企業(yè)應(yīng)知的建設(shè)工程獨立保函法務(wù)管理.doc

1、企業(yè)應(yīng)知的建設(shè)工程獨立保函法務(wù)管理史明洋 徐福云北京尚勤律師事務(wù)所史明洋律師對于很多總包單位，獨立保函是一個熟悉而又陌生的事物，常常陷入“業(yè)主要求怎么開就怎么開”、“銀行給什么樣的模板就用什么模板”的情形。隨著業(yè)務(wù)的開展，有的總包單位已申請開具了幾十份、上百份的獨立保函，但從未對其中潛藏的法律風(fēng)險進行審查、識別與防范。而獨立保函因為其“單據(jù)性”等特點，極容易被受益人申請兌付。在其為建筑企業(yè)帶來了便利的同時，也帶來了保函欺詐、保函惡意兌付等風(fēng)險。為解決上述問題，本文立足于總包單位獨立保函法務(wù)審核工作，提出獨立保函的法務(wù)審核要點，梳理獨立保函常見風(fēng)險清單與應(yīng)對方案，并總結(jié)獨立保函的訴訟實務(wù)經(jīng)驗。以

2、此，希望能夠幫助總包單位法務(wù)管理人員加深對于獨立保函的認知，助力總包單位獨立保函審核以及風(fēng)險管控的合規(guī)化建設(shè)。獨立保函相關(guān)法律要點指引隨著“一帶一路”倡議的提出與廣泛實施，適應(yīng)國際建工領(lǐng)域的管理模式與市場要求，成為了中國建筑企業(yè)想要“走出去”的必修課。同時，隨著我國改革的進一步深入，將國際上的先進制度經(jīng)驗轉(zhuǎn)化為具有我國特色、符合我國社會需要的制度體系，也是建工行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的題中之義。最高人民法院于20年11月18日出臺了關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定（以下簡稱獨立保函規(guī)定），并于20年12月1日正式施行。在獨立保函規(guī)定中，最高人民法院首次對于獨立保函的性質(zhì)進行了明確界定，同時嚴格界定

3、了欺詐情形及證明標準。特別說明的是，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民法典擔(dān)保部分的解釋第二條明確規(guī)定：因銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定。表明最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定將繼續(xù)指導(dǎo)民法典時代獨立保函相關(guān)法律工作。隨后，在國務(wù)院辦公廳于20年2月21日出臺的關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見及20年3月13日出臺的關(guān)于全面開展工程建設(shè)項目審批制度改革的實施意見中，又一次強調(diào)了“引導(dǎo)承包企業(yè)以銀行保函或擔(dān)保公司保函的形式，向建設(shè)單位提供履約擔(dān)?！薄＝Y(jié)合總包單位法律管理實際，筆者將建筑企業(yè)使用獨立保函提供工

4、程擔(dān)保過程中，總包單位應(yīng)當(dāng)注重的法律要點總結(jié)如下：開立人：通常為銀行或非銀行金融機構(gòu);受益人：通常為建設(shè)單位、發(fā)包人;申請人：通常為總包單位、承包人。單據(jù)：通常為付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。保函具備以下情形之一的，將被認定為獨立保函。明確開立人同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾;明確付款的單據(jù)和最高金額，并載明見索即付;明確付款的單據(jù)和最高金額，并載明適用國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則;明確付款的單據(jù)和最高金額，并載明開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法

5、律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。獨立保函具備單據(jù)性特點，形式相符受益人即可兌付。受益人僅需提交的單據(jù)與獨立保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間表面相符，開立人即應(yīng)依據(jù)獨立保函承擔(dān)付款責(zé)任;法院僅需根據(jù)獨立保函載明的審單標準認定是否構(gòu)成表面相符，且即便不完全一致，只要不因此導(dǎo)致相互之間產(chǎn)生歧義，即認定為表面相符。當(dāng)發(fā)生單據(jù)不符，開立人享有獨立判斷是否接受不符的權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)開立人決定接受的單據(jù)不符點并兌付保函時，喪失對申請人的追償權(quán);當(dāng)開立人拒絕接受的單據(jù)不符點時，即便申請人接受不符點，受益人亦不能獲得保函的兌付。獨立保函中的默示條款包括，在未載明生效日期的情況下，獨立保函默認為一經(jīng)開立

6、即生效;在未載明可撤銷的情況下，獨立保函默認為不可撤銷;在未載明適用見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則且雙方未在庭審中一致引用該規(guī)則條款的情況下，獨立保函默認為不適用見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則;在同時載明保函可轉(zhuǎn)讓和據(jù)以確定新受益人的單據(jù)的情況下，獨立保函默認為不可轉(zhuǎn)讓。獨立保函義務(wù)終止條件可以進行約定，在無明確約定情況下，存在以下情形的，獨立保函義務(wù)依法終止。獨立保函載明的到期日或到期事件屆至，受益人未提交符合獨立保函要求的單據(jù);獨立保函項下的應(yīng)付款項已經(jīng)全部支付;獨立保函的金額已減額至零;開立人收到受益人出具的免除獨立保函項下付款義務(wù)的文件。如受益人存在以下惡意兌付保函的情形，則構(gòu)成獨立保函欺詐。受益人與保函

7、申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的;受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的;法院判決或仲裁裁決認定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的;受益人確認基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的;受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。請求法院裁定獨立保函止付必須同時具備的條件。有證據(jù)可以證實存在獨立保函欺詐的高度可能性;不立即采取止付措施，將給止付申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害;止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔(dān)保。獨立保函被認定無效的法律后果包括獨立保函被認定無效后，債權(quán)人可以根據(jù)擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的意思表示，請求擔(dān)保人按照

8、連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。獨立保函糾紛的法律適用與司法管轄。獨立保函具有特殊性，當(dāng)其被認定為有效時，其既不能認定為一般保證或連帶保證，也不能適用擔(dān)保法關(guān)于一般保證或連帶保證的規(guī)定;受益人和開立人之間因獨立保函而產(chǎn)生的糾紛案件，由開立人住所地或被告住所地人民法院管轄，獨立保函載明由其他法院管轄或提交仲裁的除外。北京尚勤律師事務(wù)所徐福云律師鏈接：北京尚勤律師事務(wù)所是經(jīng)司法部批準的合伙制律師事務(wù)所，是一家為高端客戶提供全方位法律服務(wù)的綜合性律師事務(wù)所。律所自成立至今始終秉承“尚德載物，業(yè)精于勤”的文化理念，堅持“創(chuàng)新、合作、專業(yè)、品牌”的戰(zhàn)略發(fā)展方向，致力于為國內(nèi)外客戶提供專業(yè)、高效、優(yōu)質(zhì)、全方位的綜合

9、法律服務(wù)。北京尚勤律師事務(wù)所擁有一流的律師團隊，執(zhí)業(yè)律師服務(wù)近百家國內(nèi)大型央企、國企等企業(yè)，業(yè)務(wù)遍及全國各省市、自治區(qū)、直轄市。尚勤律師均具有良好的法學(xué)教育背景和專業(yè)法律服務(wù)經(jīng)驗。北京尚勤律師事務(wù)所致力于為客戶提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的同時，正不斷開發(fā)和拓展新的律師業(yè)務(wù)領(lǐng)域及新的法律服務(wù)模式。尚勤律師秉持“篤誠、守信、勤勉、高效”法律服務(wù)宗旨，以“弘揚法治、服務(wù)社會”為己任。相信，尚勤律師將精益求精，繼續(xù)為中外客戶提供一流的法律服務(wù)。猜你喜歡 總包保函單據(jù) 淺析獨立保函的獨立性科學(xué)與財富(20年3期)20-02-28國際貿(mào)易實務(wù)中單據(jù)繕制應(yīng)注意的問題現(xiàn)代營銷·經(jīng)營版(20年7期)20-08-28境外工程承包企業(yè)保函風(fēng)險管理實務(wù)淺析財訊(20年19期)20-05-14拿19億假存款單到銀行取現(xiàn)：我想錢想瘋了方圓(20年2期)20-03-09阿聯(lián)酋項目分包合同管理之工程付款與風(fēng)險科技資訊(20年33期)20-03-31總包模式下建安階段不符合項管理的探討現(xiàn)代企業(yè)文化·理論版(20年18期)20-11-29EPC總承包項目施工發(fā)承包關(guān)系分析