建筑業(yè)常見的十大法律風(fēng)險

1、建筑業(yè)常見的十大法律風(fēng)險一、招投標(biāo)過程中的風(fēng)險1、招標(biāo)詐騙。虛設(shè)建設(shè)工程,通過收取報名費(fèi)、資料費(fèi)、 投標(biāo)保證金、履行合同保證金、借款等手段,騙取投標(biāo)保證 金?；蛘呙坝冒l(fā)包人的名義,騙取保證金。建議:(1、施工 企業(yè)應(yīng)該事先調(diào)查發(fā)包方的詳細(xì)情況,投標(biāo)單位應(yīng)同時向有 關(guān)審批單位進(jìn)行了解和實(shí)地考察,審查項(xiàng)目的真實(shí)性、合法 性。 查詢招標(biāo)備案情況 。以四川為例,招標(biāo)信息通常在省財 政廳政府采購網(wǎng)、四川招投標(biāo)網(wǎng)、四川建設(shè)網(wǎng)等發(fā)布,建筑 企業(yè)還應(yīng)多留意住房與城鄉(xiāng)建設(shè)廳的官方網(wǎng)站的信息。 (2、 對發(fā)包方的資質(zhì)情況、企業(yè)基本情況可以深入建設(shè)主管部門、 招投標(biāo)管理部門、工商行政管理部門進(jìn)行詳細(xì)地了解。 2、合

2、法招標(biāo)下的其他法律風(fēng)險自 2008年 12月 1日起實(shí)施的建設(shè)工程工程量清單計價規(guī) 范 (gb50500 2008 ,其中 1.0.3規(guī)定:全部使用國有資金 投資或國有資金投資為主 (以下二者簡稱“國有資金投資” 的工程建設(shè)項(xiàng)目,必須采用 工程量清單 計價?，F(xiàn)在工程采用 工程量清單計價 的越來越多,此模式下建筑項(xiàng) 目工程造價存在很多風(fēng)險,如業(yè)主提供的工程量 清單本身存 在瑕疵 :工程量計量不準(zhǔn)確、項(xiàng)目工序分析和理解有誤、項(xiàng) 目特征描述欠缺、 清單缺項(xiàng)等, 投標(biāo)方未全面審查招標(biāo)文件, 合同條款暗藏風(fēng)險,仍然草率報價。例 1:承包商報價時業(yè)主 僅給了初步設(shè)計文件 。同時由于 做 標(biāo)期較短,承包商沒

3、有時間細(xì)算 。有的工程量巨大,設(shè)計圖 紙簡單,承包商沒有足夠的時間精確計算。 這種情況下簽訂 固定總價合同 。例 2:業(yè)主提供的施工圖紙粗略,未配筋圖。鋼筋(其他原 材料價格暴漲。這種情況下簽訂固定總價合同,因鋼筋用 量和價格暴漲導(dǎo)致成本大幅提升,產(chǎn)生巨額虧損。建議 如果采用固定價格合同,招標(biāo)人在招標(biāo)時應(yīng)使用施工圖, 且應(yīng)有比較詳細(xì)的圖說和施工要求,投標(biāo)企業(yè)對圖紙和說明 中不明確的地方應(yīng)及時通過詢標(biāo)要求招標(biāo)人明示,并做好詢 標(biāo)答疑的詳細(xì)記錄 , 報價時, 應(yīng)與施工圖紙認(rèn)真核對, 造價管 理專業(yè)人員應(yīng)發(fā)揮作用。法律條款中有不合理得部分或暗藏 風(fēng)險的要由專業(yè)人員仔細(xì)分析并提出修改意見。好的合同應(yīng)

4、是兼顧雙方利益的合同,對極不合理的條款,法律顧問應(yīng)敢 于提出自己的意見。二、出借、掛靠資質(zhì)這些工程隊(duì)或項(xiàng)目部向建筑公司交納管理費(fèi),但是一旦出問 題 , 按 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋 的有關(guān)規(guī)定 , 建筑公司可能會沒收非法所得, 有些比較 嚴(yán)重的情況會被記入不良行為記錄。長此以往,企業(yè)資質(zhì)存 在被降級和吊銷的風(fēng)險。建議 :實(shí)踐中有同行的做法是變外部掛靠為內(nèi)部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現(xiàn)場管理等, 這些措施只能降低風(fēng)險不能徹底杜絕。三、分包人違約或發(fā)包人指定分包人對于分包人管理應(yīng)特別注意 , 對分包人可以考慮實(shí)行履約擔(dān) 保, 預(yù)防分包人違約帶來的

5、風(fēng)險 ; 對分包工程和勞務(wù)分包隊(duì)伍 的進(jìn)度、 技術(shù)、 質(zhì)量、 安全、 資金實(shí)施管理, 減少連帶風(fēng)險。 若總承包人必須與指定分包人簽訂指定分包合同的,爭取簽 訂三方協(xié)議,即發(fā)包人、指定分包人三方來簽,約定總承包 人僅履行總包管理之責(zé),付款義務(wù)在發(fā)包人一方,并且總承 包人向分包人支付款項(xiàng)的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。 四、項(xiàng)目經(jīng)理亂作為項(xiàng)目經(jīng)理為躲債而隱逸,不支付材料款和民工工資,為敲詐 錢財而虛假起訴,竊取建筑企業(yè)大額資金等現(xiàn)象時有出現(xiàn), 嚴(yán)重?fù)p害了建筑企業(yè)的合法權(quán)益,擾亂了建筑市場的正常秩 序。一家一級資質(zhì)建筑企業(yè)就因?yàn)轫?xiàng)目經(jīng)理的詐騙,在上海 被起訴, 涉案金額高達(dá)數(shù)千萬元, 最后不得不實(shí)行

6、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。 另有一家一級資質(zhì)建筑企業(yè)先后接到了 39起訴訟和 20多起 非訴訟催討。還有幾家企業(yè)因項(xiàng)目經(jīng)理詐騙引發(fā)的訴訟瀕臨 破產(chǎn)。 還有一些建筑企業(yè) , 項(xiàng)目部章被項(xiàng)目負(fù)責(zé)人做為合同章 來簽訂一些合同 , 產(chǎn)生糾紛后結(jié)果由企業(yè)來承擔(dān)。建議中建總公司如何管理他們的項(xiàng)目經(jīng)理 ? 他們有一個重要 的規(guī)則叫三堂會審,對重大事項(xiàng)項(xiàng)目經(jīng)理、部門經(jīng)理、主管的副總層層把關(guān),項(xiàng)目的目標(biāo)責(zé)任制明確,項(xiàng)目經(jīng)理干好了 他就可能將來職位就提升,獎金就很豐厚,干不好,那就要 罰錢,甚至預(yù)先讓他的錢都抵押在公司。我們建筑企業(yè)對項(xiàng) 目經(jīng)理管理太松散,項(xiàng)目經(jīng)理的權(quán)限太大了,這對企業(yè)來說 風(fēng)險很大。預(yù)防風(fēng)險則要加強(qiáng)對項(xiàng)目經(jīng)理的

7、監(jiān)管,尤其是合 同審查、印章使用和項(xiàng)目經(jīng)理的任命、授權(quán)范圍等均應(yīng)做好 控制。五、承包人墊資、融資風(fēng)險建議現(xiàn)實(shí)中很多項(xiàng)目需墊資施工、已無法避免,此類情況應(yīng) 對業(yè)主方的信譽(yù)、償債能力、項(xiàng)目資金來源、到位情況等進(jìn) 行全面考察后再決定是否墊資 ; 簽合同時對墊資條款約定好 還款時間及支付保障。最高法院研究室有關(guān)人士在接受建 筑時報記者采訪時對墊資是否屬于可以優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r 款時解釋說:承包人墊付的資金確實(shí)已經(jīng)物化到建設(shè)工程中 的部分, “應(yīng)該納入合同法 286條所稱的工程價款的 范圍,并且應(yīng)該優(yōu)先受償。因此,承包人應(yīng)注意付款的時間 不要約定為超過竣工以后的 6個月,以免喪失優(yōu)先受償權(quán) ; 此外,還應(yīng)

8、督促業(yè)主方按月形象進(jìn)度支付工程款。六、施工、業(yè)主、監(jiān)理關(guān)系不穩(wěn)定,業(yè)主變臉,口頭承諾經(jīng) 常變。尤其是對于業(yè)主方的口頭承諾,涉及數(shù)額較大的變化,項(xiàng)目 經(jīng)理要有簽證意識和習(xí)慣,要趁大家關(guān)系尚好時及時簽下書面憑據(jù)。七、建筑企業(yè)以欠條換工程款當(dāng)建筑企業(yè)在施工過程中依照合同分批向發(fā)包方要錢時,必 須先給發(fā)包方打欠條才能得到。當(dāng)工程雙方結(jié)算時,建筑企 業(yè)雖然給發(fā)包方出具了正規(guī)的發(fā)票,但原來所打的欠條卻因 為對方要入賬而要不回來,甚至有發(fā)包方又利用這些欠條通 過法院要求建筑方還款。建議 施工企業(yè)在領(lǐng)取工程款的過程中難免會遇到業(yè)主方的 刁難,以欠條換工程款確屬迫于無奈,但是施工企業(yè)在收取 工程款時應(yīng)在打的借條

9、上注明是什么工程、此借條在什么情 況下失效 (譬如工程進(jìn)度到什么程度時 等,以便有效避免此 類糾紛。八、結(jié)算風(fēng)險:審計隨意性和隨意克扣任意罰款是不被法院支持的。建議防范這類風(fēng)險,如無法協(xié)商,應(yīng)及時起訴,盡量避免無 休止的審計或鑒定。九、項(xiàng)目手續(xù)不齊仍施工的風(fēng)險“先上車后補(bǔ)票” ,邊勘察、邊設(shè)計、邊施工在建筑活動中 是常有的事。其實(shí)誰都知道這是不允許的,但為了趕工程進(jìn) 度,為了省錢,有的開發(fā)商就顧不上這些了,而有些監(jiān)管部 門也是大開綠燈。需要特別注意的是,由于建設(shè)單位未取得 相關(guān)建設(shè)用地手續(xù)、規(guī)劃手續(xù)等,如果手續(xù)不全,其與施工方所簽訂的合同，法院審理時可能認(rèn)定為無效合同。此時， 對于施工方的工程

10、款，則需要確認(rèn)工程造價，如鑒定出的造 價額低于合同約定的造價，對施工方是不利的。未取得土地 使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，按照最高法關(guān)于審理涉 及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋 9 規(guī)定，施 工合同無效，而按城鄉(xiāng)規(guī)劃法 40 條規(guī)定，未辦理建設(shè)工程 規(guī)劃許可證，屬于違章建筑，不可能通過竣工驗(yàn)收，也就無 法進(jìn)行竣工結(jié)算。按解釋 19 條規(guī)定，法院對此類要求支付 價款案件不予受理。 建議業(yè)主方手續(xù)不齊，施工企業(yè)應(yīng)要求補(bǔ)齊，施工過程中還 應(yīng)考慮要對方提供擔(dān)保。 十、黑白合同、鴛鴦合同 雖然最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適 用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工 程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí) 質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價 款的根據(jù)。但實(shí)際上陰陽合同效力的司法認(rèn)定全國各地對此 判法不一樣的，司法解釋認(rèn)為以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工 程價