房地產合作開發(fā)的民事法律風險及防范(共11頁)

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上前言隨著我國房地產市場的日益活躍，政策的支持、法律法規(guī)的不斷健全，越來越多的企業(yè)投資或參與到房地產項目開發(fā)建設中來。其中，合作開發(fā)房地產作為一種重要的投資運營模式，廣泛受到投資企業(yè)尤其是資金實力雄厚但缺乏房地產開發(fā)經驗的企業(yè)的青睞。同時隨著該類合作方式的實施，諸多法律法規(guī)不甚明確的新問題、新情況逐漸出現(xiàn)，亟待予以明確和規(guī)范。對此，最高人民法院針對國有土地使用權常見的糾紛，在結合現(xiàn)實并總結審判經驗的基礎上，于2005年8月頒布了關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋），并專節(jié)就合作開發(fā)房地產有關糾紛的處理作出規(guī)范性意見。本文就解釋所涉有關

2、規(guī)定進行解讀，并重點針對房地產開發(fā)企業(yè)在合作開發(fā)房地產項目中如何防范法律風險，做簡要分析和探討。房地產合作開發(fā)的民事法律風險及防范一、合作開發(fā)房地產合同城市房地產管理法第28條規(guī)定，依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產。解釋第14條進一步規(guī)定，合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。合作開發(fā)房地產合同（以下簡稱“合作合同”）通常具有如下特征：（1）主體的特殊性，合作一方應具有房地產開發(fā)經營資格；（2）標的的特殊性，用于合作開發(fā)的土地標的只能是出讓國

3、有土地使用權，以劃撥方式取得土地未經批準不能成為合作開發(fā)經營的土地；（3）合同內容的特殊性，合作開發(fā)合同，須以開發(fā)房地產為基本內容。合作方共同投資，共享利潤、共擔風險。在形式上，有時表現(xiàn)為承攬合同與互易合同的混合，有時表現(xiàn)為合伙合同，其內容具有特殊性，為混合性質。二、合作開發(fā)房地產的合作模式合作開發(fā)房地產，通常分為項目公司型合作開發(fā)和非項目公司型合作開發(fā)。項目公司型合作開發(fā)，又叫法人型合作，是指合作各方可以組成項目公司共同經營房地產，相關事宜以項目公司名義辦理，合作各方權利義務由項目公司章程和股東會議決定。非項目公司型合作開發(fā)，又叫合伙型合作，本質是合同行為，相互之間權利義務取決于合作協(xié)議。對

4、項目管理有兩種方式：一是組建合作管理機構，對合作重大事項作出決定；二是不成立聯(lián)合管理機構，只按合作合同約定各自獨立履行義務。非項目公司型合作手續(xù)簡便、費用低，但容易滋生糾紛，具有較大法律風險。三、房地產合作開發(fā)的民事法律風險及防范（一）合作主體經營資格不合法的民事法律風險及防范法律風險的產生根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，依法取得房地產開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照及房地產開發(fā)資質證書，是從事房地產開發(fā)經營的必要條件。對于合作開發(fā)而言，其主體要求的關鍵在于，合作各方中至少應有一方具有房地產開發(fā)經營資格，同時這也構成了影響合作合同效力的重要因素。解釋第15條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同的當事人一方具有房地產開發(fā)經營

5、資質的，應認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方取得房地產開發(fā)經營資質或已依法合作成立具有房地產開發(fā)經營資質的房地產開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效?！备鶕?jù)前述規(guī)定，在實施合作開發(fā)房地產經營活動中，若合作各方均不具備房地產開發(fā)經營資格，將導致合作合同被認定無效，合作各方將承擔由此引起的法律風險，包括交易成本的擴大及各項財產損失等。對于國有房地產開發(fā)公司而言，這將意味著國有資產的重大流失。律師建議對此我們建議房地產開發(fā)企業(yè)，在選擇合作對象之前，應當認真核實擬合作方是否滿足合作項目的要求，包括有無房地產開發(fā)經營資質、資質等級是否符合項目要求、資質證書

6、是否尚處有效期內、有無受到限制經營活動的情況等。若不滿足，應盡量避免與此類公司合作。如果在簽訂了合作協(xié)議且實施了一定規(guī)模的投資建設后，發(fā)現(xiàn)合作方缺乏經營資格，此時應盡快采取措施獲取符合要求的經營資格，或成立房地產合作開發(fā)的項目公司，以規(guī)避合作經營主體資格不合法的法律風險。（二）以劃撥土地使用權作為投資合作開發(fā)房地產的法律風險及防范法律風險的產生眾所周知，劃撥土地使用權具有無償性、無期限性和處分的局限性等特點。國家對劃撥土地使用權處分有嚴格限制，未經有批準權的人民政府批準，劃撥土地使用權不允許進入房地產市場交易。解釋第16條明確規(guī)定：“土地使用權未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投

7、資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效。”根據(jù)前述規(guī)定，劃撥土地使用權未經依法批準不能作為合作開發(fā)房地產的投資，否則將導致合作合同無效，并致使合作各方利益受損。律師建議在實施合作開發(fā)房地產項目過程中，如果合作方以未經批準的劃撥土地使用權投資的，應盡快采取有效措施補辦批準手續(xù)，盡量規(guī)避合作合同無效的法律風險。從根本上講，我們建議房地產開發(fā)企業(yè)最好放棄以劃撥土地使用權作為投資房地產合作項目，才能從源頭上杜絕有關風險、避免糾紛和減少損失。（三）房地產合作中增加投資數(shù)額承擔比例引發(fā)法律風險及防范法律風險的產生投資額是合作雙方計算成本和分享利潤的

8、前提和基礎，它由土地成本建設資金、稅費和公共配套費組成。受市場因素、政策因素、以及人為因素等的影響，在房地產開發(fā)項目實施過程中額外增加投資是比較普遍的。實踐中，合作各方對投資增加及比例負擔通常缺乏約定或無法達成一致，往往易產生糾紛。解釋第17條規(guī)定：“投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產合同的約定，對增加投資數(shù)額承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。”律師建議解釋第17條確定了在沒有約定的情況下，增加投資額比例負擔的基本規(guī)則。由于缺乏約定，一旦新增投資的承擔發(fā)生糾紛，往往

9、會造成資金遲延到位，阻礙項目的進展，造成停工等重大經濟損失。因此我們建議房地產開發(fā)企業(yè)，應努力做好合作的前期工作，減少因投資額增加而引發(fā)的糾紛。例如，在合作合同中明確規(guī)定增加投資的承擔比例，或確定承擔比例的規(guī)則、方法等。同時，起草合作合同時應設置靈活條款，如由合作另一方代替出資，雙方根據(jù)實際投資額重新界定投資額和利潤分配比例，既解決項目資金困難，又人性化考慮到合作各方的經濟實力等綜合因素。同時，還可以對過錯方引起投資額增加約定具體的違約責任等。（四）因合作開發(fā)中當事人未足額出資引發(fā)的法律風險及防范法律風險的產生未足額出資是指沒有按照合同約定出資數(shù)額交納出資。實踐中，在合作合同當事人未足額交納出

10、資的情況下，該如何分配利潤，極易產生糾紛。根據(jù)解釋第22條，合作開發(fā)房地產合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，應按照當事人的實際投資比例分配利潤。同時，解釋第23條進一步明確：合作開發(fā)房地產合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。對于解釋23條我們認為，未足額交納出資一方構成違約，而合作利潤是足額交納出資一方經過勞動產生的。如按照合同約定向違約方分配利潤，顯然是對足額出資方的利益的踐踏。從另一方面講，房屋預收款是投資資本產生的收入，而投資款是一種資本，體現(xiàn)為合作當事人必須履行的義務，二者有明顯區(qū)別，不能將預收款充抵出資款。根據(jù)上述規(guī)定，如合作合同

11、約定將投資額作為分配利潤的唯一基礎性依據(jù)，由于合作方未能履行足額交納義務，其將無法獲得利潤，或僅能根據(jù)實際投資額分得極少的利潤。律師建議應避免單一的利潤分配模式。實踐中，按期足額交納出資有困難的企業(yè)，可以在合作合同中協(xié)商約定多種分配模式，并明確約定分配方式的選擇權，包括選擇的條件、程序等，掌握分配體制的主動權，防止在單一的利潤模式下，因資金短缺引起無法獲得利潤的風險。對于交納出資款，應盡量避免拖欠。建議企業(yè)充分考慮投資規(guī)模、工程進度、自身財務狀況等因素，約定適合自己的交納方式、期限，從而最大限度減少違約事件的發(fā)生。（五）合作開發(fā)房地產的名不符實的法律風險及防范法律風險的產生共擔風險是合作開發(fā)房

12、地產合同最本質的特征之一。解釋第24-27條針對合作開發(fā)合同中常出現(xiàn)的幾種僅具有合同形式，但缺乏共擔風險這一重要特征的四類合同作出了轉性規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，合作合同中設有保底條款的，會被依法認定為土地使用權轉讓合同、借貸合同、房屋買賣合同或房屋租賃合同，即合作方之間的權利義務關系應以隱藏行為來確定。在訴訟糾紛中，人民法院則根據(jù)雙方之間的真實合同關系作出相應判決。如果合同方約定了保底條款，訴訟中法院可能按相關土地轉讓、房屋買賣、企業(yè)借款、房屋租賃合同法律關系處理利潤分配，合作方由此可能面臨補繳相關轉讓稅費等法律風險。律師建議為防范名不符實的合作開發(fā)法律風險，合作合同中應盡力避免固定收益和保底利潤

13、的有關條款。（六）房地產合作開發(fā)合同履行中的法律風險防范法律風險的產生合同簽訂后，若履行中發(fā)生權利義務的變更應及時訂立補充協(xié)議，否則發(fā)生糾紛時對是否履約及合同變更難以查明。房地產開發(fā)合作項目中，合作方作為一個整體，但對外往往是以合作一方的名義發(fā)生業(yè)務法律關系，如施工合同，如何有效控制合作方對外結算行為及資金流向尤為關鍵。值得注意的是，以資金進行投資的合作方具有更大法律風險，因為投資一旦物化在土地及建筑物上，則不可轉移，尤其在完全以土地投資一方立項、報批的情況下，資金投資方應更加注重對項目開發(fā)風險的掌握。律師建議鑒于以上履行合同中的法律風險，我們建議：合作中出現(xiàn)權利義務變更應及時協(xié)商簽訂補充協(xié)議

14、。合作方應就合作項目建立獨立核算財務制度，對合作中的公章、銀行印鑒管理，雙方簽字權限，流程，雙方對項目資金控制、核算、稅費分擔，如何清算等進行明確約定，盡可能確保開發(fā)支出費用經過合作各方的認可。資金投資方可以通過設定擔保和先期收益條款來保障權益，即將擬開發(fā)的土地使用權或提供土地一方的有效資產在一定時期內為其投資抵押，或在收益分配中約定優(yōu)先分配利潤。（七）因以土地出資的一方在合作期間將土地使用權另行轉讓而引發(fā)的法律風險及防范法律風險的產生以土地使用權作為出資的房地產合作開發(fā)，法律并無強制性審批和產權變更登記的要求。因此，在這種合作方式之下可能更容易發(fā)生土地使用權的多次轉讓行為。未經一方同意，另一

15、方擅自轉讓了用以出資的土地使用權，則意味著合同的權利義務發(fā)生了轉讓，其合作主體也發(fā)生了變更，即破壞了雙方合作基礎。律師建議在合作開發(fā)合同中明確約定：合作期間一方將土地使用權另行轉讓給第三人，另一方有權解除合同。轉讓方應賠償因解除合同造成的經濟損失，或承擔懲罰性賠償責任。在簽訂合作合同時，明確約定將土地使用權過戶到項目公司或合作雙方名下，在未過戶之前由提供土地使用權一方提供階段性擔保，以防范土地使用權方擅自轉讓的法律風險。四、其他建議綜合上述合作開發(fā)房地產常見的民事法律風險，結合解釋有關規(guī)定做了簡要的分析探討，我們認為，要有效防范法律風險，除了上述個別性的應對措施外，還應做好如下工作：1、慎重選

16、擇合作伙伴。房地產合作開發(fā)既有資金因素，也有人為因素，當事人在尋找合作伙伴時，對資金和履行信譽有更高的要求；友好合作是合作開發(fā)的根本。在選擇合作伙伴時，不僅要考慮各自的需要和資源的互補，還要考慮到對方的誠信、經營理念、信譽等資信情況。故應慎重選擇合作伙伴，為合作開發(fā)打下良好基礎。2、確保項目開發(fā)的合法性。依法辦理房地產開發(fā)項目行政審批手續(xù)，取得項目用地使用權證和規(guī)劃、施工、售房等合法證件，確保項目合法。3、確保合作開發(fā)房地產合同合法有效防范無效合同建議從以下幾個方面把握：（1）準確把握合同性質，避免簽訂名不符實的合同；（2）嚴格審查當事人的資質條件；（3）以劃撥土地使用權作投資，必須取得有批準權的人民政府同意；（4）保證合作合同