民法中不確定概念研究

1、民法中不確定概念研究    摘要不確定法律概念的研究最先是針對(duì)行政法中行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問(wèn)題提出，然而本文認(rèn)為，不確定法律概念的理論亦完全可應(yīng)用入民法領(lǐng)域，由于立法者在成文法規(guī)范設(shè)計(jì)方面的能力具有有限性以及法律語(yǔ)言具有多義性，使得不確定法律概念也普遍存在于民事法律規(guī)范中。民法中不確定概念的本質(zhì)屬性為復(fù)雜性和曖昧性，它會(huì)導(dǎo)致法官的恣意和任性，破壞法的確定性和可預(yù)見(jiàn)性，也會(huì)導(dǎo)致在立法、司法過(guò)程和法律思維運(yùn)用過(guò)程中產(chǎn)生漏洞和偏差。法院對(duì)不確定概念的具體化，具有其決定性的影響力，不確定概念的具體化研究必然會(huì)使得民法取得更大的進(jìn)步和完善。 關(guān)鍵詞不確定法律概念

2、自由裁量權(quán) 法律語(yǔ)言 中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592(2010)12-015-03 “如果將學(xué)習(xí)法律譬如練功，則法律概念，猶如練功的基本動(dòng)作，必須按部就班，穩(wěn)扎穩(wěn)打，確實(shí)掌握。一個(gè)練功者未有踏實(shí)的基本動(dòng)作，臨陣之際，破綻百出，暴露死角，必遭敗績(jī)”。因此，法律概念的掌握是學(xué)習(xí)、理解和運(yùn)用法律的初始步驟，更是至為關(guān)鍵的步驟。法律概念是法律的基礎(chǔ)構(gòu)成部分，處理社會(huì)生活中實(shí)際發(fā)生的問(wèn)題的思考工具，必須憑借實(shí)例的演練去理解和應(yīng)用。民法最為廣泛的牽涉到當(dāng)今社會(huì)的各種基本問(wèn)題，關(guān)系到公民的根本利益，同時(shí)它也飽含著大量的民法基本概念，現(xiàn)如今隨著時(shí)代的快速進(jìn)步，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅猛

3、發(fā)展，對(duì)于作為上層建筑之法學(xué)的完善也逐漸體現(xiàn)出更高的適應(yīng)性要求，而民法中基本概念的闡釋雖然日趨精巧、明確、公開、普遍，但民法基本概念中也同時(shí)包含大量不確定概念，使得民法的運(yùn)行和實(shí)施產(chǎn)生諸多的模糊理解和不便之處。因此，通過(guò)各種途徑對(duì)民法中“不確定的”法律概念進(jìn)行具體化和填補(bǔ)，才能適應(yīng)于現(xiàn)階段社會(huì)生活關(guān)系，并適應(yīng)于整個(gè)法律制度的進(jìn)一步發(fā)展。 一、對(duì)民法中不確定概念的研究狀況概覽 不確定法律概念的研究作為專門的法學(xué)課題是由奧地利著名法學(xué)家特納茨（Tenzer）針對(duì)行政法中行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問(wèn)題提出。在我國(guó)，最早使用不確定法律概念一詞的學(xué)者為林紀(jì)東教授。最早系統(tǒng)介紹并研究不確定法律概念的學(xué)者翁岳生教

4、授指出：“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念，其包含一個(gè)確定的概念核心以及一個(gè)多多少少?gòu)V泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見(jiàn)于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見(jiàn)于法規(guī)之法律效果層面。一般將不確定法律概念分為兩種：即經(jīng)驗(yàn)（或敘述）概念以及規(guī)范（或需要填補(bǔ)償值的）概念。”筆者認(rèn)為，不確定法律概念作為一個(gè)極具實(shí)用價(jià)值的研究對(duì)象應(yīng)當(dāng)具有更為廣闊的應(yīng)用范圍，實(shí)際上它完全可以應(yīng)用入私法領(lǐng)域，譬如我國(guó)的民法領(lǐng)域。我國(guó)的民法通則及其它法律法規(guī)中使用的不少概念“乍看上去似乎界定的非常清楚，它們也的確具有一個(gè)可以精確表示的堅(jiān)固的核心概念；但是實(shí)際上，核心之外還存在著一個(gè)邊緣區(qū)域，而這個(gè)邊緣區(qū)域卻只

5、能根據(jù)不同的具體情況來(lái)確定；有些概念根本沒(méi)有用固定的構(gòu)成要件定義清楚，而僅僅是一個(gè)以飄忽不定的過(guò)渡形式為特征，通過(guò)具體例子來(lái)說(shuō)明的類型?！钡壳?，國(guó)內(nèi)關(guān)于民法中不確定概念的研究成果很少，且大多限于法理學(xué)領(lǐng)域，在民法學(xué)領(lǐng)域，有關(guān)的專著會(huì)涉及這一概念，但都較為籠統(tǒng)概括，其中王澤鑒先生在法律思維與民法實(shí)例中指出“民法使用甚多帶有價(jià)值、不確定的規(guī)范性概念”,“其主要機(jī)能在于使法律使用靈活，顧及個(gè)案，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能” 二、民法中不確定法律概念的存在基礎(chǔ)及其所導(dǎo)致的矛盾 不確定法律概念并非行政法學(xué)領(lǐng)域所特有的現(xiàn)象，恰恰相反，由于立法者在成文法規(guī)范設(shè)計(jì)

6、方面的能力具有有限性以及法律語(yǔ)言依舊具有多義性的特點(diǎn)，這類法律概念也普遍存在于民事法律規(guī)范當(dāng)中。 第一，在民事立法過(guò)程中，立法者通常使用抽象的概念來(lái)敘述構(gòu)成事實(shí)，而法律又是將社會(huì)生活中各式各樣的事實(shí)情況統(tǒng)一概括在某個(gè)共同的特征之下，因此這些構(gòu)成事實(shí)就會(huì)顯得很不具體，很不直觀，不確定概念卻能夠克服因此引起的一系列問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)階段制定出的民法通則，以及一系列民事法律法規(guī)的頒布，既體現(xiàn)出我國(guó)立法者所追求的宏偉目標(biāo)，也能夠顯示出這個(gè)時(shí)代我國(guó)法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r以及占主導(dǎo)地位的思維方法。通常立法者的首要目的是要制定一個(gè)盡可能完善的規(guī)則體系，而立法者也清醒的意識(shí)到自己不可能預(yù)見(jiàn)到所有可能發(fā)生的情形，因此立法

7、者就會(huì)大量使用高度抽象概括的法律手段來(lái)窮盡生活中的一切事物和情況，而無(wú)論采用何種手段，都必須用最一般的規(guī)則涵蓋各種事物的最一般方面，使這些最一般的規(guī)則可以完全適用于存在于社會(huì)生活中的各種無(wú)法預(yù)期的的具體情形。不難發(fā)現(xiàn)，民法通則在有些地方援引了法律倫理方面的原則，如“誠(chéng)實(shí)信用”、“善良風(fēng)俗”，這些即為典型的不確定概念，這樣的概念原本的目的是賦予法官在處理案件時(shí)享有相應(yīng)的判斷余地，授權(quán)法官針對(duì)個(gè)案進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，從而激起法官的創(chuàng)造性，使得“法官適用法律的過(guò)程，也就是他發(fā)展法律的過(guò)程?！倍乙材軌蚓S護(hù)法律的穩(wěn)定性和裁判的可預(yù)見(jiàn)性。我們必須認(rèn)識(shí)到，采用抽象概括的不確定概念，雖然能夠維護(hù)法律的穩(wěn)定性，使法

8、律的適用產(chǎn)生一般的公正性，但同時(shí)也犧牲了瞬息變幻的社會(huì)生活本身所要求的具體適應(yīng)性，犧牲了具體案件也能得到公平處理的必然性。 第二，任何法律以及其他法律文件無(wú)一例外都是由語(yǔ)言構(gòu)成的，民法自然也不能例外。語(yǔ)言是人與人進(jìn)行交際的重要工具，是人類社會(huì)中最重要的傳播媒介之一。語(yǔ)言要表達(dá)的事物是隨著文化水平、地理、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的情況而變化的。“語(yǔ)言環(huán)境”對(duì)于語(yǔ)言十分重要，話語(yǔ)和語(yǔ)言環(huán)境是密切地交織在一起的，語(yǔ)言環(huán)境對(duì)了解詞義是必不可少的。語(yǔ)言環(huán)境不光指上下文，而且包括文化水平和可能影響語(yǔ)義的一切因素。法律及其它法律文件都是以書面文字形式呈現(xiàn)，由于具有專業(yè)特性，它強(qiáng)調(diào)任何法律人都應(yīng)使用規(guī)范的法言法語(yǔ)體現(xiàn)清晰準(zhǔn)

9、確的法律思維，但法律語(yǔ)言大部分還是來(lái)自于日常語(yǔ)言，而日常的交際語(yǔ)言的隨意，多變和主觀，在解讀上已經(jīng)具有一定難度，而在人的法律知識(shí)傳播過(guò)程中，“語(yǔ)言環(huán)境”的不同，更附加了多方面復(fù)雜的意義，令人更加不能完全準(zhǔn)確拿捏分寸。因此，為了防止成文法語(yǔ)言的不確定性，不周延性，不確定概念便在民法通則及其它相關(guān)法律法規(guī)中頻頻出現(xiàn)?，F(xiàn)行民法強(qiáng)調(diào)以人為本，而人具有社會(huì)性，共營(yíng)社會(huì)及經(jīng)濟(jì)生活，因此民法乃以一定的社會(huì)模式為出發(fā)點(diǎn)，并應(yīng)社會(huì)變遷而發(fā)展。而成文法一旦制定就已經(jīng)落后于現(xiàn)實(shí)，不確定概念的設(shè)置正好使得民法的滯后性得以彌補(bǔ)，以不變的立法宗旨應(yīng)萬(wàn)變的生活事件。 民法中的不確定概念通過(guò)授權(quán)法官針對(duì)個(gè)案進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的方式

10、，克服了成文法的局限性，在某個(gè)意義上可以說(shuō)是“預(yù)先設(shè)計(jì)的法律對(duì)特殊案件個(gè)別性的讓步?！钡遣淮_定概念同時(shí)會(huì)帶來(lái)危險(xiǎn)：民法的立法者在立法過(guò)程中，會(huì)適當(dāng)?shù)氖褂靡恍┖x不確定的，內(nèi)容尚需進(jìn)一步填充的原則性的概念，如“重大事由”“相當(dāng)”等。這些不確定概念的適用，就要求法官根據(jù)具體案件做出正確評(píng)價(jià)并且法官應(yīng)當(dāng)參考與本案相類似的先例，借鑒那些法律科學(xué)認(rèn)為對(duì)判斷本案具有重要意義的指導(dǎo)性觀點(diǎn)。顯然，這對(duì)于法官的理性和評(píng)價(jià)水平提出了很高的要求。法官在對(duì)具體案件做出評(píng)價(jià)時(shí)，必須以法律的目的、法的追求以及明確的法律條款為判斷標(biāo)準(zhǔn)，理性的運(yùn)用不確定概念?！澳阌欣硇詥?？我有。那你為什么不運(yùn)用它呢？是因?yàn)楫?dāng)它要你走這條路，你卻希望別的東西嗎？”恰恰如此，當(dāng)不確定概念需應(yīng)用于具體案件的時(shí)刻，法官往往由于無(wú)法真正理解和領(lǐng)會(huì)它的涵義是什么，擴(kuò)展界限究竟在哪里，因此希望通過(guò)逃避使用不確定概念而盡量避免自己的判決會(huì)引起爭(zhēng)議或被否定。法官倘若一味以不確定概念以及其所在的概括性條款作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，那么法的適用必定會(huì)染上感情和成見(jiàn)的色彩，對(duì)不確定概念的無(wú)知和對(duì)它的