民事證據(jù)法：程序與實(shí)體的交匯

1、    民事證據(jù)法：程序與實(shí)體的交匯                             問：江老師、請(qǐng)您談一談制訂民事證據(jù)法的基本思路、目標(biāo)和宗旨。答：我認(rèn)為，我國制訂民事證據(jù)法的宗旨主要是為了完善民事訴訟規(guī)則，因?yàn)槟壳爸袊袷略V法和行政訴訟法、刑事訴訟法對(duì)證據(jù)的規(guī)定極為原

2、則，數(shù)量極少。民事訴訟法中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定只有十二條，只規(guī)定了證據(jù)種類和證據(jù)保全，沒有規(guī)定具體的證據(jù)規(guī)則。無論是從完善法律制度，還是從滿足審判實(shí)踐的需要來說，都是不能令人滿意的。我國正在進(jìn)行民事審判方式改革，各地方法院都在探索，但是現(xiàn)在最突出的問題就是在庭審中以及庭審之后，如何對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查判斷。由于沒有證據(jù)規(guī)則，法官一方面覺得無所適從，另一方面則是自由裁量權(quán)過大。在今年暑假由中國人民大學(xué)法學(xué)院舉辦的民事訴訟法國際研討班上，兩位德國教授曾經(jīng)說過，德國從未考慮過制訂單獨(dú)的民事證據(jù)法，因?yàn)?，德國審判?shí)踐中實(shí)行法官自由心證，法官自由判斷證據(jù)，基本上不受限制。盡管如此，有關(guān)證據(jù)的規(guī)定在德國民事訴訟法典中

3、還是占了很大的比例，大約有150條左右。因此，也就沒有必要制訂更多、更繁瑣的證據(jù)規(guī)則來限制法官的自由裁量權(quán)了。中國民事訴訟法對(duì)證據(jù)的規(guī)定只有十二條，盡管最高人民法院做了不少司法解釋，但并沒有從根本上改變民事證據(jù)規(guī)則不完善的現(xiàn)狀。法官對(duì)證據(jù)的自由裁量權(quán)過大，這不適合中國現(xiàn)狀。法官對(duì)此也是不滿意的，他們迫切需要有一些證據(jù)規(guī)則，以便在審查判斷證據(jù)中有所遵循。因此，制訂民事證據(jù)規(guī)則基本上不存在什么阻礙。當(dāng)然也有人提出疑問：制訂民事證據(jù)法是不是同現(xiàn)行民事訴訟法相沖突呢？從形式上看，似乎是既然有了民事訴訟法，就應(yīng)該在民事訴訟法中增設(shè)證據(jù)規(guī)則，大陸法系國家多是這樣做的。但是考慮到中國現(xiàn)狀，我們完全沒有必要采

4、取大陸法系國家的做法，雖然我國受大陸法系國家影響較大，但我國能不能算是大陸法系國家還值得商榷。況且現(xiàn)行民事訴訟法框架很難容納這些具體的規(guī)則，因此，單獨(dú)規(guī)定證據(jù)規(guī)則是很有必要的，即使將來制訂單獨(dú)的證據(jù)法遇到一定的困難，這對(duì)于完善我國的民事訴訟法也是有好處的。也有人提出，既然是要制訂證據(jù)法就應(yīng)該制訂民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟共同適用的統(tǒng)一證據(jù)法。如果現(xiàn)在單獨(dú)制訂民事證據(jù)法，那么以后是不是還要制訂單獨(dú)的刑事訴訟證據(jù)法和行政訴訟證據(jù)法？因?yàn)楝F(xiàn)行刑事證據(jù)規(guī)則與行政證據(jù)規(guī)則也存在同樣的缺陷?？陀^地看，的確可能出現(xiàn)這樣的問題，但是就目前的情況而言，制訂統(tǒng)一的證據(jù)法是非常困難的，甚至可以說是不可能的。這里面

5、有多方面的障礙。經(jīng)過幾年的審判方式改革的探索，經(jīng)過學(xué)術(shù)界的不懈努力，民事審判中存在的基本問題已經(jīng)搞清楚了，民事訴訟的理論體系也基本完善了，可以說，制訂民事證據(jù)法的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟了。鄧小平同志在談到依法治國時(shí)，曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)要實(shí)事求是，法律可以成熟一部制訂一部。如果等到制訂統(tǒng)一證據(jù)法的機(jī)會(huì)成熟時(shí)，再制訂證據(jù)法，那么勢(shì)必妨礙民事審判的完善和發(fā)展。因此，制訂單獨(dú)的民事證據(jù)法是可行的。另外，還有人提出，是不是將民事證據(jù)法列入到民法典中加以規(guī)定？這樣做的困難也比較大。我國已經(jīng)形成了民事實(shí)體法與民事程序法相分立的民事法律體系，固然民事證據(jù)法中涉及到大量的實(shí)體內(nèi)容，但其總體上仍屬程序規(guī)則，何況現(xiàn)行民法體系也很難容納

6、證據(jù)規(guī)則。問：您認(rèn)為制訂民事證據(jù)法的主要目的是為了完善我國的民事訴訟規(guī)則，但是有的學(xué)者提出，完善證據(jù)規(guī)則是為了幫助法官判斷證據(jù)呢，還是為了保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益呢？也就是有一個(gè)價(jià)值取向問題。您對(duì)此怎樣看呢？答：制訂民事證據(jù)法的確有限制法官自由裁量權(quán)的目的，但同時(shí)也為當(dāng)事人為律師提供了具體規(guī)則，更有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，引導(dǎo)律師訴訟。因此，不能說制訂民事證據(jù)法僅僅是為了某一個(gè)單一的價(jià)值目標(biāo)，它有比較廣泛的價(jià)值目標(biāo)。實(shí)際上，制訂民事證據(jù)法對(duì)當(dāng)事人是比較有利的，因?yàn)樵S多當(dāng)事人不知道證據(jù)規(guī)則，在法庭辯論中，在提供證據(jù)上對(duì)自己都不利，很難合理地預(yù)見訴訟結(jié)果。倘若了解了證據(jù)規(guī)則，就能充分地保護(hù)自己的權(quán)利。

7、因此，總體來看，制訂民事證據(jù)規(guī)則對(duì)于促進(jìn)法治建設(shè)，完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系具有重要價(jià)值，這是一個(gè)重要契機(jī)。在我國，法官自身強(qiáng)烈要求受到規(guī)則限制，因?yàn)樽C據(jù)規(guī)則不完善，法官在審查判斷證據(jù)時(shí)經(jīng)常無所適從。例如，一個(gè)案件，只有一份證人證言時(shí)，法官能否依此來認(rèn)定案件事實(shí)？雙方當(dāng)事人各提供一份證人證言，而它們之間又相互矛盾，法官該如何采納證人證言？等等，這都困擾著現(xiàn)在的法官。問：對(duì)于是以事實(shí)為依據(jù)，追求客觀真實(shí)，還是以證據(jù)為依據(jù)，追求法律真實(shí)這個(gè)問題，在第二次民事證據(jù)法研討會(huì)上許多人都發(fā)表了看法，您怎么看待這個(gè)問題呢？答：這個(gè)問題有重大的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)椋F(xiàn)在有些人公然提出，在訴訟中不可能追求客觀真實(shí)

8、，而只能追求法律真實(shí)，這樣就導(dǎo)致了一種錯(cuò)誤結(jié)果：每一個(gè)案件都沒有什么客觀標(biāo)準(zhǔn)，法官對(duì)同一案件事實(shí)可以作出不同判斷。這是十分危險(xiǎn)的。法律本身所要追求的就是穩(wěn)定、秩序，而這樣做的結(jié)果卻造成了混亂。當(dāng)然，我們并不排除對(duì)同一個(gè)案件事實(shí)，不同的法官可能有不同的判斷，但是，我們不能因此認(rèn)為法官判案沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)。我們的社會(huì)傳統(tǒng)、歷史傳統(tǒng)歷來是強(qiáng)調(diào)客觀真實(shí)的，例如包公判案，總是要弄個(gè)水落石出。我國古代的傳統(tǒng)實(shí)際上也是符合世界各國的傳統(tǒng)的，美國和德國的學(xué)者也是持有這種觀點(diǎn)的。處理案件，我們的基本理念還是應(yīng)該達(dá)到客觀真實(shí)，盡管這是個(gè)法哲學(xué)上的理念，如果喪失了這個(gè)理念，也就沒有什么標(biāo)準(zhǔn)了，可能我們也就不需要證據(jù)了。

9、但是，就當(dāng)前具體社會(huì)而言 ，這個(gè)社會(huì)與古代中世紀(jì)有很大區(qū)別，現(xiàn)在案件數(shù)量非常多，尤其是民事糾紛，這樣我們就不得不考慮到效率、效益問題，比如一起債務(wù)糾紛案件，如果幾年都不能審結(jié)，當(dāng)事人最后獲得的訴訟救濟(jì)也就失去了實(shí)際意義。因此，僅僅為了追求客觀真實(shí)而一再拖延，是錯(cuò)誤的，是不可取的。訴訟中需要尋求各種價(jià)值的平衡。盡管如此，各國法學(xué)家還是提出證明應(yīng)該有個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)。例如英美法系國家對(duì)刑事案件采取“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)民事案件采取“最大概然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。那么這兩個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的基準(zhǔn)又是什么呢？是客觀真實(shí)，是相對(duì)于客觀真實(shí)而排除合理懷疑，是相對(duì)于客觀真實(shí)來說具有最大概然性。因此，我認(rèn)為，把客觀真實(shí)與

10、法律真實(shí)完全對(duì)立起來，考慮法律真實(shí)就不考慮客觀真實(shí)是不對(duì)的，這主要是沒有考慮到一個(gè)最重要的因素，客觀真實(shí)是各國學(xué)者都不否認(rèn)的。在前面提到的民事訴訟法國際研討班上，不論是德國教授還是美國教授，他們都承認(rèn)客觀真實(shí)，但是他們認(rèn)為訴訟過程受時(shí)間、空間、技術(shù)手段、財(cái)力等多方面的限制，因而不可能實(shí)現(xiàn)百分之百的客觀真實(shí)。另外也沒有這個(gè)必要，尤其是在實(shí)行處分權(quán)原則的民事案件中，例如原告訴稱被告欠其500萬元，被告承認(rèn)欠原告500萬元，但同時(shí)稱無力全部償還，原告就此同意被告只還300萬元。這完全是當(dāng)事人處分權(quán)范圍內(nèi)的事，法院沒有必要查清事實(shí)，只要嚴(yán)格遵守法定程序，獲得程序真實(shí)也就夠了。但是，我們是否能夠因?yàn)檫@里

11、采用的是程序上的真實(shí)，就否認(rèn)客觀真實(shí)的理念呢？我認(rèn)為這個(gè)看法是十分有害的。我們應(yīng)該從哲學(xué)上探討這個(gè)問題。我國的理論界和實(shí)務(wù)界過去都強(qiáng)調(diào)追求客觀真實(shí)，現(xiàn)在開始轉(zhuǎn)向重視法律真實(shí)或形式真實(shí)，這是把客觀真實(shí)的理念又向前推進(jìn)了一步，是把這一理念在訴訟中具體化了。這是個(gè)否定之否定的過程：從客觀真實(shí)到法律真實(shí)，再到法律真實(shí)基礎(chǔ)上兼顧客觀真實(shí)的理念。當(dāng)然，我們并不是說在所有案件中都苛求客觀真實(shí)，我們承認(rèn)法律真實(shí)。我們要批評(píng)那種在審判實(shí)踐中不顧客觀條件限制，一味追求客觀真實(shí)的做法，法官辦案應(yīng)該實(shí)事求是。實(shí)事求是與追求客觀真實(shí)有不同含義的，實(shí)事求是就是要求法官按照案件的本來面貌，使用各種證據(jù)方法去求得真實(shí)，至于能

12、否達(dá)到客觀真實(shí)則是不確定的?？偠灾?，我們堅(jiān)持客觀真實(shí)這個(gè)理念，放棄這個(gè)理念，就可能導(dǎo)致一種虛無的觀念；不論用什么手段認(rèn)定的事實(shí)都是可以認(rèn)為是真實(shí)的。問：您的意思就是，客觀真實(shí)這個(gè)理念不能放棄，只是由于具體條件的限制，每個(gè)案件在盡可能追求客觀真實(shí)這個(gè)理念指導(dǎo)下，最后得到的只是形式真實(shí)或者法律真實(shí)。答：是的。問：您一直比較重視民事程序法與民事實(shí)體法的融合性研究，強(qiáng)調(diào)不能孤立地就程序研究程序，也不能僅就實(shí)體研究實(shí)體，那么，就證據(jù)法而言，它涉及到程序法與實(shí)體法兩個(gè)方面，您能不能談?wù)勛C據(jù)法中如何做到程序與實(shí)體的有機(jī)結(jié)合？答：程序法與實(shí)體法如車之兩輪，不可偏廢。我一直提倡程序法與實(shí)體法相互兼顧，因?yàn)樵V訟

13、過程，其實(shí)是程序法與實(shí)體法共同作用的一個(gè)“場(chǎng)”。就證據(jù)法而言，尤其是就證明責(zé)任而言，這個(gè)問題更加突出，因?yàn)殛P(guān)于證明責(zé)任概念究竟是屬于實(shí)體法還是屬于程序法，德國學(xué)者一直有爭(zhēng)議，但有一點(diǎn)是可以肯定的，證明責(zé)任是一個(gè)兼跨程序法與實(shí)體法的問題。因此，在證明責(zé)任這個(gè)問題上調(diào)整好程序法與實(shí)體法十分重要，例如，現(xiàn)行民事訴訟法的司法解釋對(duì)證明責(zé)任倒置采取了列舉式規(guī)定，對(duì)此，有人提出，能否采用法律要件式規(guī)定，比如侵權(quán)案件中，將四個(gè)構(gòu)成要素規(guī)定在訴訟法中，這比列舉性倒置要好得多，在特殊侵權(quán)案件，如環(huán)境污染案件、高度危險(xiǎn)做業(yè)案件本來構(gòu)成要件都應(yīng)由受害方證明，但是考慮到因果關(guān)系、過錯(cuò)等因素受害方很難證明，因此做了分工

14、，受害方只要能夠證明他受到損害的事實(shí)就夠了，至于說損害是否為對(duì)方所為，對(duì)方是否有過錯(cuò)，則難于證明，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)領(lǐng)域是對(duì)方掌握的。在這種情況下，就可以把構(gòu)成要件分開。如果把過錯(cuò)構(gòu)成要件抽象地規(guī)定在證據(jù)法中就給我們提供了一個(gè)一般性的準(zhǔn)則，凡遇到這種情況，我們就可以考慮在當(dāng)事人之間分配構(gòu)成要件的證明責(zé)任，對(duì)于某個(gè)案件，受害方只需提供表面證據(jù)，加害人就必須提供具體證據(jù)證明他無過錯(cuò)或無因果關(guān)系，否則就要承擔(dān)民事責(zé)任，這樣就把民事程序法與實(shí)體法溝通了?，F(xiàn)行合同法、海商法等法律中都有關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定，這是合理的，因?yàn)槊坎糠伤{(diào)整的社會(huì)關(guān)系都有自己的特殊性，民事證據(jù)法不可能詳細(xì)規(guī)定，但是民事證據(jù)法可以從中抽象

15、出一般規(guī)則加以規(guī)定。德國著名教授羅森貝克提出了法規(guī)分類說的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，把實(shí)體法規(guī)定的各種證明責(zé)任，歸納成為一些原則，凡是主張權(quán)利，就得對(duì)權(quán)利成立事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，凡主張權(quán)利消滅、權(quán)利受到阻礙或者權(quán)利未發(fā)生，就得對(duì)消滅事實(shí)、阻礙事實(shí)或者未發(fā)生事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。這種學(xué)說很值得我們考慮。實(shí)體法規(guī)定的證明責(zé)任程序法無法取代，但是程序法應(yīng)把這些具體規(guī)定抽象為一般原則，這樣就有助于法官、律師和當(dāng)事人明確在具體情況下承擔(dān)什么樣的證明責(zé)任。另外，證明責(zé)任這個(gè)概念本身就值得從兩個(gè)方面考慮。一般認(rèn)為證明責(zé)任可分為形式上的舉證責(zé)任和實(shí)質(zhì)意義上的證明責(zé)任。前者就是提供證據(jù)的責(zé)任，后者就是當(dāng)事人本應(yīng)證明某個(gè)事實(shí)，但是

16、卻未能證明時(shí)，應(yīng)承擔(dān)的不利后果。現(xiàn)在有些學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)后一種證明責(zé)任，認(rèn)為舉證責(zé)任是證明責(zé)任的投影或派生物。這種看法有失偏頗。程序法為實(shí)質(zhì)意義上的證明責(zé)任所能做到的只是從中抽象出一些原則，而提供證據(jù)責(zé)任問題，實(shí)體法則無法規(guī)定，這恰恰是程序法所要解決的。程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)事人提起訴訟應(yīng)提供證據(jù)。這里就有許多規(guī)則，比如是審前準(zhǔn)備中就提出全部證據(jù)還是延伸到正式開庭審理中，也就是舉證時(shí)效問題。再如，在提供證據(jù)方法上，對(duì)方當(dāng)事人控制著某個(gè)證據(jù)，本方當(dāng)事人未獲取，當(dāng)事人請(qǐng)求法院強(qiáng)制對(duì)方當(dāng)事人披露，這就不是本方當(dāng)事人能完全控制的，涉及到個(gè)人隱私時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人就可能拒絕披露。這些都是需要程序法加以解決的?？梢姡?/p>

17、證明責(zé)任概念上，也充分地反映了程序法與實(shí)體法的關(guān)系。實(shí)際上，實(shí)體法與程序法的關(guān)系是一個(gè)很大的問題，涉及到很多方面，比如民事主體和民事訴訟主體問題，強(qiáng)制執(zhí)行的優(yōu)先主義和平等主義問題等等。問：下面想請(qǐng)您談一談證據(jù)方面一些有爭(zhēng)議的具體問題。第一個(gè)就是關(guān)于證據(jù)概念的問題，現(xiàn)今流行的證據(jù)概念是能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)，都是證據(jù)。有的學(xué)者對(duì)這種證據(jù)概念提出了批評(píng)，認(rèn)為這是跟隨了刑事訴訟法中的證據(jù)概念，您對(duì)此有什么看法？答：我國民事訴訟法及后來的行政訴訟法都是參照刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)概念，主要是考慮到法律制度的統(tǒng)一，如果一部訴訟法規(guī)定一種證據(jù)概念，而另一部訴訟法規(guī)定了另一種證據(jù)概念，也將不利于法官司法。實(shí)

18、際上，我們對(duì)這個(gè)問題是持保留態(tài)度的。刑事訴訟法中規(guī)定的證據(jù)概念，對(duì)證據(jù)法影響很大，許多教材都是依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定來解釋證據(jù)的含義的，但是近年來，有的學(xué)者對(duì)這個(gè)證據(jù)概念提出了質(zhì)疑，例如當(dāng)事人提供的證據(jù)是偽證，怎么能說這是事實(shí)呢？當(dāng)事人最初向法庭提供的只能說是證據(jù)材料，最后經(jīng)過法庭質(zhì)證，被法官確認(rèn)真實(shí)時(shí)，才能稱為事實(shí)，因此，有人提出，將證據(jù)分成兩種：一種是證據(jù)材料、一種是證據(jù)。這種觀點(diǎn)也存在問題。它將證據(jù)首先視為一種材料，經(jīng)過審查被確認(rèn)為真實(shí)時(shí)，才視為證據(jù)，這實(shí)際上是認(rèn)為證據(jù)的內(nèi)涵包括了證據(jù)審查的過程。這顯然是不對(duì)的。實(shí)際上，證據(jù)是什么的問題還是沒有得到回答。在第二次民事證據(jù)法研討會(huì)上有人提出將

19、證據(jù)視為證明案件真實(shí)情況的方法或者手段，我比較贊同這個(gè)觀點(diǎn)。證據(jù)是事實(shí)的觀念的確值得懷疑。那么證據(jù)到底是什么呢？許多國家的民事訴訟法或證據(jù)法中都規(guī)定了幾種證據(jù)方法，例如我國民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人陳述這種證據(jù)方法，而其他國家則沒有這種規(guī)定，而只是種規(guī)定了書證，證人證言等。我國訴訟法上規(guī)定的七種證據(jù)種類實(shí)際上是七種證據(jù)方法，也就是案件事實(shí)情況的來源。因此，把證據(jù)說成是證明案件事實(shí)情況的方法或手段是比較確切的。比如一份書證，我們所要的并不就是一份書面材料，而是要通過它來判斷事實(shí)是否存在。書面材料只不過是一種客觀存在物，其對(duì)訴訟的意義在于通過其所記載的內(nèi)容來證明案件的事實(shí)情況，書面材料本身不過是一種載體

20、。其所記載的內(nèi)容也可以證人證言或當(dāng)事人陳述的方式表現(xiàn)出來。因此，書面材料證人證言等無非是一種方法或手段。問：您傾向于把證據(jù)看作是一種方法或手段。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，證據(jù)應(yīng)具有真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，將證據(jù)看作是一種方法，那么還會(huì)具備這三性嗎？答：也存在這“三性”的問題，例如一個(gè)案件需要書證、證人證言等證據(jù)，審前準(zhǔn)備時(shí)就可以明確書證和證人證言是否與本案有關(guān)聯(lián)性。另外，三性中還有一個(gè)合法性問題，例如公文書需要具備一定形式，有權(quán)機(jī)構(gòu)才能發(fā)出，不滿足形式要件就是不合法的，許多國家法律規(guī)定了取得證據(jù)的方法，不依該方法取得的證據(jù)就是非法的，例如在我國未經(jīng)當(dāng)事人同意而對(duì)其錄音所獲得的錄音材料不能作為證據(jù)使用。因此

21、，至少關(guān)聯(lián)性與合法性是可以審查的，至于真實(shí)性，很難在訴訟開始時(shí)確認(rèn)，對(duì)于這一點(diǎn)，前面已經(jīng)談過了。但，不論是將證據(jù)看作是事實(shí)、證據(jù)材料抑或是證據(jù)方法，都必須具有真實(shí)性，才能作為證明案件事實(shí)的依據(jù)，這是最起碼的要求。問：在審判方式改革過程中，許多法院都在試行審前準(zhǔn)備程序，其基本內(nèi)容就是審前交換證據(jù)，請(qǐng)您談一談規(guī)定審前交換證據(jù)制度是否有必要？審前證據(jù)交換所追求的價(jià)值目標(biāo)是什么？僅僅規(guī)定審前證據(jù)交換制度能否實(shí)現(xiàn)該價(jià)值目標(biāo)，是否需要其他配套措施？答：現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的審前準(zhǔn)備程序過于偏重法院調(diào)查，盡管最高人民法院1998年發(fā)布的關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革的若干規(guī)定中對(duì)法院調(diào)查做出了一些限制，取得了一些進(jìn)

22、步，但是并沒有從根本改變現(xiàn)行法的特點(diǎn)：忽視當(dāng)事人的訴訟主體地位，法律及司法解釋中還體現(xiàn)了濃重的職權(quán)主義傾向，審前準(zhǔn)備程序帶有糾問式訴訟的殘余，其特點(diǎn)是當(dāng)事人缺乏自主性。當(dāng)事人本應(yīng)在審前準(zhǔn)備程序中發(fā)揮比較大的自主作用。在這一點(diǎn)上，我國不僅同美國有差距，就是同德國、日本等大在陸法系國家也有差距。因此，發(fā)揮當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備程序中的主動(dòng)性，體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟主體地位，加強(qiáng)當(dāng)事人程序的控制作用是十分必要的。至于說，我們是否借鑒美國的審前發(fā)現(xiàn)程序，這只能從具體國情況出發(fā)，吸收其適合于中國現(xiàn)狀的部分。因?yàn)槊绹膶徢鞍l(fā)現(xiàn)程序十分序復(fù)雜，對(duì)律師來說都是困難的，更不用說對(duì)當(dāng)事人了。在這次民事訴訟法國際研討班上美國教

23、授留的大部分作業(yè)都是關(guān)于發(fā)現(xiàn)程序的，學(xué)員討論好長時(shí)間也不能得結(jié)論，就連德國學(xué)者也認(rèn)為完全移植美國的發(fā)現(xiàn)程序是困難的，各國都有自己的國情，當(dāng)然，德國也重視審前準(zhǔn)備程序。更何況我國的律師數(shù)量同當(dāng)事人數(shù)量的比例過小，大約是萬分之零點(diǎn)二，根本就無法完成浩如煙海的審前發(fā)現(xiàn)工作，而且許多當(dāng)事人由于經(jīng)濟(jì)原因可能根本請(qǐng)不起律師。在民事訟法國際研討班上，美國的蘇本教授就一針見血地指出，中國不可能實(shí)行美國式的發(fā)現(xiàn)程序，因?yàn)闆]有發(fā)達(dá)的律師隊(duì)伍做保障。正因如此，我認(rèn)為我們最主要的應(yīng)吸收美國審前發(fā)現(xiàn)程序中的兩種具體做法。一是審前交換證據(jù)。當(dāng)然這種交換也是有限度的 。美國的做法是全面交換，德國自斯圖加特模式開始重視書面交

24、換。我國目前只能根據(jù)現(xiàn)狀要求當(dāng)事人雙方適當(dāng)交換，主要是交換起訴狀和答辯狀，另外，一方當(dāng)事人提出交換請(qǐng)求，對(duì)方當(dāng)事人同意，也可以交換其他相關(guān)證據(jù)。這對(duì)雙方當(dāng)事人在庭審中都是有利的，可以在一定程度避免訴訟突襲和防止訴訟遲延，減輕法院案件負(fù)擔(dān)。這種審前交換也是有層次性的，當(dāng)事人有選擇權(quán)，不是所有案件一律都實(shí)行審前交換，對(duì)于比較簡單的案件可能根本沒有必要在審前批露。盲目地一律地實(shí)行審前準(zhǔn)備程序與我國的國情不符。此外還有一個(gè)目的，通過審前準(zhǔn)備程序，可以明確雙方當(dāng)事人之間爭(zhēng)點(diǎn)。這也是美國的發(fā)現(xiàn)程序另一個(gè)值得借鑒之處。美國的發(fā)現(xiàn)程序在這一點(diǎn)上要求非常嚴(yán)格。至于說反訴，也應(yīng)當(dāng)盡量在審前準(zhǔn)備程序中提出，當(dāng)然，針

25、對(duì)中國現(xiàn)狀，可靈活一些。因?yàn)榉丛V是一個(gè)新的訴，就象原告起訴后應(yīng)當(dāng)讓被告有所準(zhǔn)備，以免訴訟突襲一樣，被告反訴也應(yīng)讓原告能夠有所準(zhǔn)備，使其能夠在庭審中提出攻擊和防御方法。這樣雙方當(dāng)事人就能夠充分地進(jìn)行準(zhǔn)備，整理爭(zhēng)點(diǎn)，從而減少庭審負(fù)擔(dān)。倘若反訴是庭審中提出，就極有可能使訴訟程序反復(fù)。當(dāng)然，這些都是針對(duì)民事訴訟法的發(fā)展而言，現(xiàn)行民事訴訟法并未對(duì)此做限制性規(guī)定。總的看來，我國的審前準(zhǔn)備程序主要就是為了交換證據(jù)，整理爭(zhēng)點(diǎn)。為了實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)目的，就需要有配套設(shè)施。首先就是法官問題：是否區(qū)分審前準(zhǔn)備法官與庭審法官？倘若審前準(zhǔn)備法官與庭審法官相同，當(dāng)事人就可能認(rèn)為庭審法官先入為主，而且也的確存在這種可能性。我國各

26、地法院的具體做法不同，有的法院專門成立一個(gè)負(fù)責(zé)準(zhǔn)備的機(jī)構(gòu)，與案件審理分開，有的法院則由合議庭成員負(fù)責(zé)庭前準(zhǔn)備，然后向合議庭報(bào)告準(zhǔn)備結(jié)果。在德國，地區(qū)法院的合議庭三位成員經(jīng)常稱為：報(bào)告法官、主持法官和睡覺法官，其中報(bào)告法官就負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備。其次，律師制度應(yīng)該建全，這點(diǎn)也許對(duì)審前準(zhǔn)備最重要。此外，舉證時(shí)效制度也是審前準(zhǔn)備程序的一個(gè)配套措施。甚至從某種意義上看，審前準(zhǔn)備與舉證時(shí)效不過是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。當(dāng)然，舉證時(shí)效問題爭(zhēng)議比較大。舉證時(shí)效問題不僅受中國訴訟水平現(xiàn)實(shí)的限制，還受到現(xiàn)行法的束縛。我國現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)此持否定態(tài)度。目前只能從法理上，用誠實(shí)信用原則和失權(quán)效理論約束當(dāng)事人。誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人禁反言，失權(quán)效理論要求當(dāng)人接受程