民法畢業(yè)論文試論表見代理

1、X X 大學畢業(yè)論文試論表見代理姓 名：_2014年6月25日試論表見代理 中華人民共和國合同法（以下簡稱“合同法”）是目前為止新中國歷史上條款最多的一部法律，合同法從立法的指導思想到法律基本原則再到具體的制度設計，無不體現(xiàn)了民法的精髓：自由、平等、博愛。合同法通過確立一系列科學、明確的交易規(guī)則，實現(xiàn)著經(jīng)濟效率和社會正義的完美結(jié)合。應當承認新合同法是我國民商法律發(fā)展史上的一個創(chuàng)舉。在合同法頒布實施以前，我國原有的三個合同法（即中華人民共和國經(jīng)濟合同法、中華人民共和國技術(shù)合同法和中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法）中并未規(guī)定表見代理制度，中華人民共和國民法通則（以下簡稱“我國民法通則”）第六十六條規(guī)定

2、了表見代理的效力，但在實踐中對表見代理制度是有爭議的。表見代理制度屬于傳統(tǒng)民法上的一個重要組成部分，其目的在于保護善意第三人的合法權(quán)益，保障民事交易安全，促進民事流轉(zhuǎn)的順利進行。合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！卑凑赵摋l的理解，表見代理就是事實上沒有代理權(quán)，但卻發(fā)生代理法律后果的代理。但總的來說，我國關(guān)于表見代理制度的民事立法和理論研究還是比較滯后的，這種滯后給我們的審判工作帶來一些困難和問題。下面我就表見代理作初步探討，不足之處，請大家批評指正。一、表見代理的概念和特點表見代理，是指

3、行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義進行的民事行為。如果相對人有理由相信其有代理權(quán)，則該代理行為有效，被代理人應承擔代理的法律后果。也就是說，代理人沒有得到被代理人的真正授權(quán)，由于具有某些現(xiàn)象、假象，使他人有正當理由認為其有代理權(quán)，與之訂立合同。以上所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，主要有以下幾種情形：被代理人是明知行為人以其名義訂立合同而不否認的；被代理人的高層管理人員從事與其職責相關(guān)的民事活動的；行為人持有被代理人法定代表人或者單位負責人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的；被代理人授權(quán)不明的；代理權(quán)被限制，但被代理人未及時通知相對人的。法律確立表見代理規(guī)則

4、的主要意義在于維護人們對代理制度的信賴，保護善意無過失的相對人，進而保障交易安全。表見代理具有如下特征：1無權(quán)代理人并沒有獲得被代理人的明確授權(quán)，表見代理屬于廣義上的無權(quán)代理。2表見代理在客觀上 、外表上具有足以使人相信行為人具有代理權(quán)的理由。3合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應當知道行為人實際上無代理權(quán)。如果相對人明知或者應該知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，而仍與之訂立合同，則不構(gòu)成表見代理。4表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果，表見代理雖屬無權(quán)代理，但它與一般的（狹義的）無權(quán)代理不同，狹義的無權(quán)代理非經(jīng)被代理人追認不發(fā)生代理效果；而在表見代理情況下，將

5、直接發(fā)生代理的效果，即被代理人須對行為人負授權(quán)的責任，應當承擔有權(quán)代理中被代理人的責任，行為人的行為效果歸于被代理人。二、表見代理構(gòu)成的原因和類型表見代理制度與有權(quán)代理制度、無權(quán)代理制度的目的不同。有權(quán)代理制度、無權(quán)代理制度體現(xiàn)對被代理人利益的保護。表見代理制度主要體現(xiàn)對合同相對人利益的保護，表見代理有以下幾種構(gòu)成類型：（1）授權(quán)表示型表見代理。即以自己的行為表示授與他人代理權(quán)，或者他人表示為其代理人而不作反對表示，從而須對之負授權(quán)人責任的表見代理。但是相對人明知其無代理權(quán)，或者得而知者，不在此限。比如在委托代理中，委托人（被代理人）應當有明確的授權(quán)范圍，若授權(quán)代理時未指明代理權(quán)限，或者其指明

6、的權(quán)限未在代理證書上寫明，以及把相關(guān)證明書（包括合同章、蓋有印章的空白合同書和空白介紹信等）交給行為人，均可使相對人善意無過失地相信代理人為有權(quán)代理，而與之簽訂合同。對此，最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟合同法的若干問題的解答（1987年7月21日）已經(jīng)作出了司法解釋。按此規(guī)定，合同簽訂人用委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應視為委托單位授予合同簽訂人代理權(quán)。委托單位對合同簽訂人簽訂的合同應當承擔責任。合同簽訂人持有委托代理單位的介紹信簽訂合同的，應視為委托單位授予代理權(quán)，介紹信中對代理事項、授權(quán)范圍表達不明的，委托單位對該項合同應當承擔責任，合同簽訂

7、人應負連帶責任。合同簽訂人未持有委托代理單位的任何授權(quán)委托證明簽訂合同的，如果委托單位未蓋章，合同不能成立，責任由簽訂人自負；如果委托單位已開始履行，應視為對合同簽訂人的行為已予追認。對借用其他單位的業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的經(jīng)濟合同，借用人和出借單位有隸屬關(guān)系，且借用人簽訂合同是進行正常的經(jīng)營活動，則借用人和出借人對合同的不履行或者不完全履行負連帶賠償責任。（2）權(quán)限逾越型表見代理，即代理權(quán)嗣后被限縮，但因被代理人的行為造成足以令人信其未被限縮的假象而發(fā)生的表見代理。我國民法通則第六十六條第四款規(guī)定，“第三人知道行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，還與行為

8、人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任?！比绻堰@款規(guī)定作反面解釋，并參酌體系因素而推出的，就構(gòu)成權(quán)限逾越型表見代理。此情形多發(fā)生在外部授權(quán)而內(nèi)部限縮的場合，不過對代理權(quán)的內(nèi)部限縮不具有對抗相對人的效力。（3）權(quán)限延續(xù)型表見代理。即代理關(guān)系終止后，因被代理人的行為造成足以令人信其有代理權(quán)存續(xù)的假象而發(fā)生的表見代理。此情形多發(fā)生在外部授權(quán)而內(nèi)部撤回的場合，代理權(quán)終止后，為防止繼續(xù)為代理行為，被代理人一般應當采用與授權(quán)相同的方法實施撤銷權(quán)行為，如通知相對人、公告、收回代理證書等，以防止發(fā)生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要措施或因其某種行為致使存在足以使人相信代理人仍具有

9、代理權(quán)的假象，相對人不知代理關(guān)系終止仍與其訂立合同的，可構(gòu)成表見代理。另外幾種情況也可以構(gòu)成表見代理：依交易習慣可以認定的表見代理。如在某一段時間內(nèi)，A公司副經(jīng)理B分12次向C公司賒購機器配件，前8次A公司均在一個星期內(nèi)以轉(zhuǎn)帳方式支付完畢，但拒絕支付后4次貨款4.75萬元，認為系B的個人行為，B在向C公司賒購機器設備時，并沒有A公司的授權(quán)委托書，C公司僅有B個人簽名的欠據(jù)。審查前后12次的交易行為，發(fā)現(xiàn)前8次買賣行為均系B個人簽名，而事后一個星期內(nèi)A公司支付了貨款，而C公司的員工均知道B系A(chǔ)公司分管采購物資的副經(jīng)理，也就是說，經(jīng)雙方多次交易，雙方單位即A公司和C公司已形成一種交易習慣：在B聲稱

10、代A公司購買機器配件時，不須出具其單位的介紹信或委托書，只須B在欠據(jù)上簽名即可，亦即C公司完全有理由相信B是有代理權(quán)的，是代理A公司與自己實施的民事行為。故B的行為構(gòu)成表見代理，其實施行為所產(chǎn)生的法律后果應由A公司承擔。夫或妻處分夫妻共同財產(chǎn)構(gòu)成表見代理的情況。夫妻間有相互代理權(quán)。所謂夫妻相互代理權(quán)，是指夫妻于日常家務互為代理人，夫妻之一濫用前項代理權(quán)時，他人得限制之，但不得對抗善意第三人。夫或妻處分共有財產(chǎn)時，第三人如果是善意的，為了保護善意第三人的利益，適用表見代理制度。三、表見代理的法律性質(zhì)由于表見代理中的代理人與本人（被代理人）之間事實上并無委托與受委托的關(guān)系，因此表見代理在性質(zhì)上屬于

11、一種無權(quán)代理，即行為人沒有代理權(quán)而代理他人從事民事行為，所謂無權(quán)代理是指：“沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的行為?！蔽覈穹ㄍ▌t第六十六條和合同法第四十八條、四十九條，對無權(quán)代理的法律后果作了不同規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，可見我國民事法律確立的無權(quán)代理可分為廣義的無權(quán)代理和狹義的無權(quán)代理。廣義的無權(quán)代理包括表見代理和其他形式的無權(quán)。二者的相同之處在于：行為人都沒有代理權(quán)而代他人從事民事行為；二者的區(qū)別在于：表見代理行為的法律后果歸于本人（被代理人），而狹義的無權(quán)代理的法律后果需持本人（被代理人）追認，在法律上處于一種效力特定的狀態(tài)。如果本人（被代理人）予以追認，則對本人（被代理人）發(fā)生法律效力；如

12、果本人（被代理人）不予追認，則對本人（被代理人）不發(fā)生法律效力，應由無權(quán)代理人自己承擔責任。四、表見代理的構(gòu)成要件鑒于表見代理與其他形式的無權(quán)代理法律效果不同，在實踐中準確區(qū)分表見代理與狹義的無權(quán)代理具有極其重要的意義。要準確區(qū)分二者，必須明確表見代理的構(gòu)成要件。1.構(gòu)成表見代理的客觀條件，即客觀上須有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的根據(jù)。行為人雖然沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)已經(jīng)終止，但行為人與被代理人具有某種事實上或法律上的聯(lián)系，也就是說，有一定的事實足以讓善意的第三人認為行為人有代理權(quán)，可以分為以下幾種情形：（1）行為人根本沒有代理權(quán)，但被代理人的某種行為造成一種授權(quán)的假象，從而被代

13、理人須對其授權(quán)行為負責。如A公司將加蓋本公司空白合同章或公章的空白合同書交于B或借于B使用，則B以A公司的名義與第三人簽訂合同時，第三人沒有理由懷疑B沒有代理權(quán)，因而與B簽訂的購銷合同，則A公司應承擔該購銷合同所產(chǎn)生的后果。（2）行為人雖有代理權(quán)，但代理權(quán)被限制，而被代理人的行為足以使善意的第三人相信代理權(quán)未被限制，或者從客觀情勢判斷，善意第三人無從知曉代理權(quán)被限制的事實。這種情形主要發(fā)生在外部授權(quán)而內(nèi)部限制的場合。如A公司規(guī)定業(yè)務員對外簽訂合同的權(quán)限為20萬元以下的合同，但在其授權(quán)委托書中并未明示該權(quán)限限制，則A公司業(yè)務員B持有A公司的授權(quán)委托書與C簽訂的標的物為30萬元的買賣合同應屬有效，

14、因為A公司的內(nèi)部規(guī)章制度不能約束第三人。而且一般而言，第三人也沒有可能知悉他人內(nèi)部事務，法律也不能賦予第三人知悉他人內(nèi)部事務的義務。（3）代理人與被代理人之間的代理關(guān)系已經(jīng)終止，但由于被代理人的原因，造成足以使善意的第三人相信行為人代理權(quán)存續(xù)的假象，或者善意第三人無從知曉代理權(quán)已經(jīng)終止的事實。這種情形主要發(fā)生在外部授權(quán)和內(nèi)部撤回的場合。如A公司曾授權(quán)B代理其購買辦公用品，并向B出具了授權(quán)委托書；次日A公司取消了對B的授權(quán)，并要求B交回授權(quán)委托書，但B因故未交回；五日后，B持A公司簽發(fā)的授權(quán)委托書與C公司簽訂購買辦公用品的合同，則該買賣合同的后果由A公司承擔。 2第三人即相對人主觀上須為善意。所

15、謂善意，在這里是指相對人不應當知道或不知道行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)已經(jīng)終止。如果從第三人當時相處的各種客觀條件來看，有條件、有理由相信行為人具有代理權(quán)的，應當推定為第三人對于行為人沒有代理權(quán)在主觀上是不知道的，認定其為善意。在實踐中，如果被代理人、無權(quán)代理人等提出第三人實際知道無權(quán)代理人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)已經(jīng)終止的主張的，應當由該代理人和無權(quán)代理人負舉證責任。3行為人與第三人即相對人所實施的民事行為，本身不存在應屬無效或應撤銷的內(nèi)容。若該民事行為本身就不具備民事法律行為的有效要件，則自然不能產(chǎn)生預期的法律效果。4表見代理行為的后果由被代理人承擔。表見代理雖然在性質(zhì)上是無

16、權(quán)代理，但因行為人與被代理人之間存在外部條件足以使善意的第三人相信其有代理權(quán)，而與其實施民事行為。在一定程度上可以說，善意第三人認為行為人有代理權(quán)主要是由于被代理人的行為造成的，即因被代理人的行為造成了足以使善意第三人有充分理由相信行為人是有代理權(quán)的表征。當然，被代理人向善意第三人承擔相應的民事責任后，可依法要求行為承擔相應的民事責任。五、表見代理與類似行為的比較 1表見代理與詐騙行為的比較。表見代理在法律性質(zhì)上屬于一種民事行為，應由民法調(diào)整。它實際上是民事法律在無權(quán)代理人、被代理人和善意第三人之間進行民事權(quán)利義務的一種分配。雖然表見代理在性質(zhì)上屬于一種無權(quán)代理，但它具備了代理的形式要件，即行

17、為人是以代理人的意思，為被代理人與第三人從事民事活動，代理活動產(chǎn)生的是一個真正的民事行為，只是該民事行為的法律效力的歸屬存在一定的特殊性。代理人雖然沒有代理權(quán)，但他是以被代理人的身份從事活動的，即是以被代理人的名義與第三人進行的民事行為，它的目的是希望通過自己的活動，為被代理人和第三人之間確立一種權(quán)利義務關(guān)系。而詐騙行為則不同，它是一種犯罪或者違法行為。雖然在詐騙行為人冒用他人的名義，騙取第三人財物的場合，似乎與表見代理有一定的相似性，但其本質(zhì)是完全不同的。如行為人利用偷竊或者拾得的某公司的印鑒齊全的介紹信假冒該公司的業(yè)務人員與他人簽訂合同騙取財物的，雖然在表面上看，與表見代理有一定的相似性，

18、比如行為人沒有代理權(quán)，以某公司的名義等。但是在這種情況下，行為人的目的并不在于通過自己的活動產(chǎn)生一種民事行為，并不是以代理的目的從事民事活動，也沒有將行為的效果歸于被代理人的意思，而是以非法占有他人財物為目的，采取虛構(gòu)事實的手段，為自己騙取他人的財物。2表見代理與法定代表人的越權(quán)行為的比較。法定代表人以法人的名義實施民事行為在性質(zhì)上是一種代表行為，而不是代理行為；法人的其他工作人員受法人委托，以法人的名義實施的行為是代理行為，二者是不同性質(zhì)的行為。按照我國民法通則的規(guī)定，法人的法定代表人，其他組織的負責人代表法人或者其他組織行使職權(quán)，其行為后果由法人或者其他組織承擔。法人的法定代表人及其他負責

19、人（如董事等）在以法人的名義從事經(jīng)營活動時，不需要獲得法人的特別授權(quán)，因為根據(jù)法人章程，他們完全有資格代表法人實施民事行為，其行為后果均應由法人承擔。而第三人在與其簽訂合同時，只應對其作為法人的法定代表人、負責人的身份進行審查和確認，而沒有義務審查法人內(nèi)部對其法定代表人、負責人的權(quán)限是否有所限制，也不應該懷疑法人的法定代表人、負責人未得到法人的授權(quán)。合同法第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。由此可見，代表行為不適用無權(quán)代理的規(guī)定。除法定代表人以外的法人其他工作人員的職務行為是代理行為而非代表行為，當他

20、以法人名義從事民事活動時，應由法人的特別授權(quán)，如需持有法人的授權(quán)委托書等文件。如果法人的其他工作人員沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍以法人的名義實施民事行為，善意第三人有理由相信其有代理權(quán)的，其行為適用合同法第四十九條的規(guī)定，構(gòu)成表見代理。六、 適用表見代理規(guī)定時應注意的問題 在適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定時，一定要注意，合同相對人必須有正當理由相信行為人有代理權(quán)，如果合同相對人沒有正當理由相信行為人有代理權(quán)，不適用表見代理的規(guī)定。如有的代理人對委托代理人授權(quán)不明，導致代理人違反委托人的意思訂立合同；有的企業(yè)管理混亂，招聘人員被解聘后仍持有原聘用單位的公章，蓋有公章的空白合同書，以原聘用單位名義訂立合同，一個正常人處在這種情況下，都會認為行為人有代理權(quán)，象這種出于被代理人的過錯給行為人以假象，足以使他人相信行為人有代理權(quán)，適用表見代理制度，讓被代理人承擔責任，對其并非不公平。但在有些情況下，盡管相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，但被代理人毫不知情，也沒有任何過錯，完全是行為人的欺詐所致，不應當按表見代理處理，如有的犯罪分子私刻他人印章、偽造他人身份證