針對一些特定的、難以追訴

8、的、但又必須懲罰的犯罪而有條件地采用的、方便、鼓勵追訴（免除控方證明責(zé)任）的證明方法，刑事訴訟中允許采用這種有利于指控的刑事追訴，顯然是向社會公眾彰顯國家對某些帶有傾向性的重要、重大犯罪的特別關(guān)注：對其必須采取嚴(yán)厲的刑事追究。在近期，刑事推定的政策實現(xiàn)功能，最典型地表現(xiàn)在國際社會對打擊腐敗犯罪和有組織犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度中。當(dāng)今世界，腐敗犯罪、有組織犯罪已經(jīng)成為全球性的重大問題，對社會的穩(wěn)定與安全造成了嚴(yán)重的威脅，并嚴(yán)重破壞了民主體制和價值觀、道德觀以及社會正義，危害著可持續(xù)發(fā)展和法治國家的建設(shè)。為了有效地打擊腐敗犯罪和有組織犯罪，聯(lián)合國反腐敗公約 、打擊跨國有組織犯罪公約都規(guī)定犯罪中的明知、故意、

9、目的、目標(biāo)等主觀狀態(tài)可以從客觀實際情況中加以推定。第三，直接認(rèn)定犯罪的功能。有學(xué)者認(rèn)為： “刑事推定只能是用來推定事實和確定責(zé)任，一般而言不能直接用來推定有罪。 刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)的是必然性的結(jié)論，刑法因果關(guān)系要求犯罪行為與犯罪結(jié)果之間必須存在必然的因果聯(lián)系，如果要確定某人有罪，必須有充足的證據(jù)去直接證明。 ”4我們認(rèn)為，對于大多數(shù)一般刑事案件來講，通過由追訴方承擔(dān)證明責(zé)任是能夠達到刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)和要求并完成訴訟任務(wù)的。但是，證明犯罪是一項十分復(fù)雜、困難的事情，需要實事求是地根據(jù)訴訟實際情況，采取相應(yīng)的有效證明手段和方式，特別是對一些隱蔽性、復(fù)雜性極高的腐敗犯罪、有組織犯罪等案件，如果只是

10、機械地、絕對地強調(diào)由追訴一方承擔(dān)證明責(zé)任，而把原本有條件、可以合理舉證的被追訴方完全排除在外，就會人為地造成刑事追訴難以實現(xiàn)，從而阻礙有效地懲罰犯罪。刑事推定的運用減輕了控方的證明責(zé)任，減少了控方需要證明的某些重要的證明對象，尤其是推定事實一旦成立（反駁不成立） ，就是對犯罪的確認(rèn)。因此，這就等于在法律能夠允許的范圍內(nèi)，一定程度上可以不用證據(jù)證明犯罪而用邏輯推理來確認(rèn)犯罪事實的存在，這實際上就是不按常規(guī) （常規(guī)條件下，認(rèn)定犯罪必須滿足必要的證據(jù)條件）而直接認(rèn)定犯罪。二、刑事推定與有罪推定的區(qū)別在刑事推定中， 被追訴者實際上承擔(dān)起了對某些事實加以證明的責(zé)任，如果被追訴者無法反駁并推翻推定事實，推

11、定事實即告成立，也即在此情形下可認(rèn)定犯罪成立。這似乎讓人覺得刑事推定屬于有罪推定的范疇。但是，我們認(rèn)為刑事推定與有罪推定存在重大區(qū)別。首先，從字面上看刑事推定和有罪推定，這兩個概念文字組合的共同點是都有 “推定 ”，也許正因為如此，稍不留神就容易誤認(rèn)二者為同類。其實，即使都有 “推定 ”，但是當(dāng) “推定 ”與“刑事 ”組合和與 “有罪 ”組合后，所形成的兩個不同概念下的 “推定 ”含義也是不同的，更何況在特定的訴訟制度、條件背景下二者存在著更大差異。望文生義很容易使我們陷入理解的誤區(qū)。刑事推定的 “推定 ”作為一種訴訟證明方法， 它體現(xiàn)的是從已知的基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出另一未知事實 （推定事實）存在的

12、動態(tài)過程；而有罪推定的 “推定 ”作為特定社會制度下主導(dǎo)性的訴訟原則， 它體現(xiàn)的是在訴訟證明前對證明對象的某種訴訟狀態(tài)和身份予以設(shè)定，從這一設(shè)定出發(fā)來展開全部訴訟活動。 這是我們應(yīng)當(dāng)看到的兩個 “推定 ”概念最表象的區(qū)別。進一步說，有罪推定是一種在特定社會制度和訴訟模式下的特定訴訟原則和訴訟觀念。 在封建專制制度下， 訴訟開始前就將被告人推定 （設(shè)定）為有罪，從這一推定（設(shè)定）出發(fā)，被追訴者完全淪為訴訟的客體，只有供述的義務(wù)而沒有實質(zhì)上辯解和沉默的權(quán)利，也根本無法享有現(xiàn)代刑事訴訟中一系列重要的程序性權(quán)利，如獲得律師幫助的辯護權(quán)利、提出有利于己方證人的權(quán)利等?？诠┍厝灰蔀樽钪饕亩ㄗ镒C據(jù)，刑訊

13、是合法的發(fā)現(xiàn)真實的最主要手段；對被假設(shè)為有罪的被告人，國家不承擔(dān)刑事追訴的證明責(zé)任，被告人則必須承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，證明不了無罪就要被認(rèn)定為有罪；如果被告人實施犯罪的事實存在疑問時，則要以有罪論處?？傊?，在有罪推定的原則和觀念下，被追訴者完全淪為訴訟的客體，人格尊嚴(yán)受到嚴(yán)重的侵害，刑事司法活動十分黑暗和野蠻。針對這樣的訴訟理念、原則和制度，資產(chǎn)階級在反對封建專制的過程中，提出了 “人權(quán)、自由、平等 ”等口號， 對封建專制制度下的刑事訴訟進行了猛烈的抨擊。為了反對有罪推定和罪刑擅斷，意大利的啟蒙思想家貝卡利亞提出了 “無罪推定 ”原則。他主張： “在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的；如

14、果犯罪是不確定的，就不應(yīng)折磨一個無辜者，因為在法律看來，他的罪行并沒有得到證實。 ”這實際上是徹底否定了訴訟開始前就將被告人推定為有罪，并確認(rèn)訴訟應(yīng)當(dāng)從假定被告人無罪開始。后來，許多國家在法律上以“無罪推定 ”這樣的術(shù)語將其規(guī)定為基本原則， 有關(guān)國際公約也對無罪推定原則作了明確規(guī)定。這樣，無罪推定便成為各國刑事訴訟普遍適用的一項基本法律原則，成為聯(lián)合國確定的重要刑事司法準(zhǔn)則之一。可見 ， 有 罪 推 定 （ Presumptionofguilty ） 是 一 個 與 無 罪 推 定（Presumptionofinnocence）相對立的、處于同一層面上的概念范疇，它們分別表征著刑事訴訟制度的黑

15、暗與民主、野蠻與文明、落后與先進、專橫與人道。刑事推定不是與有罪推定（ Presumptionofguilty）同一層面的概念，它不具有反映封建專制制度下基本訴訟模式和根本訴訟原則、理念的本質(zhì)屬性。在現(xiàn)代證據(jù)法中，刑事推定只不過是有限使用的特定證明手段，它實際上是發(fā)揮著 “推定有罪 ”的技術(shù)功能。 5在這里， “推定有罪 ” （Presumedguilty）并不象 “有罪推定 ”，它不是在訴訟證明開始之前將證明對象事先設(shè)定為有罪，也不是從有罪設(shè)定的基點出發(fā)來對待涉嫌犯罪人而展開訴訟活動的。作為一種特殊證明方法的 “推定有罪 ” （Presumedguilty），僅是有限地運用于訴訟過程之中，

16、是在假定被追訴者無罪的前提下，追訴方針對證明對象的關(guān)鍵性難點，運用一般性經(jīng)驗法則進行的推理證明活動。更具體地說，它與 “有罪推定 ”的主要不同之處可以歸納為：第一， “有罪推定 ”原則要求下的訴訟，以立法的形式將刑事證明責(zé)任全部分配給被追訴方。在訴訟中，被推定為有罪的嫌疑人必須以供述的方式承擔(dān)證明責(zé)任，證明義務(wù)不能履行或不能完全履行時，被追訴者即被認(rèn)定為犯罪并受到刑事處罰。 在“推定有罪 ”被運用時，追訴方首先必須承擔(dān)主要的、大部的證明責(zé)任，必須以確實充分的證據(jù)完成對基本事實的證明，在此基礎(chǔ)上推定的有罪事實允許反駁，被追訴者享有充分的辯護權(quán)，但也要承擔(dān)反駁的證明責(zé)任，若反駁成立，被追訴者就不會

17、被處以刑事處罰。第二，有罪推定實行強迫被追訴者自證其罪的規(guī)則，將刑訊合法化，通過刑訊來獲取被追訴者的口供， 且主要以口供定案。刑事推定運用時，允許被追訴者對追訴者應(yīng)當(dāng)證明的基礎(chǔ)事實保持沉默，拒絕回答，追訴方不得強迫被追訴者供述涉嫌犯罪的基礎(chǔ)事實，更不能在相關(guān)證據(jù)不足、不能得到確實的證明時，用刑訊來查明相關(guān)的基礎(chǔ)事實。第三，在有罪推定的訴訟理念下，法官即使對被告人實施犯罪的事實存有疑問，經(jīng)過刑訊后仍不能查明真相的，仍然會對被告人作出不利的判決。而推定有罪時，如果受到被追訴方的反駁，致使推定事實不成立或者處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)， “推定有罪 ”就失去了效力，被追訴者應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲黄鹪V或者無罪判決， 即實行 “有利于被告人 ”的原則。總之，刑事推定與有罪推定二者無論是在概念的所處層面和概念內(nèi)容的詮釋上，還是在相對宏觀層面上所體現(xiàn)的本質(zhì)特性和內(nèi)涵上，以及在訴訟運行中的具體操作規(guī)則、程序等方面都是根本不同的。三、刑事推定與無罪推定的關(guān)系在刑事證據(jù)法中，