現(xiàn)行跨國公司之法律管制缺陷評析(一)

1、現(xiàn)行跨國公司之法律管制缺陷評析(一)    關(guān)鍵詞: 跨國公司；法律管制；全球管制治理 內(nèi)容提要: 跨國公司是全球化的動力，同時也是全球化時代各種矛盾的聚焦點。組成跨國公司的各實體在經(jīng)濟上的一體性與法律上的獨立性之間的矛盾，使得有效管制跨國公司成為世界性的難題。恰當(dāng)?shù)剡M行法律設(shè)計的一個重要前提是，對現(xiàn)行跨國公司法律管制機制的缺陷進行科學(xué)的分析，從而尋找克服缺陷的方法，探索新型跨國公司法律管制的模式全球管制治理機制。 跨國公司是全球化的動力，同時也是全球化時代各種矛盾的聚焦點?？鐕镜膰H關(guān)聯(lián)特質(zhì)，使其逐漸形成了可以與“國家主權(quán)”抗衡的“工業(yè)主權(quán)”。因此

2、，國家及國際組織如何對跨國公司的全球經(jīng)營行為尤其是投資行為進行有效的法律管制，就成為國際社會共同關(guān)注的問題。 目前，對跨國公司的法律管制主要在國內(nèi)和國際兩個層面展開。然而，自巴黎和會提出的外國人待遇協(xié)定1以來，對跨國公司的國際管制努力，迄今為止尚未取得實質(zhì)性的進展，而國內(nèi)管制又因其國家管轄權(quán)的有限性，存在自身無法克服的制度性缺陷。而恰當(dāng)?shù)剡M行法律設(shè)計的一個重要前提是，對現(xiàn)行跨國公司法律管制機制的缺陷進行科學(xué)的分析。本文通過分析現(xiàn)行跨國公司法律管制機制的缺陷及其成因，尋找克服缺陷的方法，探索跨國公司法律管制的新思路。 一、跨國公司的國內(nèi)管制缺陷 調(diào)整跨國公司活動的國內(nèi)法主要是東道國的外資法。具體

3、體現(xiàn)在跨國公司進入、經(jīng)營與退出三個環(huán)節(jié)上的投資管制措施。跨國公司作為經(jīng)濟組織的一種形式，具有追求世界范圍利潤最大化的目的；而東道國卻要求跨國公司的行為實現(xiàn)其“國家”利益的最大化。追求目標(biāo)的差異導(dǎo)致兩者的沖突是不可避免的。即使在經(jīng)濟全球化背景下，兩者的關(guān)系較之過去有明顯改善，但兩者在利益沖突下的管制與規(guī)避管制的基本關(guān)系沒有改變。因此對跨國公司的東道國國內(nèi)管制仍是整個機制的核心所在。2然而，對跨國公司的國內(nèi)管制有著自身難以克服的制度缺陷“孤立的政府監(jiān)管僅僅是一根根孤立的木條，其對國際經(jīng)濟活動的整體監(jiān)管效能取決于這些木條中最短的那一根?！?一國政府的力量無法對跨國公司進行有效管制，跨國公司法律管制需

4、要建立在國際合作的基礎(chǔ)之上。具體體現(xiàn)在以下兩個方面： （一）政府失靈 在一定意義上，政府干預(yù)是克服市場失靈的有效良藥。然而，國家行為本身受到“人類組織”政府“人為的”規(guī)則和制度結(jié)構(gòu)的影響；經(jīng)濟市場和政治市場的并存必然產(chǎn)生“尋租”現(xiàn)象；信息的不充分；政府的低效能常態(tài)4等等原因，不可避免地存在政府失靈問題。5對跨國公司國內(nèi)管制上的政府失靈包括但不限于以下幾種情況： 1國內(nèi)管制的“無效性”。由于管制的方式、層次和預(yù)期選擇上的不適當(dāng)，造成的管制無效。例如，東道國有時會迫使跨國公司采取一系列新的投資安排和經(jīng)營結(jié)構(gòu)以滿足其政府要求。但事實證明，這種做法傷害了跨國公司投資的初始意愿，使其要么放棄投資，要么改

5、變經(jīng)營方式規(guī)避管制。無論何種結(jié)果都會使政府原本能獲得的技術(shù)、管理知識、商業(yè)經(jīng)驗?zāi)酥炼愂盏仁找嬉虼耸艿綋p害。 2國內(nèi)管制的“過度性”。經(jīng)濟全球化密切了國家之間經(jīng)濟聯(lián)系的同時，也加劇了國家間利益沖突。國家的利己性，使得對跨國公司的國內(nèi)管制在相當(dāng)長的時間處于“過度”狀態(tài)，6客觀上加劇了國際市場上國家層面的限制性和不正當(dāng)競爭。 （二）國家管轄權(quán)的有限性和沖突性 1管轄權(quán)的有限性。作為全球經(jīng)營的跨國公司，可以最大限度地利用各國在自然資源、勞動力、產(chǎn)業(yè)、稅收、金融等各方面的差異，達(dá)成資源全球優(yōu)化配置和利潤最大化的戰(zhàn)略，而國內(nèi)管制能夠直接起作用的領(lǐng)域僅限于該國范圍內(nèi)的跨國公司子公司或分公司的活動。國內(nèi)管制局

6、限于其整體性投資的境內(nèi)部分，無法適當(dāng)?shù)靥幚砜鐕镜膰H影響。7可見，由于國家管轄權(quán)的有限性，使得單方國內(nèi)管制無法及于跨國公司的全球活動，為其逃避管制留下有利的制度空間。 2國家管轄權(quán)的沖突性?？鐕揪哂薪M織和管理上的國際特質(zhì)，跨國公司的行為影響了一個以上國家的社會經(jīng)濟利益?；诠茌牂?quán)的領(lǐng)域原則和國籍原則，一國可對其領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)、人和行為行使管轄權(quán)。由于一個以上的國家可以對跨國公司行使管轄權(quán)，且各國同時行使的管轄權(quán)種類的不同使得管轄沖突不可避免。管轄權(quán)沖突的實質(zhì)是權(quán)力行使上的沖突，其結(jié)果會導(dǎo)致一國對跨國公司國內(nèi)管制的失效或者引發(fā)國家之間的沖突。此外，各國對跨國公司的國內(nèi)管制措施和力度的不同以

7、及相互沖突，降低了法律的可預(yù)見性，同時也妨礙了市場機制的統(tǒng)一調(diào)節(jié)作用和國際市場的形成和發(fā)展。最后，各國獨立行使對跨國公司的單方管制的結(jié)果必然使發(fā)展中國家處于與跨國公司談判的弱勢地位，跨國公司進而利用這一法律沖突謀取自身利益。 二、跨國公司的國際管制缺陷 “跨國公司的國際關(guān)聯(lián)特質(zhì)”使得“沒有任何單一的法律框架可以解決跨國公司的法律問題”，8對跨國公司的法律管制必然要上升到國際層面。具體包括了雙邊、區(qū)域和多邊三個層次的管制機制。區(qū)域機制和多邊機制是指具有促進國際社會法律逐步協(xié)調(diào)和統(tǒng)一職能的國際組織（區(qū)域和世界性）制定決議和文件之行為，而雙邊機制大多為國家間簽訂雙邊投資條約的活動。 國際管制既是對國

8、內(nèi)管制跨國公司的補充，也是對主權(quán)國家行為的規(guī)范和國際協(xié)調(diào)，使得未來跨國公司與國家之間的關(guān)系更加透明、穩(wěn)定和可預(yù)期。但現(xiàn)行國際機制是以獨立國家界限關(guān)系為基礎(chǔ)的，無論雙邊、區(qū)域或多邊關(guān)系都發(fā)生在國家層面上，是國家在跨國公司管制問題上做出的部分“主權(quán)讓渡”，歸根結(jié)底是國家之間的妥協(xié)，因此不可避免地存在制度性缺陷。 （一）雙邊機制的缺陷 雖然，雙邊投資協(xié)定傳統(tǒng)上被視為一個國家向跨國公司傳達(dá)“商業(yè)開放”信號的主要工具，是國際投資領(lǐng)域最重要的國際法形式，也是調(diào)整兩國間私人投資關(guān)系最有效的手段。然而，雙邊協(xié)定在管制跨國公司問題上存在范圍有限、用語抽象、缺乏穩(wěn)定性、統(tǒng)一性和保障性、談判艱苦和義務(wù)失衡等眾多缺陷

9、。此外，雙邊投資協(xié)定一直是發(fā)達(dá)國家借以抵消或削弱20世紀(jì)70年代發(fā)展中國家通過聯(lián)合國大會決議確立的一系列關(guān)于建立新的國際經(jīng)濟秩序的原則和規(guī)則的有力武器。發(fā)達(dá)國家利用雙邊談判的方法，回避發(fā)展中國家集體力量的鋒芒，以便其施展對發(fā)展中國家各個擊破的策略。通過一個龐大的否定聯(lián)大決議精神的雙邊投資條約網(wǎng)的建立，從而最終確立有利于發(fā)達(dá)國家的國際投資法律秩序。所以雙邊投資協(xié)定充其量是權(quán)宜之計，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在管制跨國公司上的利益沖突并非雙邊投資協(xié)定能夠協(xié)調(diào)的。具體體現(xiàn)在： 1范圍有限。傳統(tǒng)的美國式投資保證協(xié)定主要圍繞代位求償?shù)葐栴}展開，基本上是國內(nèi)投資擔(dān)保制度的延伸。德國式促進與保護投資協(xié)定內(nèi)容要廣泛

10、一些，但僅涉及投資安全性和部分待遇問題。 2用語抽象。各國對條款的訂立及解釋往往各執(zhí)一詞，導(dǎo)致最后文本用語抽象。 3缺乏穩(wěn)定性。由于任何條款既不可能完全考慮到將來可能發(fā)生的一切具體情況，又不可能具備約束一國未來立法的絕對效力，雙邊協(xié)定不能從根本上保證投資環(huán)境的穩(wěn)定性。而且各國“一般不把這些協(xié)定當(dāng)作正規(guī)國際義務(wù)的那種嚴(yán)格承諾來看待，協(xié)定的脆弱性排除了任何穩(wěn)定性”。9 4缺乏統(tǒng)一性。締約國經(jīng)濟利益的差異及談判實力的不同，導(dǎo)致相互間在協(xié)定中確立的權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)參差不齊。 5缺乏保障性。目前的雙邊投資協(xié)定雖然也設(shè)立了一些爭端解決機制，但顯然遠(yuǎn)不如多邊機制更有保障。 6談判艱苦：以擴展現(xiàn)有協(xié)定的方式為日益

11、增長的經(jīng)濟全球化提供必要的法律框架，是一種昂貴且無效的方式。理論上，投資政策的協(xié)調(diào)可以通過一個大的雙邊投資協(xié)定網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)，但如果每對國家簽訂雙邊投資協(xié)定的話，則這種協(xié)定的數(shù)量將超過7 000個。10 7義務(wù)失衡。雙邊投資協(xié)定大多對東道國施加了義務(wù)卻很少提及母國義務(wù)，或者母國僅有放棄外交保護的義務(wù)?，F(xiàn)行雙邊投資協(xié)定大多是單線型的投資協(xié)定。11 （二）區(qū)域機制的缺陷 雖然區(qū)域協(xié)定在協(xié)調(diào)區(qū)域內(nèi)國家的管制方面起到了一定的作用，但因為每個區(qū)域安排只涉及跨國公司經(jīng)營所在國的一部分，現(xiàn)有的區(qū)域投資安排之間仍存在很大的差異，有的還具有很強的排他性，而且區(qū)域性投資法中專門規(guī)范跨國公司行為的區(qū)域安排還甚為少見。1

12、2這與跨國公司的蓬勃發(fā)展是極不相稱的。 此外，從某種意義上來說，區(qū)域主義是對多邊主義國際法律制度的一種侵蝕，區(qū)域化部分地阻礙了全球化的進程。區(qū)域一體化并沒有消除以國家為本位的保護主義思想，只是在一定程度上協(xié)調(diào)了區(qū)域內(nèi)國家的步調(diào)。這種擴展了的國家界限仍然與世界經(jīng)濟一體化存在深刻的矛盾。隨著區(qū)域化實力的不斷增強，就會形成一個個強有力的利益群體，不利于國際協(xié)調(diào)?，F(xiàn)有投資國際法制的相對薄弱是區(qū)域化加強的結(jié)果。 （三）多邊機制的缺陷 與雙邊和區(qū)域協(xié)定相比，管制跨國公司投資的多邊協(xié)定無疑是更優(yōu)的選擇，但它對現(xiàn)有的投資安排不是取代而是補充。13而且多邊機制也存在諸多缺陷，使得傳統(tǒng)的由民族國家和政府間組織制定

13、的“游戲規(guī)則”越來越難以應(yīng)付全球化帶來的諸多問題，尤其是“對抗”日益強大的以跨國公司為代表的“工業(yè)主權(quán)”?；凇皣抑行闹髁x”理念的民主缺失，是現(xiàn)行多邊管制機制的根本缺陷。具體體現(xiàn)在以下幾方面： 1多邊管制的范圍有限。多邊機制雖然是一種有效率的選擇，但由于各國根本利益不一致，盡管國際社會曾經(jīng)對建立國際投資法典提出了種種方案，始終無法達(dá)成一項統(tǒng)一的多邊投資協(xié)議。多邊一級，已經(jīng)制定的文件在范圍和主題事項上都是專業(yè)性的。14 2多邊管制的效力薄弱。多邊機制的基礎(chǔ)是國家之間的同意，而這種同意的基礎(chǔ)是薄弱的。申言之，國家參加一項國際條約的目的是為了自身的國家利益。一旦國際條約帶來的利益大于它需支付的成本

14、，國家往往選擇退出，而且一般的多邊條約都有許多例外和免責(zé)條款，這也減損了其拘束力。 3多邊規(guī)則的不平衡性?，F(xiàn)行的多邊條約偏重于對政府監(jiān)管跨國公司行為的規(guī)制，而缺失直接規(guī)制跨國公司行為的規(guī)則。長期以來，在國際社會“強國制定規(guī)則，弱國服從規(guī)則”強權(quán)政治的影響下，代表跨國公司利益的發(fā)達(dá)國家一直主宰著規(guī)則的制定，加之全球化條件下，跨國公司也成為世界規(guī)則的潛在控制者，這些都會使制度變遷朝著對其有利而可能損傷東道國利益的方向發(fā)展，導(dǎo)致世界規(guī)則非平衡發(fā)展。15 4多邊機制的民主缺失。長期以來，國際經(jīng)濟法和國際秩序一直為傳統(tǒng)的“威斯特伐利亞”民族國家和政府間國際組織主宰，國際經(jīng)濟事務(wù)談判為國家所壟斷，非政府組

15、織和其他主體被排斥在外。相應(yīng)的國際經(jīng)濟法的議程設(shè)定、決策活動和實施過程中，主要問題也在于缺少民主參與和公眾介入。具體體現(xiàn)為在諸如信息準(zhǔn)入、制度生成、規(guī)則實施以及權(quán)利救濟和爭端解決過程的各個環(huán)節(jié)和各個程序中，對各種利害相關(guān)者呈現(xiàn)的信息封閉性、決策內(nèi)部化、實施壟斷性、救濟有限性等各種“民主赤字”。16 三、結(jié)論：現(xiàn)行機制的制度性缺陷 概括地講，國家政策和管理制度無法適當(dāng)處理跨國公司活動的國際影響，雙邊條約通常不規(guī)定這些公司的行為準(zhǔn)則，區(qū)域文件只能適用于區(qū)域范圍，在多邊一級，已制定的文件在范圍和主題事項上都是專業(yè)性的。17而且，由于在投資領(lǐng)域中，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家尖銳的利益沖突和更多的主權(quán)讓渡，近

16、期達(dá)成統(tǒng)一的國際投資協(xié)定的希望渺茫。這從“MAI”的流產(chǎn)和多哈回合有關(guān)啟動新加坡新議題的艱難中可見一斑。 （一）多層次性引起的效力沖突難以協(xié)調(diào) 據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議2005年9月8日在廈門發(fā)布的國際投資協(xié)定近期發(fā)展動向分析顯示，近年來，國際投資協(xié)定18迅猛發(fā)展，全球范圍內(nèi)平均每周就有3個以上的國際投資協(xié)議誕生。目前全球共有5100多個與投資有關(guān)的國際協(xié)定，形成了一個多層次、多方位的國際投資法律體系，還有大量國際投資協(xié)定正處在談判或重新談判階段，未來國際投資協(xié)定還會顯著增加。這使得現(xiàn)有的投資協(xié)定呈現(xiàn)多層次的特征，由此引發(fā)的諸協(xié)定之間的相互沖突難以協(xié)調(diào)。 現(xiàn)行國際投資的立法者既有主權(quán)國家，還有區(qū)域型的

17、國際組織和普遍性的國際組織。既有專門性的國際機構(gòu)，還有臨時性的國際會議。不同立法者制定的協(xié)定效力復(fù)雜：雙邊協(xié)定僅對締約方有法律約束力；區(qū)域協(xié)定效力不統(tǒng)一，有的具有法律效力，有的僅為指南、建議；多邊協(xié)定中程序性公約如ICSID和MIGA具有約束力，WTO有關(guān)的投資協(xié)定具有約束力，而對聯(lián)合國大會所作的決議19的效力看法不一。眾多的效力不等的文件，雖然也為國際投資制度的充實提供了更多機會，但也成為國際統(tǒng)一法制的障礙。一國參加包含不同標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的各種層次的投資協(xié)議，會給全球性經(jīng)營的跨國公司帶來困惑，也不利于各國政府管制政策的協(xié)調(diào)和執(zhí)行，尤其是代表了發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家價值取向的文件之間充滿了矛盾，甚至

18、是激烈對抗的理念，這種狀態(tài)勢必延緩統(tǒng)一國際法制的構(gòu)建?？鐕拘袨槭貏t（草案）擬定的歷史軌跡以及至今取得的有限成效，就是投資問題上南北矛盾的集中體現(xiàn)。 （二）缺乏可執(zhí)行性 現(xiàn)有跨國公司法律管制框架在執(zhí)行機制上過分依賴國內(nèi)機制。雙邊條約無疑是堅持以國內(nèi)機制直接解決跨國公司問題的典型。眾多的區(qū)域條約或處于討論中的多邊文件，也試圖以國內(nèi)機制來解決跨國公司問題。例如聯(lián)合國跨國公司行為守則（草案）所規(guī)定的跨國公司在諸如社會問題、信息公開上的要求、跨國公司待遇上的一般原則、跨國公司的國有化和補償、管理權(quán)力和爭議解決，都必須依賴國內(nèi)機制來實現(xiàn)。聯(lián)合國跨國公司委員會只不過充任了一個協(xié)調(diào)者的角色，不能采取措施，

19、不過是報告、評價和促進某些活動。國際機制幾乎沒有任何約束作用。遺憾的是即使如此虛弱的守則也無法得到各國的全面接納。而外國直接投資指南，無論是外資準(zhǔn)入、外國投資的待遇，還是征收、單方面改變或終止合同，乃至爭議的解決條款，更是實足地突出國內(nèi)機制?！爸貒鴥?nèi)機制而輕國際機制”的傾向勢必導(dǎo)致這樣的結(jié)果，即由于各國國內(nèi)法制及經(jīng)濟、文化等方面存在著重大差異，各種規(guī)則只能停留于紙上，國際法制難以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。 （三）缺乏保障性 現(xiàn)有跨國公司管制機制的救濟措施嚴(yán)重匱乏，缺乏程序保障。 跨國公司政府管制機制的救濟措施體現(xiàn)為東道國當(dāng)?shù)鼐葷?。東道國當(dāng)?shù)鼐葷且环N重要的解決投資爭議的方法，無論是從國家主權(quán)的維護與尊重角度

20、，還是從最密切聯(lián)系的角度來看，東道國當(dāng)?shù)鼐葷季哂袠O其重要的地位。東道國當(dāng)?shù)鼐葷ㄐ姓葷退痉ň葷?，其中司法救濟又包括民事訴訟、行政訴訟和仲裁三種。該方法具有積極意義：有利于維護東道國的主權(quán)和根本利益；在一定范圍內(nèi)有效保護外國投資者的利益；解決爭議更加便利、快捷；有效地避免投資爭議政治化和國際化。然而，雖然該方法有強有力的法理依據(jù)，而且作為東道國的發(fā)展中國家傾向于優(yōu)先適用該方法，但在投資實踐中，由于跨國投資者及其母國對東道國法律制度的公平性常常心存疑慮，正如印度學(xué)者S. C杰恩指出的：“如果說當(dāng)?shù)鼐葷惺裁慈毕莸脑?，那只能是缺少外國人信任”?0跨國公司常常不愿意采用東道國當(dāng)?shù)鼐葷鉀Q投資

21、爭端，而轉(zhuǎn)向其他途徑解決。 雙邊投資協(xié)定調(diào)整的爭議包括兩種：一種是締約雙方由于條約解釋或適用而產(chǎn)生的爭議，或者締約國之間由于私人直接投資活動而產(chǎn)生的爭議；另一種是外國投資者與東道國之間的爭議。越來越多的雙邊投資保護協(xié)定給投資者提供了解決爭議的多種選擇，這在無形中減損了雙邊投資協(xié)定保障機制的有效性。 區(qū)域經(jīng)濟一體化組織的工作除了訂立和簽署條約、設(shè)置法規(guī)、建立固定機構(gòu)以外，還包括內(nèi)部爭端解決機制的設(shè)置和有效運作。它改變了傳統(tǒng)國際法沒有一個超國家的強制力作保障，一直被稱之為“軟法”的現(xiàn)狀。歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、東盟等區(qū)域集團都設(shè)置了不同的爭端解決機制，其效力各不相同。過多的爭端解決機制容易使跨國公司

22、無所適從。東盟采取的是以協(xié)商為主的東盟方式（ASEANWay） a APEC的模式可以說是南北經(jīng)濟合作型的以協(xié)商機制為主的模式。北美自由貿(mào)易區(qū)采取的是以仲裁方式為主的，外交方式和法律方式相混合的爭端解決模式。歐盟采取的是司法解決方式設(shè)置歐洲法院，規(guī)定歐盟法在成員國內(nèi)具有直接效力等方式解決區(qū)域經(jīng)濟一體化中的爭端。 跨國公司的多邊管制機制大多停留在指南、建議等軟法的層次，法律拘束力軟弱。僅有的程序性條約ICSID的利用率也不高。TRIMs雖然已將與貿(mào)易有關(guān)的投資措施納入到WTO爭端解決的框架內(nèi)，但因涉及范圍狹窄，遠(yuǎn)遠(yuǎn)形成不了對跨國公司管制有效的程序保障機制。 （四）認(rèn)同感危機 所謂的合法性危機是指一種認(rèn)同感的危機，是人民大眾對現(xiàn)存體制缺乏信任感。21當(dāng)代社會是權(quán)力和訴求日益社會化和多元化的時代。非政府組織的興起是現(xiàn)有各種主體力量和組織模式的局限之必然結(jié)果，是國際