GATS協(xié)議中和競爭有關(guān)規(guī)則及服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域競爭法完善

1、GATS協(xié)議中和競爭有關(guān)規(guī)則及服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域競爭法完善    內(nèi)容提要：作者分析了GATS協(xié)議中與競爭政策與競爭規(guī)則有關(guān)的條款，指出服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域履行國民待遇原則的特點和難度；并對我國在服務(wù)貿(mào)易中存在的非公平競爭問題進(jìn)行分析，建議我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域建立和完善競爭法制。    關(guān)鍵詞：GATS，服務(wù)貿(mào)易，公平競爭，競爭法    GATS是服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域第一個多邊協(xié)議，是烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的主要成果之一。根據(jù)GATS的規(guī)定，國際服務(wù)業(yè)必將進(jìn)入逐步自由化階段。GATS協(xié)議有三方面構(gòu)成

2、：第一是GATS文本，這是一個總則方面的內(nèi)容，包括適用服務(wù)、定義、一般義務(wù)和紀(jì)律、具體承諾、逐步自由化、以及爭端解決機(jī)制等；第二是有關(guān)服務(wù)貿(mào)易附件 ；第三是各成員提交的承諾表，即成員方對具體義務(wù)的承諾。本文從競爭政策與競爭規(guī)則的角度，分析GATS協(xié)議中涉及的有關(guān)服務(wù)貿(mào)易的公平競爭原則，并對我國服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域競爭法的完善提出若干建議。    一、GATS協(xié)議中與競爭有關(guān)的規(guī)則    從GATS文本及其附件來看，涉及競爭政策與競爭規(guī)則的條款主要有：    1、GATS第1條“范圍和

3、定義”。GATS的適用范圍是指，各成員方的中央或地方機(jī)構(gòu)或這些政府機(jī)構(gòu)授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)采取的影響服務(wù)貿(mào)易的措施；并且協(xié)定所述的服務(wù)是指，除為行使政府職能而提供的服務(wù)之外的任何部門的任何服務(wù)。這里，GATS所約束的不僅是成員國全國性的，或中央政府制定的法律、法規(guī)和政策，還包括“地區(qū)或地方政府和當(dāng)局授予行使權(quán)力的非政府團(tuán)體”所制定的地方性法規(guī)和政策。將非政府機(jī)構(gòu)包括在GATS的適用范圍，顯然不同與GATT只約束政府行為的規(guī)定。這種擴(kuò)大使影響服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國內(nèi)法律和政策更為復(fù)雜，這意味著成員方應(yīng)通過相關(guān)競爭政策的制定和實施，確保獲得政府或當(dāng)局授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)不從事違反GATS的反競爭活動。如違反GA

4、TS最惠國待遇、市場準(zhǔn)入或國民待遇等規(guī)則而歧視或排除其他成員方服務(wù)或服務(wù)提供者的競爭。    2、GATS第2條和GATS第3條的規(guī)定。即約束所有成員方服務(wù)貿(mào)易的最惠國待遇規(guī)則和透明度規(guī)則。這二條的基本精神是，任何成員方引入、修改或?qū)嵤┯绊懛?wù)貿(mào)易的競爭政策，無論其形式為法律、法規(guī)、一般適用的司法或行政措施，都必須履行這兩條中規(guī)定的最惠國待遇和透明度義務(wù)。 在GATS框架中，第一部分條款的標(biāo)題是“普遍義務(wù)與紀(jì)律”（General Obligations and Disciplines），最惠國待遇和透明度都被列入普遍應(yīng)遵守的義務(wù)。值得注意的是，GATS中

5、的最惠國待遇還規(guī)定了一些豁免性或例外性的規(guī)定，凡是成員國列出的“免除最惠國義務(wù)清單”的措施，都屬于“合法的例外”， 不屬于違法公平競爭的歧視性規(guī)定。此外，有關(guān)透明度的規(guī)定，除了第3條一般原則性規(guī)定以外，還在其他一些條款中作了具體規(guī)定。如，第4條第2款對發(fā)達(dá)國家建立“聯(lián)系站”的要求；第5條第7款對經(jīng)濟(jì)一體化成員方提供協(xié)議的要求；第7條第4款對成員方提供有關(guān)承認(rèn)學(xué)歷、資格和證書方面信息的要求；第8條第3、4款對成員方在具體承諾服務(wù)領(lǐng)域?qū)嵤艛鄼?quán)時，要求其在3個月前通知服務(wù)貿(mào)易理事會；以及第9條第2款要求成員方提供與限制性貿(mào)易慣例有關(guān)的、公開的、非機(jī)密性的資料，等等。  

6、0; 3、GATS第6條“國內(nèi)法規(guī)”。與GATT相比，第6條的規(guī)定是一項新的內(nèi)容，即它要求成員方“應(yīng)保證：對已作出承諾的服務(wù)門類，以合理、客觀與公正不偏的方式實施普遍適用的影響服務(wù)貿(mào)易的所有措施”（第1款）。為此，各成員方應(yīng)建立司法、仲裁或行政的法庭及有關(guān)程序，使受影響的服務(wù)提供人及時獲得司法或行政救濟(jì)。強(qiáng)調(diào)“國內(nèi)法規(guī)”是因為服務(wù)貿(mào)易與貨物貿(mào)易不同，其阻礙服務(wù)貿(mào)易自由化的主要障礙是各國的“法規(guī)”，而不是“關(guān)稅”。 這些法規(guī)不僅包括了有關(guān)的貿(mào)易法規(guī)和貿(mào)易政策，而且還包括了與貿(mào)易密切相關(guān)的競爭法規(guī)和競爭政策。有理由認(rèn)為，政府行為對服務(wù)貿(mào)易造成的扭曲比貨物貿(mào)易要大得多。因此，GATS中的這

7、條新規(guī)定就顯得尤為重要。    4、GATS第7條、第8條和第9條是約束所有成員方服務(wù)貿(mào)易的一般義務(wù)和紀(jì)律規(guī)則。第7條（承認(rèn)）、第8條（壟斷和排它服務(wù)提供者）和第9條（商業(yè)慣例）中的相關(guān)規(guī)則也是成員方制定和實施競爭政策時所必須遵循的。根據(jù)第7條，成員方在專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域就教育、經(jīng)驗、合格要求、許可或證明方面的承認(rèn)規(guī)則應(yīng)不構(gòu)成外國提供者服務(wù)準(zhǔn)入市場競爭的壁壘。為做到這一點，成員方顯然應(yīng)在專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域引入競爭政策，清除其承認(rèn)規(guī)則中各種禁止、限制或扭曲本國與外國專業(yè)服務(wù)提供者之間競爭的規(guī)定。GATS第8條則要求成員方應(yīng)確保任何壟斷或?qū)I的服務(wù)提供者在相關(guān)市場上提供

8、壟斷或?qū)I服務(wù)時遵守第2條最惠國待遇義務(wù)，并不得采用與該成員方特別承諾不一致的行動，也不得以與該特別承諾不一致的方式在其他非壟斷或?qū)I市場上濫用壟斷或?qū)I地位。如果其他成員方有理由相信任何壟斷或?qū)I的服務(wù)提供者采用了與該成員方上述承諾義務(wù)不相符的行動時，可以通過WTO的服務(wù)貿(mào)易理事會要求該成員方提供這些壟斷或?qū)I服務(wù)提供者有關(guān)運營的具體資料。據(jù)此，承諾表中作出開放承諾的部門，成員方應(yīng)制定和實施反濫用壟斷或?qū)I活動的競爭政策。GATS第9條規(guī)定了成員方之間在取消限制服務(wù)貿(mào)易競爭的商業(yè)慣例方面進(jìn)行合作的義務(wù)。    5、GATS第16條和第17條的規(guī)定，它要

9、求成員方對特別承諾的服務(wù)部門或服務(wù)領(lǐng)域，引入并有效實施競爭政策，掃除各種反競爭的市場準(zhǔn)入壁壘并給與其他成員方的服務(wù)或服務(wù)提供者不低于本國相同的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇。GATS第16條是關(guān)于市場準(zhǔn)入條款，它列舉了一成員不得在其境內(nèi)或某一地區(qū)維持或采取的6項措施，即限制服務(wù)提供者的數(shù)量；限制服務(wù)交易或資產(chǎn)的總價值； 限制經(jīng)營活動的總量或服務(wù)總產(chǎn)出量；限制特定服務(wù)部門提供者雇傭自然人的總數(shù)量；限制服務(wù)提供者通過特定形式的法人實體或合資企業(yè)提供服務(wù)；限制外資的最高股權(quán)或投資總額。市場準(zhǔn)入是服務(wù)貿(mào)易自由化的具體表現(xiàn)，它意味著本國市場對外國服務(wù)業(yè)的開放是基于公平、公開和非歧視性原則。第17條的標(biāo)題是“承認(rèn)

10、”，即專門對貿(mào)易雙方相互承認(rèn)對方服務(wù)提供人的資格問題作了規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，成員方得承認(rèn)“服務(wù)提供人的業(yè)務(wù)執(zhí)照、證書或許可證”，其承認(rèn)的方式是“通過協(xié)商或其他辦法，也可按有關(guān)國家簽訂的協(xié)議或安排，或自動地給予”。    此外，在GATS其他文件中也包含了與競爭政策有關(guān)的規(guī)則。如：1、金融服務(wù)承諾諒解。該諒解是基于成員方承諾表中的特別承諾而制定的關(guān)于金融服務(wù)措施的一個框架，其目的在于補(bǔ)充GATS主文本中的相關(guān)規(guī)定。這一諒解包含了數(shù)項與成員方金融服務(wù)領(lǐng)域競爭政策有關(guān)的規(guī)則。 2、電信附錄。附錄第5部分規(guī)定：為了提供其承諾表中包含的任何服務(wù)，每一成員方應(yīng)確保任何其

11、他成員方的任何服務(wù)提供者“以合理和非歧視的條件和條款”進(jìn)入和使用包括私人出租線路在內(nèi)的公共電訊傳送網(wǎng)絡(luò)或服務(wù)。為履行以上義務(wù)，成員方顯然必須制定和實施競爭政策，以制止公共電訊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者歧視性或不合理的其他反競爭行為。3、基礎(chǔ)電信框架書。該框架書包含了成員方維持適當(dāng)措    施阻止主要供應(yīng)者反競爭慣例的承諾。它列出了幾項反競爭的特別慣例：（1）反競爭交叉貼補(bǔ)； （2）使用從競爭者處獲得的信息；（3）拒絕提供技術(shù)和商業(yè)信息。    從以上條款中我們可以看到GATS中所確立的競爭規(guī)則具有以下特點：  

12、  第一，GATS第17條關(guān)于國民待遇的規(guī)定不是一般意義上的原則要求，而是各成員方具體承諾的義務(wù)。這一義務(wù)性要求迫使成員方在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域引入公平競爭規(guī)則，否則就有可能被訴違反WTO規(guī)則，并引起訴訟。這里，“國民待遇”被定位為僅限于“具體承諾”部分，這是因為發(fā)展中國家在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域無法與發(fā)達(dá)國家競爭，短時期內(nèi)也抵擋不住發(fā)達(dá)國家的投資、擠占和控制市場。所以，將國民待遇作為普遍適用義務(wù)是無法接受的。從GATS第17條的表述來看，其基本精神在于體現(xiàn)不歧視原則的“市場競爭，機(jī)會均等”宗旨。    第二，GATS中的國民待遇原則強(qiáng)調(diào)的是相同競爭條

13、件。GATS第17條第2款、第3款的規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是“競爭條件”的平等。即一締約方給予其他締約方的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇，如果與國內(nèi)同種服務(wù)或服務(wù)提供者相比，應(yīng)該具有相同的競爭條件；如果一締約方在形式上給予國內(nèi)國外同種服務(wù)或服務(wù)提供者相同的待遇，而實際上競爭條件或競爭環(huán)境有利于國內(nèi)服務(wù)或服務(wù)提供者，則屬于違背國民待遇原則。與GATT第3條的國民待遇相比，GATS中提出相同“競爭條件”是因為服務(wù)貿(mào)易不同于貨物貿(mào)易的特殊性決定的。在服務(wù)貿(mào)易中，“有時形式上相同，反而不平等；而形式上待遇不同，實質(zhì)上反而符合市場競爭，機(jī)會均等”原則。    第三，GATS中對國民待

14、遇的例外規(guī)定不違反公平競爭原則。GATS第13條關(guān)于政府采購的例外，第15條關(guān)于補(bǔ)貼例外的規(guī)定，說明國民待遇原則在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的適用范圍和條件，也給各締約方提供了一定的靈活性。即各締約方可以通過談判就本國的實際情況在具體部門或領(lǐng)域就實施國民待遇原則列出條件和限制。由于服務(wù)貿(mào)易的特殊性，GATS中的一些規(guī)定雖然名稱上與GATT一樣，但具體規(guī)則已有很大的不同。就“國民待遇”來說，GATS沒有將GATT中列入“普遍適用原則”的做法延伸到GATS中，而是規(guī)定在“具體承諾”部分，并受制于市場準(zhǔn)入具體承諾表中所列的“限制或條件”。因此，各國可以利用“例外規(guī)定”而不違法公平競爭原則?？梢?，在形式上GATS中

15、的國民待遇原則（不歧視原則）已比GATT中的規(guī)定大打折扣了。    二、我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域與GATS的一致與沖突    入世后我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的法律與GATS中與競爭政策有關(guān)的規(guī)則相符是作為WTO成員方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。就我國服務(wù)貿(mào)易現(xiàn)有的競爭政策而言，它們既有與GATS中有關(guān)規(guī)則相符的一面，也有與之沖突的一面。對照我國競爭法的相關(guān)規(guī)定，其相符的一面主要表現(xiàn)在現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法及其相關(guān)法律體現(xiàn)了GATS中所要求的最惠國待遇原則。例如：1994年實施的對外貿(mào)易法第6條規(guī)定，我國在對外貿(mào)易方面根據(jù)互惠、對等原則給予對方

16、最惠國待遇和國民待遇，這是我國發(fā)展國際服務(wù)貿(mào)易的一項基本原則，也符合GATS的要求。第23條規(guī)定，我國的服務(wù)貿(mào)易實行有條件的開放原則，即對我國已承諾的開放領(lǐng)域，我們有義務(wù)與之發(fā)展服務(wù)貿(mào)易關(guān)系。上述規(guī)定表明，我國在服務(wù)貿(mào)易市場準(zhǔn)入方面將給予WTO其他成員以最惠國待遇，在進(jìn)入市場后，我國將根據(jù)所承諾的部門和條件給予外國服務(wù)部門和服務(wù)提供者以國民待遇。    又如，中外合資經(jīng)營企業(yè)法第1條規(guī)定“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個人（以下簡稱外國合營者），按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同

17、中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱中國合營者）共同舉辦合營企業(yè)。”中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第3條規(guī)定“在中國境內(nèi)設(shè)立的合營企業(yè)，應(yīng)當(dāng)能夠促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)水平的提高，有利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)?！薄皣夜膭?、允許、限制或者禁止設(shè)立合營企業(yè)的行業(yè)，按照國家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄進(jìn)行?！痹摋l例第5條規(guī)定“在中國法律、法規(guī)、和合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的范圍內(nèi)，合營企業(yè)有權(quán)自主地進(jìn)行經(jīng)營管理。各有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)給予支持和幫助。”此外，中外合作經(jīng)營企業(yè)法第1條對設(shè)立中外合作企業(yè)的目的作出如下規(guī)定，“為了擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，促進(jìn)外國的企業(yè)和其他組織或者個人按照

18、平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)”。 中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施條例第4條規(guī)定“合作企業(yè)包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)。不具有法人資格的合作企業(yè)，本實施細(xì)則第九章有特別規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摋l例第5條規(guī)定“合作企業(yè)的主管部門為中國合作者的主管部門。合作企業(yè)有二個以上中國合作者的，由審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)會同有關(guān)部門協(xié)商確定一個主管部門。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。合作企業(yè)的主管部門對合作企業(yè)的有關(guān)事宜依法進(jìn)行協(xié)調(diào)、提供協(xié)助。”    上述條款對外資允許、限制、禁止進(jìn)入我國市場

19、作了原則性規(guī)定，這些規(guī)定同樣適用于設(shè)立服務(wù)業(yè)的合資、合作企業(yè)。如，1998年實施的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄明確列出外資準(zhǔn)入的服務(wù)業(yè)。其中，國際經(jīng)濟(jì)、科技、環(huán)保、信息咨詢等領(lǐng)域是鼓勵外資進(jìn)入的；在運輸服務(wù)、商業(yè)、外貿(mào)、旅游、教育、會計、法律服務(wù)業(yè)、金融業(yè)等屬于限制外資進(jìn)入領(lǐng)域；而郵政通訊、新聞出版、廣播視業(yè)等均屬于禁止外資進(jìn)入的服務(wù)業(yè)。    相比之下，現(xiàn)行法律與GATS規(guī)定相沖突的一面仍然不少，尤其是現(xiàn)行競爭法在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域尚有很多空白，仍存在一些內(nèi)外區(qū)別、中外歧視等不符合國民待遇原則的做法。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，與GATS協(xié)議相沖突的主要表現(xiàn)在以下幾個方面

20、：（1）我國對煙草、化工等分銷服務(wù)領(lǐng)域仍然實行壟斷或?qū)I政策，至今尚無強(qiáng)制壟斷者或?qū)I者從事服務(wù)貿(mào)易行為時只從商業(yè)角度考慮的競爭政策；（2）在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，有關(guān)競爭政策的實施、依法行政和當(dāng)事人聽證權(quán)等還沒有達(dá)到GATS中所要求的透明度規(guī)則；（3）在法律、會計等專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域的競爭政策與GATS第7條的要求還有很大的差距；（4）我國在金融和基礎(chǔ)電信領(lǐng)域尚未實施符合GATS規(guī)定的競爭政策；（5）我國在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域尚未與任何國家建立競爭政策方面的合作機(jī)制。我們不妨以具體法律規(guī)定來說明。    在金融服務(wù)領(lǐng)域，2001年12月12日頒布了新的外資金融機(jī)構(gòu)管理條例規(guī)定，本條例自2002年2月1日起施行，該條例規(guī)定外國金融服務(wù)提供者必須符合一定的條件才能在我國境內(nèi)通過獨資、合資等形式設(shè)立獨資或合資銀行、或合資財務(wù)公司、或外國銀行分行。具體而言，設(shè)立獨資銀行或者獨資財務(wù)公司，申請人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：“（一）申請人為金融機(jī)構(gòu)；（二）申請人在中國境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)2年以上；（三）申請人提出設(shè)立申請前1年年末總資產(chǎn)不少于100億美元；（四）申請人所在國家或者地區(qū)有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且申請人受到所在國家或者地區(qū)有關(guān)主管當(dāng)局的有效監(jiān)管；（五）申請人所在國家或 &#