合同能源管理項(xiàng)目回款保障措施

1、合同能源管理項(xiàng)目回款保障措施時(shí)間：2011-07-04 核心提示：回款問題是節(jié)能服務(wù)公司在實(shí)施合同能源管理項(xiàng)目時(shí)最關(guān)心和最擔(dān)心的問題。節(jié)能服務(wù)公司的擔(dān)心是有道理的，隨著合同能源管理項(xiàng)目的增多，實(shí)踐中屢有因用能單位不回款而引發(fā)的法律糾紛發(fā)生。那么，在當(dāng)前市場條件和司法環(huán)境下，在合同能源管理項(xiàng)目中采取措施預(yù)防和減少回款風(fēng)險(xiǎn)就成了節(jié)能服務(wù)公司不可不解的方程。 關(guān)鍵字： 合同能源管理 節(jié)能服務(wù)公司 節(jié)能服務(wù)公司的前期投資和項(xiàng)目收益，通過分享節(jié)能收益方式實(shí)現(xiàn)。節(jié)能服務(wù)公司可分享的節(jié)能收益，就是節(jié)能服務(wù)公司的應(yīng)收帳款。實(shí)務(wù)中常將應(yīng)收款項(xiàng)常被稱為回款?；乜顔栴}是節(jié)能服務(wù)公司在實(shí)施合同能源管理項(xiàng)目時(shí)最關(guān)心和最

2、擔(dān)心的問題。最關(guān)心是因?yàn)橹挥许樌乜睿拍茼樌麑?shí)現(xiàn)預(yù)期贏利。最擔(dān)心是為因?yàn)?，?jié)能公司如不能順利實(shí)現(xiàn)回款，則不但不能實(shí)現(xiàn)收益，甚至連投資也難以收回。節(jié)能服務(wù)公司的擔(dān)心是有道理的，隨著合同能源管理項(xiàng)目的增多，實(shí)踐中屢有因用能單位不回款而引發(fā)的法律糾紛發(fā)生。那么，在當(dāng)前市場條件和司法環(huán)境下，在合同能源管理項(xiàng)目中采取措施預(yù)防和減少回款風(fēng)險(xiǎn)就成了節(jié)能服務(wù)公司不可不解的方程。不回款的原因分析解方程先設(shè)未知數(shù)。研究回款風(fēng)險(xiǎn)，不防從分析不回款的原因入手。了解了不回款的原因，也就確定了影響回款的因素，就可從這些原因中發(fā)現(xiàn)解決之道。實(shí)踐中，不回款主要有以下三個(gè)原因：1、無力付款雖然滿足合同約定的付款條件，雙方對付

3、款金額和付款時(shí)間無爭議，但用能單位無力付款。無力付款可能是暫時(shí)的，如因一時(shí)的資金困難無法付法;也可能是永久的，如企業(yè)停產(chǎn)、停業(yè)、破產(chǎn)清算。無力付款可能是項(xiàng)目實(shí)施前就存在的，也可能是項(xiàng)目實(shí)施后才發(fā)生的?？傊?，債務(wù)人沒有足夠的資產(chǎn)清償?shù)狡趥鶆?wù)。2、缺乏信用雖然滿足合同約定的付款條件，雙方對付款金額和付款時(shí)間無爭議，或雖然爭議，但用能單位提出的不付款理由明顯不成立，或雖未提出不付款的理由，但在催款時(shí)總是借故拖延，用能單位雖有有付款能力，但拒不付款。3、存在爭議因約定不明、或發(fā)生未預(yù)見的情況，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，發(fā)生爭議，因爭議未得到解決，用能單位不付款。爭議事項(xiàng)一般涉及(1)該不該付款;(2)該付多少

4、;(3)應(yīng)該何時(shí)付款。無論哪一種情況，都會直接影響用能單位回款。回款保障措施確診了不回款原因，就不難有針對性地采取措施。避免發(fā)生用能單位無力回款風(fēng)險(xiǎn)的最好方法，就是風(fēng)險(xiǎn)巨大的項(xiàng)目不做。不做的前提，是甄別。甄別的前提是有足夠的信息可供判斷。這需要對用能單位進(jìn)行盡職調(diào)查。針對不回款的第一種情況，所應(yīng)采取的措施，就是通過事先調(diào)查進(jìn)行甄別，拒絕可能無力付款的項(xiàng)目，或采取合同能源管理方式以外的交易方式。避免因缺乏信用而不回款的方法，就是采取措施補(bǔ)強(qiáng)信用，降低信用風(fēng)險(xiǎn)。信用并不是完全靠自覺的。信用需要制度保障。沒有制度保障的信用，等于憑良心辦事，就會面臨巨大道德風(fēng)險(xiǎn) 。因此，為了降低用能單位的信用風(fēng)險(xiǎn)，需

5、要在商務(wù)上做出適當(dāng)安排。在合同能源管理項(xiàng)目中，通?？刹捎脫?dān)保、保理、銀行代付以及合同上的約束措施加以解決。避免因存在爭議而影響回款的解決之道在于明確約定于前、定紛止?fàn)幱诤?，這就要求制訂詳盡明確的合同條款，完善項(xiàng)目作業(yè)流程，加強(qiáng)項(xiàng)目管理，建立適當(dāng)?shù)臓幾h協(xié)調(diào)機(jī)制。以下面對這些常用的措施稍做展開說明。1、甄別除了一般性地調(diào)查用能單位資產(chǎn)和負(fù)債等財(cái)務(wù)狀況外，在合同能源管理項(xiàng)目中對用能單位的調(diào)查，重點(diǎn)是對可能影響節(jié)能效益和回款資金的因素進(jìn)行調(diào)查。合同能源管理項(xiàng)目的關(guān)鍵特征是以節(jié)能收益支付回款，如果用能設(shè)備不運(yùn)行，就沒有節(jié)能收益，必然造成回款困難。用能設(shè)備不能運(yùn)行，可能由于設(shè)備故障、安全事故或自然原因所致

6、，也可能由于項(xiàng)目不合法被責(zé)令整頓或關(guān)停、企業(yè)資不抵債而破產(chǎn)清算，或設(shè)備被強(qiáng)制執(zhí)行償還債務(wù)等用能單位自身原因所至。例如，一家節(jié)能服務(wù)公司為一企業(yè)的礦山開采設(shè)備進(jìn)行節(jié)能改造，合同期限是五年，但剛剛實(shí)施一年，該企業(yè)因無證開采，礦山被關(guān)停，導(dǎo)致合同能源管理項(xiàng)目無法履行。因此，在簽訂合同前，需要確定，(1)用能單位主體的合法性、穩(wěn)定性。如，是否合法登記，是否有合并、分立、重組、并購等可能性。(2)用能單位營業(yè)的合法性、合規(guī)性。如，是否具備相應(yīng)的營業(yè)資格或取得相應(yīng)的營業(yè)資質(zhì)，經(jīng)營模式是否符合相關(guān)管理部門的規(guī)范性要求。(3)項(xiàng)目自身的合法性、可行性和持續(xù)性。如，項(xiàng)目是否符合產(chǎn)業(yè)政策，是否獲得必要審批等，市場

7、前景如何，項(xiàng)目持續(xù)存在的期限如何等。(4)用能設(shè)備運(yùn)行時(shí)間的波動性。用能設(shè)備運(yùn)行時(shí)間不僅僅影響節(jié)能收益，也有可能由于開工不足而無資金回流，導(dǎo)致無力回款。(5)重大債務(wù)和訴訟。如果存在重大債務(wù)和重大訴訟，用能單位可能發(fā)生重組，其財(cái)產(chǎn)可能被查封、扣押、凍結(jié)等，可能被強(qiáng)制執(zhí)行，若資不抵債，則會導(dǎo)致破產(chǎn)，從而影響其回款能力。2、擔(dān)保擔(dān)保是一種信用增強(qiáng)措施。如果調(diào)查發(fā)現(xiàn)用能單位的信用不足，可要求用能單位提供保證、抵押或質(zhì)押擔(dān)保。保證人要有承擔(dān)保證責(zé)任的能力，最好的保證人是銀行或擔(dān)保公司等金融機(jī)構(gòu)，由銀行出具履約保函或由擔(dān)保公司提供擔(dān)保基本上可以消除回款的信用風(fēng)險(xiǎn)。但由銀行或擔(dān)保公司等金融機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保，涉

8、及擔(dān)保費(fèi)用，會增加交易成本。也可考慮由用能單位支付一定金額的履約保證金，或提供適合抵押或質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利，以抵押或質(zhì)押方式擔(dān)保。根據(jù)擔(dān)保法和物權(quán)法，可以抵押的財(cái)產(chǎn)有：(一)建筑物和其他土地附著物; (二)建設(shè)用地使用權(quán); (三)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán); (四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品; (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (七)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(八)抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn);(九)依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;(十)依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn);(十一)依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意

9、抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);(十二)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。根據(jù)擔(dān)保法和物權(quán)法，除可以動產(chǎn)質(zhì)押外，還可以下列權(quán)利質(zhì)押：(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;(二)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票; (三)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán);(四)應(yīng)收賬款;(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的可以出質(zhì)的其他權(quán)利。據(jù)報(bào)導(dǎo)，從2011年開始，國家發(fā)改委將開展能耗總量和節(jié)能量的交易試點(diǎn)。國家發(fā)改委正在考慮選擇部分城市和地區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)，通過相關(guān)的政策措施，將其能源消費(fèi)總量目標(biāo)控制在一定的范圍內(nèi)，在該城市內(nèi)推動政府或者企業(yè)進(jìn)行節(jié)能量的市場交易。如果建立起節(jié)能量交易制

10、度，在合同能源管理項(xiàng)目中，則存在將節(jié)能量質(zhì)押的可能。將項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)的節(jié)能量質(zhì)押給節(jié)能服務(wù)公司，在用能單位支付回款后，解除質(zhì)押，如用能單位不支付回款，節(jié)能服務(wù)公司可以處置節(jié)能量，收回節(jié)能服務(wù)款。3、保理保理即是一項(xiàng)融資手段，也可用作避免信用風(fēng)險(xiǎn)的措施。應(yīng)收賬款保理業(yè)務(wù)是指企業(yè)把應(yīng)收賬款有條件地轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行為企業(yè)提供資金，并負(fù)責(zé)管理、催收應(yīng)收賬款和壞賬擔(dān)保等業(yè)務(wù)。當(dāng)前國內(nèi)很多銀行都開展了這項(xiàng)業(yè)務(wù)。保理不僅是一項(xiàng)融資金手段，也是一項(xiàng)信用風(fēng)險(xiǎn)防范手段。尤其是用能單位是銀行的客戶的情況下，銀行不但了解企業(yè)狀況(尤其是資金狀況)，也能夠監(jiān)控企業(yè)的資金動態(tài)，對銀行而言，回款是可控的，這種情況下，銀行更會愿意

11、敘做保理業(yè)務(wù)。4、銀行代付很多銀行開辦了代收代付業(yè)務(wù)。代收代付業(yè)務(wù)是委托人、付款人(單位和個(gè)人)與銀行簽訂雙方或三方協(xié)議，根據(jù)委托人提供的代收代付清單，銀行提供代理收付款項(xiàng)的服務(wù)。節(jié)能服務(wù)公司可與用能單位約定，與銀行簽訂三協(xié)議，由銀行按約定條件從用能單位賬戶向節(jié)能服務(wù)公司劃款。銀行代付可一定程度上降低用能單位有錢不付的風(fēng)險(xiǎn)。但是這種方式中，銀行只是承擔(dān)代付責(zé)任，即只有用能單位的帳戶有錢，才劃款。帳戶沒錢，則無法劃款。5、合同約束措施(1)項(xiàng)目中止權(quán)。所謂項(xiàng)目中止權(quán)，是指在項(xiàng)目合同中約定，如果用能單位違約(如用能單位不按期回款)，節(jié)能服務(wù)公司有權(quán)中止提供服務(wù)，直到用能單位履行合同義務(wù)。雖然合同法

12、規(guī)定履行抗辯權(quán)制度，但合同法上規(guī)定相對抽象，在項(xiàng)目合同中需要對中止權(quán)行使做出具體約定。約定節(jié)能服務(wù)公司中止權(quán)，在一定程度上，可以約束用能單位按期回款。但鑒于合同能源管理項(xiàng)目的特殊性，在中止權(quán)的制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)充分考慮其可行性、行使條件、程序、與合同解除權(quán)的銜接?？尚行灾饕讣夹g(shù)上可行性和操作上的可行性。項(xiàng)目中止權(quán)所中止的項(xiàng)目應(yīng)指節(jié)能服務(wù)公司提供節(jié)能服務(wù)，原則上中止范圍不宜過大到能服務(wù)以外的設(shè)備、設(shè)施。如節(jié)能服務(wù)是一個(gè)可以獨(dú)立運(yùn)行的系統(tǒng)，中止項(xiàng)目就意味著停止該系統(tǒng)。但有些情況下，節(jié)能服務(wù)是與其他設(shè)備、設(shè)施結(jié)合而組成的系統(tǒng)，停止節(jié)能服務(wù)，就必須停止整套系統(tǒng)。停運(yùn)整套系統(tǒng)的損失可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過節(jié)能收益，或

13、者涉及公共利益。這種情況下，行使項(xiàng)目中止權(quán)，其適當(dāng)性受到質(zhì)疑。另外，如果節(jié)能服務(wù)公司其投入的設(shè)備缺乏實(shí)際控制權(quán)，中止權(quán)將難以行使，存在操作上的障礙。(2)設(shè)備取回權(quán)。很多合同能源管理項(xiàng)目合同中約定在合同期內(nèi)，節(jié)能服務(wù)公司安裝的節(jié)能設(shè)備所有權(quán)屬于節(jié)能服務(wù)公司，并約定，如用能單位拒不支付應(yīng)收賬款，則節(jié)能服務(wù)公司有權(quán)取回所安裝設(shè)備。這種約定與我國合同法中規(guī)定的所有權(quán)保留相似。所有權(quán)保留輔以取回權(quán)，常被作為節(jié)能服務(wù)公司普遍采用的應(yīng)收賬款保全手段。需要說明的是，設(shè)備取權(quán)對用能單位產(chǎn)生的影響并督促其按期回款的基礎(chǔ)，在于設(shè)備取回影響用能單位的節(jié)能目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，或可以產(chǎn)生其他不利影響。如取回設(shè)備的對用能單位的影

14、響甚微，而該項(xiàng)措施的作用也不大。還需考慮的一個(gè)問題是，操作上可行性如何。節(jié)能設(shè)備安裝場所通常為用能單位所控制，如果沒有用能單位的配合，節(jié)能服務(wù)公司自行取回這些設(shè)備較為困難。(3)合同解除權(quán)。合同解除權(quán)是指用能單位嚴(yán)重違約，項(xiàng)目難以繼續(xù)實(shí)施，節(jié)能服務(wù)公司單方解除合同的權(quán)利。解除權(quán)既是一項(xiàng)促使用能單位按期限回款的保障措施，也是一項(xiàng)減少損失的必備手段。在合同能源管理項(xiàng)目中，根據(jù)具體項(xiàng)目的實(shí)際情況，確定解除的條件、程序和后果。6、避免和減少爭議針對不回款原因中的第三種情況，需要疏理項(xiàng)目各個(gè)環(huán)節(jié)，找到易生爭議的環(huán)節(jié)，通過明確合同約定，增強(qiáng)合同的預(yù)見性，提高項(xiàng)目管理水平，從而避免和減少爭議。為此應(yīng)采取三項(xiàng)措施，一是靠事先在合同中加以明確，避免爭議;二是靠加強(qiáng)項(xiàng)目管理，化解爭議;三是靠明確糾紛處理機(jī)制，高效地處理爭議。限于篇幅，在此不做展說明?？傊?，合同能源管理項(xiàng)目先服務(wù)后付款特征決定了，回款風(fēng)險(xiǎn)是合同能源管