期貨交易所違規(guī)行為的剖析與防范

1、期貨交易所違規(guī)行為的剖析與防范    主要：期貨交易所在期貨交易中擔(dān)負(fù)著提供交易場所、擔(dān)保合約履行、組織進(jìn)行結(jié)算等多項職責(zé)。期貨交易所的規(guī)范運作是保證期貨交易安全順利完成的關(guān)鍵。我國現(xiàn)行對期貨交易所自身行為的監(jiān)控不利，畢業(yè)論文范文導(dǎo)致實踐中對期貨交易所的違規(guī)行為的防范失控，了期貨交易市場的健康。本文擬對期貨交易所的幾類典型違規(guī)行為加以剖析，對其進(jìn)行的、法律的雙重，已達(dá)到明確法律關(guān)系、公道解決的目的。關(guān)鍵詞語：期貨 期貨交易所 違規(guī)行為主 體 結(jié) 構(gòu)一、 對交易所典型違規(guī)行為的剖析行為之一：交易所為多空雙方提供造市題材行為之二：交易所定點交割倉庫大規(guī)模拒收

2、合格實盤以利多方或大規(guī)模收進(jìn)補(bǔ)合格實盤以利空方行為之三：多空雙方氣力失衡時，不利方大規(guī)模開倉，交易所用風(fēng)險資金助其舞弊二、 對期貨交易所違規(guī)行為的防范（一） 司法實踐對交易所訴訟地位的探討（二） 期貨訴訟對糾紛舉證責(zé)任的確認(rèn)（三） 交易規(guī)則確立其法律效力的必要性三、 結(jié)語期貨交易所是指依法成立的，不以經(jīng)營為目的，履行交易所各項職責(zé)，按其章程實行自律性治理的法人。1990年我國誕生了第一個期貨交易所鄭州糧食批發(fā)市場，隨后各地如雨后春筍般涌現(xiàn)了很多期貨交易場所。但是由于缺乏法律的相應(yīng)控制及自身的規(guī)范治理，我國的期貨交易所的發(fā)展出現(xiàn)了規(guī)模失控、上市品種缺乏規(guī)范性、風(fēng)險機(jī)制不健全、投機(jī)過度等題目。 嚴(yán)

3、重影響了期貨乃至現(xiàn)貨市場的健康發(fā)展。1998年，按照國務(wù)院的決定，證券監(jiān)視委員會對原14家期貨交易所進(jìn)行整頓和撤并，保存了其中的上海、鄭州、大連三家交易所，并由中國證監(jiān)會直接治理，從而揭開了對期貨交易所規(guī)范化治理的新篇章。在現(xiàn)行的法律中，期貨交易所治理辦法是為止唯一的直接專門作用于期貨交易所，明確其職權(quán)責(zé)任，維護(hù)期貨交易正常秩序的法律規(guī)范，體現(xiàn)了國家對期貨交易所的監(jiān)視監(jiān)管。然而，從相關(guān)的條文中，我們不丟臉出，現(xiàn)有的法律法規(guī)在涉及期貨交易所行為規(guī)范的時候，往往只偏重于對交易所自身組織結(jié)構(gòu)和會員治理的規(guī)定。對于期貨交易所的違規(guī)行為，特別是針對違規(guī)行為的具體表現(xiàn)方式的界定與懲辦呈現(xiàn)真空狀態(tài)。誠然，國

4、外鮮有發(fā)生期貨交易所損害會員和客戶利益的違規(guī)行為，這取決于外國期貨市場的長期發(fā)展和規(guī)范運作。但現(xiàn)階段，我國的期貨市場尚未成熟，因而不能完全排除期貨交易所成員為謀求共同的利益而做出有損會員及客戶利益行為的可能性。法律法規(guī)的漏洞無疑增加了交易所違規(guī)操縱的隱患。本文將列舉期貨交易所在交易過程中可能出現(xiàn)的幾種具有代表性的行為，分別就其權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以分析，以期達(dá)到明確關(guān)系的目的。同時，針對期貨法律實踐中的幾個有爭議的題目提出相應(yīng)的觀點，?？茨茉趯嵺`中產(chǎn)生一定的鑒戒意義。一、 對交易所典型違規(guī)行為的剖析行為之一：交易所為多空雙方提供造市題材這一行為一般表現(xiàn)為交易所以召開研討會、討論會的形式營造交易活躍的

5、氣氛，使多空雙方借機(jī)造市。期貨交易所作為交易活動的組織者，實際上并不參與交易流程。但是由于其承擔(dān)著治理期貨市場，發(fā)布市場信息的職責(zé)，因而在交易過程中具有比較特殊的地位，它的某些行為會直接影響期貨交易的走勢。召開研討會、討論會本是期貨交易所借助媒體向外界公然近期交易活動狀況、猜測未來走勢的正當(dāng)活動。然而，一旦交易所有縱容的故意，這種正當(dāng)?shù)男袨榫蛯⒊蔀榇髴舨倏v的手段之一。個別具有資金或現(xiàn)貨上風(fēng)的大戶，可利用交易所提供的信息進(jìn)行炒作，以造成期貨交易活躍的氣氛，誘使中小投資者盲目跟進(jìn)，再憑借其資金或現(xiàn)貨上風(fēng)，操縱大盤或某一品種的期貨價格，從而從中牟取暴利。目前，我國期貨交易的投資群體尚未成熟，除部分以

6、套期保值為目的的投資者外，存在相當(dāng)大部分的中小型投機(jī)者，這部分投資者的投資心理不甚成熟，極易被假象所誘導(dǎo),成為大戶操縱的犧牲品。故交易所的這種行為極易引發(fā)這部分投資者的投資盲從，導(dǎo)致期貨交易的泡沫成分增加，嚴(yán)重的將會影響期貨市場的價格發(fā)現(xiàn)功能，從而影響現(xiàn)貨市場的穩(wěn)定。在我們關(guān)注這一行為的同時，應(yīng)該將該行為與刑法（修正案）第一百八十一條關(guān)于“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”的有關(guān)規(guī)定相區(qū)別。該條規(guī)定：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場、造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或拘役，并處或單處一萬元以上十萬元以下罰金?！痹撟锓缸飿?gòu)成的主觀方面要求行為人有編造并傳播的

7、故意，客觀方面則應(yīng)具有編造及傳播虛假信息，擾亂期貨市場的行為。而本文所論及的交易所提供造市題材的行為與上述行為有本質(zhì)上的區(qū)別：其一，交易所通過各種會議所提供的信息并非必為虛假，甚至在大多數(shù)場合，此類信息都具有真實性；其二，交易所對于多空雙方的造市行為未必有縱容的故意。應(yīng)留意的是，這種“故意”是相當(dāng)微妙的。一般交易所對于利用其發(fā)布的信息進(jìn)行炒作的大戶并不會與之達(dá)成任何昭示的利益分享的協(xié)議，只是采取一種“默許”的態(tài)度，縱容其造市乃至于操縱。故此，實踐中不可以通常意義上的“故意”對其進(jìn)行認(rèn)定，而可將交易所的這一行為以為是可能引起違法行為的誘導(dǎo)性行為。    ，

8、我國對于該行為沒有引起足夠的重視，因而沒有行之有效的相應(yīng)措施。但筆者通過對國外相關(guān)立法的發(fā)現(xiàn)，成熟的期貨市場對此類行為已有了高度的關(guān)注，在各國立法中，對該行為的禁止并不鮮見。1922年頒布的美國期貨交易法第四條b(B)規(guī)定：禁止“故意向他人制作或?qū)е轮谱骷賵蟾婊蜿愂觥薄?香港商品交易法令第250章第6節(jié)第62條，關(guān)于不老實交易的條款也規(guī)定：“任何人不得給商品市場中的商品交易蓄意制造假象或使人制造或自己蓄意做某事以制造假象”。 可見，國外立法除禁止交易所或交易職員通過直接方式傳播或制造假象外，還排除了以間接方式而制造假象的可能性。這證實，發(fā)達(dá)國家已預(yù)見到交易所這一行為危害性，而將之確定為禁止性行

9、為。這一經(jīng)驗值得我國立法鑒戒。行為之二：交易所指定交割倉庫大規(guī)模拒收合格實盤以利多方或大規(guī)模收進(jìn)分歧格實盤以利空方。期貨交易實際上可分別采用對到期期貨合約進(jìn)行實物交割和對沖手中期貨合約來了結(jié)交易。實物交割(Delivery)是期貨交易的最后環(huán)節(jié)，也是連接現(xiàn)貨交易和期貨交易的關(guān)鍵所在。期貨投資者大都不以實物交割為終極目的，但據(jù)統(tǒng)計，期貨交易的實物交割率仍占期貨交易總量的2%3%。 正是由于實物交割，才使得期貨價格能真實得反映現(xiàn)貨商品得實際價值。從交易流程看，在進(jìn)進(jìn)交割階段后，空方應(yīng)通過經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)向交易所提出有關(guān)于交易品種、數(shù)目、質(zhì)量的交割申請，經(jīng)批準(zhǔn)后，由交易所開具給空方進(jìn)庫通知單，空方憑單將貨物

10、運進(jìn)指定的交割倉庫，由倉庫經(jīng)質(zhì)量檢驗合格后開具倉單，空方完成交貨。因而，交易所的批準(zhǔn)行為和定點倉庫的收貨行為直接到空方的交貨的完成。由于我國現(xiàn)有對定點倉庫的規(guī)定較少，無法有力的防范指定交割倉庫與多空某方勾結(jié)，阻礙交貨和違規(guī)交貨的行為。因而無形中增加了結(jié)算風(fēng)險。結(jié)算風(fēng)險（Settlement Risk），又稱交割風(fēng)險，即交易對手無法按時付款或交貨所造成的風(fēng)險。 指定交割倉庫( Ordered Warehouse),是由期貨交易所指定的專門用于進(jìn)行期貨交易實物交割的倉庫。 指定交割倉庫的上述行為一般表現(xiàn)為，指定倉庫與在期貨交易中具有資金或現(xiàn)貨貨源上風(fēng)的多空一方相勾結(jié)，以拒收合格實盤或收進(jìn)分歧格實盤

11、的方式，控制倉庫中可用于實物交割的合格倉儲量。該行為在客觀上可導(dǎo)致多頭逼倉，及引發(fā)空方違約現(xiàn)象。多頭逼倉，又稱逼空，是逼倉的一種表現(xiàn)方式。逼倉(Market Corner),是指“期貨交易者通過控制期貨交易頭寸數(shù)額或壟斷現(xiàn)貨可交割商品的供給來達(dá)到操縱期貨市場價格目的的交易。” 從期貨交易實盤操縱來看，多頭逼倉往往是指多方大量買進(jìn)近期月份的期貨合約，使多頭持倉量大于可交割的現(xiàn)貨數(shù)目，并想法控制現(xiàn)貨貨源。在進(jìn)進(jìn)交割月份后，以要求實物交割為要價手段，逼迫空方在高價位平倉或以高價買進(jìn)現(xiàn)貨進(jìn)行實物交割，故又稱為逼空或壓軋空頭。由于我國的實物交割均在定點倉庫進(jìn)行，在進(jìn)進(jìn)交割程序后，空方（即賣方）須將現(xiàn)貨運

12、進(jìn)指定倉庫，經(jīng)該倉庫的質(zhì)量檢查并出具倉單后，交貨才告完成。因而，倉庫中儲有的實際合格實盤數(shù)目，直接影響到可交割的現(xiàn)貨數(shù)目。上述指定倉庫的拒收合格實盤和收進(jìn)分歧格實盤的行為，在實際中導(dǎo)致了倉庫中可用于交割的合格現(xiàn)貨數(shù)目不足，從而人為的形成現(xiàn)貨缺乏的現(xiàn)象。如加之具有現(xiàn)貨貨源上風(fēng)的多方控制貨源的行為，就會人為的抬高品種價格。在這種情況下，空方的交貨不能，就使得空方不得不以高價平倉認(rèn)賠或以高價買進(jìn)現(xiàn)貨用以交割，多方就可以獲得暴利，嚴(yán)重的甚至導(dǎo)致空方違約的后果?？梢?，這一行為導(dǎo)致了期貨交易的價格形成功能的削弱，同時極大的增加了交易風(fēng)險。有風(fēng)險就必須有防范的措施。由于指定倉庫的與期貨交易雙方并沒有直接的法

13、律關(guān)系，那么，對于指定倉庫違規(guī)操縱而引起的損失，應(yīng)該如何挽回呢？這里就產(chǎn)生了這樣一個：交易所指定倉庫的行為其結(jié)果應(yīng)該回結(jié)于誰？解決這一題目的關(guān)鍵在于理順期貨交易所和定點倉庫的法律關(guān)系。依據(jù)交易慣例，對定點倉庫的治理均由結(jié)算所（Clearing House）承擔(dān)，鑒于我國目前實行期貨交易所和結(jié)算所的合并制度，因而，實際上期貨交易所承擔(dān)著對指定倉庫的治理。期貨交易所治理辦法第六十八條規(guī)定：“指定倉庫由期貨交易所指定。期貨交易所應(yīng)當(dāng)與指定倉庫簽訂協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，對指定該條文簡單的理解為定點倉庫與交易所有隸屬關(guān)系。從機(jī)構(gòu)設(shè)置來看，交割倉庫與期貨交割有關(guān)的業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)視治理。”筆者以為，決不可

14、將定點倉庫并非交易所的組成部分，它只是受其委托，在其監(jiān)視下完成實物交割的場所，對交易所的指定，它有拒盡的權(quán)利。從定點倉庫的選擇看，往往以方便交易者為條件，而并不以交易所的所在地為限，可見，定點倉庫并不依附于交易所。從雙方權(quán)利義務(wù)的確定來看，期貨交易所治理辦法規(guī)定，雙方以合同的形式確定權(quán)利義務(wù)。但該法對于雙方所定合約的性質(zhì)并沒有予以確認(rèn)。筆者以為，將該合同定性為委托代理合同較為適宜。委托代理合同的特征就在于代理人以被代理人的名義從事活動而其行為結(jié)果回結(jié)于被代理人。鑒于我國新合同法對隱名代理的認(rèn)同，故定點倉庫是否以交易所的名義從事活動并不是題目的關(guān)鍵。最值得提出的是定點倉庫的行為結(jié)果可回結(jié)于期貨交

15、易所。由于客戶與定點倉庫并不存在實際的法律關(guān)系，這樣不利于客戶訴訟的提起，而當(dāng)該行為結(jié)果回結(jié)于交易所時，客戶就可以通過會員經(jīng)紀(jì)公司向交易所行使訴權(quán)，這有利于糾紛的解決。    行為之三：多空雙方氣力失衡時，不利方大規(guī)模開倉，交易所用風(fēng)險資金助其舞弊。期貨交易所為該行為時，實際上是違反了兩種不同的風(fēng)險防范制度：風(fēng)險預(yù)備金制度和交易保證金制度。在期貨交易實務(wù)中，這是兩種截然不同而又輕易混淆的制度。為保障交易安全，期貨交易所在交易中，除承擔(dān)提供交易場所的職責(zé)外，還承擔(dān)著擔(dān)保履行的義務(wù)，期貨交易所治理辦法第六十六條規(guī)定：“會員未能履行期貨合約時，期貨交易所應(yīng)當(dāng)按

16、下列順序代為承擔(dān)履約責(zé)任：動用違約會員的保證金；動用期貨交易所的風(fēng)險預(yù)備金；動用期貨交易所自有資金。期貨交易所以前款、項的辦法代會員履約后，應(yīng)當(dāng)依法向該會員追償。”風(fēng)險預(yù)備金正是交易所從在交易中收取的交易手續(xù)費中提取的，用于擔(dān)保履行的資金。因而，“風(fēng)險基金只能用于為維護(hù)市場正常運轉(zhuǎn)提供財務(wù)擔(dān)保和彌補(bǔ)因交易所不可預(yù)見的風(fēng)險所帶來的結(jié)算虧損。風(fēng)險基金的使用需要有交易所理事會或董事會的決定，并報證監(jiān)會備案?！?與之相對的，交易保證金（Margin）是會員向交易所、客戶向經(jīng)紀(jì)公司交納的，用以保證其履約能力的資金。保證金按其用途又可分為初始保證金（Initial Margin）、追加保證金（Additi

17、onal Cover）和維持保證金（Subsisting Margin）。初始保證金，顧名思義是指開戶之初即存進(jìn)的履約保證金。而當(dāng)交易過程中，保證金因履約或虧損而減少至最低限度時，客戶和會員即被要求交納追加保證金，這一最低限度即為維持保證金，通常是初始保證金的75%。 但，無論是何種保證金，其設(shè)置的目的都是為了保證交易的安全完成。無保證金（或保證金不足）而開倉的行為實質(zhì)上是透支行為。透支交易，是指客戶在保證金不足的情況下進(jìn)行的期貨交易。 透支行為又可細(xì)分為無保證金而交易，有保證金而多開倉，保證金不足而追加交易等。而本文所論及的交易所用風(fēng)險資金助一方舞弊的行為又有其行為的特殊性。其特殊性在于該行

18、為同時違反了兩種不同的風(fēng)險防范制度，在降低了客戶和會員的履約能力的同時，也削弱了期貨交易所的擔(dān)保履約能力，增加了交易風(fēng)險，不利于投資者的投資安全。二、 對期貨交易所違規(guī)行為的防范任何一種制度假如缺少了防范制度，那么它必將是不完整的。在期貨實踐中，法律法規(guī)的罅漏導(dǎo)致了司法的混亂。以下，筆者將對幾個有爭議的期貨法律加以。（一）司法實踐對期貨交易所訴訟地位的探討期貨交易中當(dāng)客戶由于交易所的不法行為而遭受損失時，最先采取的就是通過訴訟的方式來加以拯救。以交易所為被告的案件主要有：期貨交易所主體分歧格。如未經(jīng)證監(jiān)會、國家工商局批準(zhǔn)設(shè)立；不具有境外經(jīng)營業(yè)務(wù)而從事境外期貨業(yè)務(wù)的等。這類案件在經(jīng)國務(wù)院對期貨市

19、場的整頓后，已大為減少。因期貨交易所違規(guī)操縱給客戶或期貨經(jīng)紀(jì)公司造成損失。這類案件主要有：因期貨交易所散布虛假市場行情或誤導(dǎo)行為造成客戶錯誤下單；按規(guī)定應(yīng)予以平倉而未強(qiáng)行平倉的而造成損失的；因上市品種未獲國家批準(zhǔn)而造成損失的等等。因期貨交易所定點交割倉庫違規(guī)，期貨交易所承擔(dān)責(zé)任的。本文在第一部分提及的交易所違規(guī)行為之一即屬于案件類型之，而行為之三則正符合第種類型的案件。損失的終極承擔(dān)者是客戶，而損失的始作俑者卻是期貨交易所，那么，客戶與期貨交易所之間是否可以形成直接的訴訟法律關(guān)系就成了客戶能否直接向交易所求償?shù)年P(guān)鍵。對此，爭議由來已久。綜合各家的觀點，主要有以下三種。全盤否定說。 該觀點以為，

20、期貨交易中存在兩個合約，即交易所與會員之間的協(xié)議和客戶與經(jīng)紀(jì)公司之間的委托協(xié)議。期貨交易所與客戶之間不存在直接的法律關(guān)系。依據(jù)合同的相對性（the private of contracts），“合同關(guān)系只發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人才能向另一方提出基于合同的損害賠償請求或合同訴訟，合同當(dāng)事人以外的第三人既無依據(jù)合同向當(dāng)事人提出損害賠償請求或提出訴訟的權(quán)利，也不承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任。” 因而，交易所與客戶之間不可能形成合同之訴。同時該理論在李明良先生的論述下，又完善了對客戶損害性質(zhì)的認(rèn)定合同損害。他將交易所的行為致使客戶期貨交易的損害實質(zhì)，定性為會員與客戶之間合同的損害。從而，排除

21、了期貨交易所與客戶之間形成侵權(quán)之訴的可能性，并提出了通過訴權(quán)轉(zhuǎn)移的方式，使客戶的訴權(quán)轉(zhuǎn)移給會員行使，由會員象交易所直接求償?shù)木葷?jì)方式。    第三人說。此觀點的贊同者多見于實踐工作者。該觀點將訴訟法上的第三人概念引進(jìn)期貨糾紛的解決。在承認(rèn)期貨交易所與客戶不存在合同關(guān)系，否認(rèn)其可能成為客戶提起的訴訟的被告的同時，折衷的主張交易所可作為無獨立請求權(quán)的第三人進(jìn)進(jìn)訴訟。即客戶以經(jīng)紀(jì)公司違反委托合同為由對其提起合同之訴，并將期貨交易所列為無獨立請求權(quán)的第三人。支持這一觀點的學(xué)者，大多從保護(hù)客戶利益的角度出發(fā)，最大限度的尋求對客戶利益的保護(hù)。但筆者以為，從訴訟的后果

22、看，將無獨立請求權(quán)第三人制度引進(jìn)期貨糾紛訴訟是有悖于現(xiàn)存的關(guān)系的。關(guān)于這一點，筆者將在后面的闡述中加以解釋?？隙ㄕf。 此種觀點的支持雖少，但很具有代表性。該觀點主張在期貨交易的特殊階段實物交割階段，期貨交易所與客戶之間形成了直接的法律關(guān)系。因而由此引發(fā)的糾紛，客戶可以直接將交易所列為被告。對于上述觀點，筆者同意第一種。對全盤否定說的公道性李明良先生在其著作中已有具體闡述，筆者在此不宜班門弄斧，現(xiàn)僅針對后兩種意見提出反駁。無獨立請求權(quán)第三人的引進(jìn)，是對全盤否定說和肯定說的折衷。筆者以為，固然將交易所列為無獨立請求權(quán)第三人，可能有利于對客戶損害的賠償，但從法理角度，此種做法利大于弊。原因如下：一、

23、混淆了法律關(guān)系。中華人民共和國民事訴訟法第五十六條第2款規(guī)定：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人固然沒有獨立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)?！睙o獨立請求權(quán)第三人對其參加進(jìn)往的一方當(dāng)事人具有一定的從屬性和依附性，它的參與是為支持本方當(dāng)事人的主張。無獨立請求權(quán)第三人是否承擔(dān)民事責(zé)任，取決于他所參加進(jìn)往的一方當(dāng)事人在糾紛中的地位以及該方是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而假如無獨立請求權(quán)第三人承擔(dān)責(zé)任的，也應(yīng)該以參加進(jìn)往的一方當(dāng)事人的責(zé)任為限。因而，不丟臉出，無獨立請求權(quán)第三人與其所參加的一方當(dāng)事人之

24、間可以說是“一榮俱榮，一損俱損”的關(guān)系。基于上述分析，我們再來由于期貨交易所違規(guī)行為所引起的糾紛。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀(jì)要的精神，期貨糾紛的處理應(yīng)“堅持過錯和責(zé)任相一致的原則”。在上述糾紛中，過錯方為期貨交易所，經(jīng)紀(jì)公司在操縱中并不存在違規(guī)行為，因而，假如以經(jīng)紀(jì)公司違反委托合同為由提起訴訟顯然是有失公允的，即使委曲為之，再將期貨交易所列為被告方的第三人，那么，根據(jù)無獨立請求權(quán)第三人制度的特征，審判結(jié)果必然會面臨三個選擇：由經(jīng)紀(jì)公司承擔(dān)責(zé)任、由經(jīng)紀(jì)公司和期貨交易所共同承擔(dān)責(zé)任、兩者俱不承擔(dān)責(zé)任。很明顯，無論是何種結(jié)果都不可能在保障客戶的正當(dāng)利益和保護(hù)無過錯的經(jīng)紀(jì)公司之間尋求

25、最佳的平衡點?？梢?，從訴訟結(jié)果看，無獨立請求權(quán)第三人的引進(jìn)并不能達(dá)到保護(hù)客戶利益的終極目的。此外，將交易所列為第三人，可能引發(fā)訴訟程序的瑕疵。在交易所以第三人身份參與的訴訟個案中，交易所通常處于被追加的被動地位。而當(dāng)事人申請法院追加交易所的原因，往往并不單純。有的是為了取得案件的管轄權(quán)，有的甚至是法院處于地方保護(hù)主義而不公道追加。因此，答應(yīng)交易所以第三人身份進(jìn)進(jìn)訴訟會導(dǎo)致一系列的不良后果。有鑒于此，筆者以為不宜將第三人概念引進(jìn)期貨訴訟。對于肯定說，黃永慶先生在對“客戶李某訴F期貨經(jīng)紀(jì)公司和T交易所期貨交割違約案” 進(jìn)行評析時以為：在期貨交易實物交割階段，交易所的不作為已經(jīng)構(gòu)成違約。對此，筆者不

26、敢茍同。誠然，期貨交易的實物交割階段有其特殊性，它是實現(xiàn)現(xiàn)貨與期貨交易的交叉點。但在這一環(huán)節(jié)，交易所與客戶仍不存在任何的直接法律關(guān)系。交易所在交割環(huán)節(jié)中承擔(dān)著組織、監(jiān)視的職責(zé)，但該職責(zé)的受益者還是會員。固然會員并未進(jìn)進(jìn)交割，但期貨交易尚未完成，即存的委托合同并未結(jié)束。因而，交易所行為的終極損害結(jié)果仍應(yīng)回結(jié)于會員。那么在該案中交易所的行為該如何界定？實質(zhì)上，交易所的該行為是限制實物交割的行為。期貨交易治理暫行條例第六十七條第2款規(guī)定：“期貨交易所不得限制實物交割的數(shù)目?！边@就從法律的角度排除了交易所實際參與交割的可能性。因而，在該案中，客戶的損失完全可以通過會員行使訴權(quán)的方式得到救濟(jì)。而不應(yīng)該將

27、交易所列為直接的被告。    基于以上理由，筆者以為，客戶與期貨交易所之間不可形成直接的訴訟關(guān)系，對于由于期貨交易所的違規(guī)行為導(dǎo)致的客戶損失，客戶可以通過訴權(quán)轉(zhuǎn)移的原則，將訴權(quán)轉(zhuǎn)移給會員經(jīng)紀(jì)公司行使，由會員向交易所直接求償。在實行訴權(quán)轉(zhuǎn)移時應(yīng)留意的是，由于會員實際上處于交易所的治理之下，因而出于自身利益或礙于情面可能會怠于行使訴權(quán)甚至拒盡行使，故可以在上或在委托合約中賦予經(jīng)紀(jì)商一項義務(wù)：在客戶利益因交易所行為受損時，經(jīng)紀(jì)商有義務(wù)應(yīng)客戶的請求向交易所提起訴訟。否則，視為經(jīng)紀(jì)商與交易所共同侵害客戶利益，雙方共負(fù)連帶責(zé)任。（二）交易規(guī)則確定其法律效力的必要性，

28、各國對期貨交易所的治理，除國家立法指定強(qiáng)制性規(guī)范外，更多的情況下則是依靠于交易所自律性的治理。我國的期貨交易所治理辦法也認(rèn)同了期貨交易所為自律性法人。因此，交易所的交易規(guī)則的法律效力引起了各方的關(guān)注。國外立法大多賦予交易規(guī)則以法律效力，將之作為司法審判的準(zhǔn)則。諸如美國芝加哥農(nóng)產(chǎn)品交易所法規(guī)等都被作為具有相當(dāng)法律效力的規(guī)范而運用于審判中。我國目前對期貨交易所交易規(guī)則的法律效力尚無明確規(guī)定。筆者以為有必要盡快確立其法律效力。將之作為處理期貨糾紛案件的依據(jù)之一。從期貨交易的自身特點及其監(jiān)管看，交易規(guī)則是目前我國交易及監(jiān)管的依據(jù)，理應(yīng)成為審案準(zhǔn)則。期貨交易不同于普通的商品現(xiàn)貨交易。其交易對象是標(biāo)準(zhǔn)化的

29、期貨合約；大多數(shù)交易者的交易目的不是為了獲得實物而是為回避價格風(fēng)險和獲取風(fēng)險投資利益；期貨交易實行的是合約對沖和保證金制度；交易方式和交易場所也不同于一般現(xiàn)貨交易期貨交易自身的這些特點決定了我國現(xiàn)行法律難以找到行之有效的法律依據(jù)。同時由于交易品種的差異，所遵循的交易規(guī)則就有所不同。以英美國家為例，金屬交易就與其他商品交易的規(guī)則有著巨大的差別，如“在大部分品種和衍生工具的期貨合約中，均要求在交割月中完成交易，但在金屬期貨交易中，則要求在交割日完成?！?這一特征取決于交易商品的生產(chǎn)周期和生產(chǎn)方式，因而是無法改變的。所以，成熟的期貨市場將交易所的交易規(guī)則奉為法律。從交易規(guī)則的產(chǎn)生看，交易規(guī)則是期貨交

30、易活動參與人之間共同的約定，應(yīng)該對各方當(dāng)事人具有約束力。從合同法的角度看，對交易所會員來說，加進(jìn)交易所就等同于承諾自愿履行交易所的規(guī)則。對客戶來說，與經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)簽訂委托書時，也就明確了有遵守加以規(guī)則的義務(wù)。因而，交易所的交易規(guī)則無論是對會員還是對客戶，都有法律的約束力。最高法院關(guān)于審理期貨交易糾紛案件座談會紀(jì)要中也指出：“處理這類案件應(yīng)特別堅持以下原則（四）堅持尊重當(dāng)事人正當(dāng)約定的原則。對于當(dāng)事人約定只要其不違反法律的規(guī)定和期貨交易的慣例，就可以作為處理當(dāng)事人之間糾紛的依據(jù)?！边@一原則的確立，明確了交易所規(guī)則可作為解決期貨交易當(dāng)事人之間法律糾紛的依據(jù)。從我國目前期貨立法的現(xiàn)狀及司法實踐看，確立期

31、貨交易所交易規(guī)則在審理期貨糾紛案件中的地位，有利于案件的公正、妥善處理，有利于期貨交易監(jiān)管和有序運作。我國期貨市場走的是一條“先試點，后立法”的道路，與期貨市場的相比，立法明顯滯后?？v觀國外的期貨法律發(fā)展，期貨法規(guī)大都伴隨著期貨交易的發(fā)展而逐漸發(fā)展成熟，在發(fā)展之初，司法實踐往往以自律規(guī)范及交易慣例為依托。我國目前尚處于期貨市場發(fā)展的低級階段，在這種情況下，如司法實踐忽視期貨交易規(guī)則，甚至輕易否定其效力，就會導(dǎo)致期貨交易秩序的混亂。當(dāng)然，在確立交易規(guī)則之法律效力的同時，值得夸大的是關(guān)于交易所規(guī)則的正當(dāng)性審查題目。筆者以為，期貨交易所規(guī)則作為自律組織的自律規(guī)范，只要按正當(dāng)?shù)某绦虍a(chǎn)生，報證監(jiān)會即為正

32、當(dāng)有效。中國證監(jiān)會有權(quán)行使審查權(quán)。作為法院，尤其是地院，在審查期貨交易所規(guī)則時應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。鑒于交易所規(guī)則的正當(dāng)性涉及較強(qiáng)的專業(yè)性，且有關(guān)穩(wěn)定，建議應(yīng)由最高人民法院會同中國證監(jiān)會及期貨業(yè)內(nèi)專家共同組成權(quán)威性的專門機(jī)構(gòu)審查。    （三）期貨立法對糾紛舉證責(zé)任的確認(rèn)在對期貨交易所違規(guī)行為的訴訟中，必然涉及對交易所違規(guī)行為的舉證現(xiàn)有的期貨中，并未涉及對糾紛舉證責(zé)任的規(guī)定。僅在最高法院關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀(jì)要中規(guī)定：除“客戶主張經(jīng)紀(jì)公司未進(jìn)市交易，經(jīng)紀(jì)公司否認(rèn)的，應(yīng)由經(jīng)紀(jì)公司負(fù)舉證責(zé)任”外，一般應(yīng)當(dāng)貫徹民事訴訟法第六十四條規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的原則。但，筆者以為，我國期貨立法有必要確立期貨糾紛訴訟的特殊舉證責(zé)任。讓我們針對前文所提及的兩種違規(guī)行為加以。行為之一具有十分明顯的隱蔽性。其隱蔽性在于它以正當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式達(dá)到了不法的行為結(jié)果，而作為客戶在通過經(jīng)紀(jì)商進(jìn)行訴訟時，根本無法就交易所是否有縱容大戶造市的故意進(jìn)行舉證。同時，也無法就交易所在各類會議中發(fā)布的信息的真