BT模式下項(xiàng)目投資建設(shè)合同簽訂階段應(yīng)注意的法律問題

1、BT模式下項(xiàng)目投資建設(shè)合同簽訂階段應(yīng)注意的法律問題 來源：中華建設(shè)工程房地產(chǎn)大律師聯(lián)盟 發(fā)布時間：2009-09-01 查看次數(shù)：2256 以某市地鐵5號線為例 BT模式下項(xiàng)目投資建設(shè)合同簽訂階段應(yīng)注意的法律問題 在BT模式下地鐵建設(shè)項(xiàng)目投資建設(shè)合同（下稱BT合同）的簽訂階段，應(yīng)該從兩個大的方面把好法律關(guān)，以確保BT合同的簽約質(zhì)量。 一、與招投標(biāo)銜接，把握四個環(huán)節(jié)確保BT合同的簽約質(zhì)量 保證BT合同質(zhì)量的關(guān)鍵在于招投標(biāo)過程中的招標(biāo)文件的安排和布局，所有合同中涉及的主要內(nèi)容都應(yīng)在招標(biāo)文件中提出邀請要約的要求，同時要求投標(biāo)人作實(shí)質(zhì)性響應(yīng)。 具體的關(guān)鍵問題是招投標(biāo)與簽訂合同的互相銜接。在開展招投標(biāo)工

2、作的同時要考慮合同如何簽訂，將招投標(biāo)過程與合同的簽訂緊密銜接起來。以下是必須注意的四個具體問題：（1）BT合同招標(biāo)應(yīng)事先經(jīng)建設(shè)主管部門批準(zhǔn)，主管部門應(yīng)以告知性備案方式進(jìn)行備案 根據(jù)財政部、發(fā)改委、建設(shè)部、中國人民銀行四個部委于2000年1月4日頒布的6號文件，規(guī)定在政府投資項(xiàng)目招投標(biāo)過程中簽訂的合同需要提交政府主管部門備案，且政府主管部門要以告知性的備案方式進(jìn)行備案。如果地鐵5號線采用BT方式建設(shè)，在采用招標(biāo)的方式完成招標(biāo)的所有程序，確定中標(biāo)單位并簽訂合同，整個招投標(biāo)過程和合同簽訂均需要經(jīng)告知性備案并經(jīng)過主管部門的批準(zhǔn)。 BT項(xiàng)目存在較多新的狀況，如投資的方式、政府的監(jiān)管、用地的方式等，項(xiàng)目建

3、設(shè)經(jīng)過有關(guān)部門的審批是關(guān)鍵。我國法律尚沒有關(guān)于BT用地方面的具體、明確的規(guī)定，所以建議在操作過程中要完善審批手續(xù)，具體落實(shí)政府告知性備案的具體程序。 關(guān)于采用BT方式建設(shè)，國家的法律層面現(xiàn)還沒有相關(guān)規(guī)定，只有建設(shè)部和發(fā)改委等行政部門的一些規(guī)章，但是這些規(guī)章并不是法律本身，其效力較低。因此建議在操作過程中完善需要政府審批部分的手續(xù)，需要明確政府以告知性的備案方式進(jìn)行備案如何完成，具備怎樣的條件才可以順利審批，發(fā)包人要以政府的批文作為明確的法律依據(jù)。前不久，重慶市人民政府已頒布重慶市人民政府關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范政府投資項(xiàng)目BT融資建設(shè)管理的通知，建議合同的設(shè)定參考該辦法的具體規(guī)定使本項(xiàng)目規(guī)范運(yùn)作。 （2

4、）決定BT合同簽約質(zhì)量的關(guān)鍵是招標(biāo)文件的質(zhì)量 發(fā)包人提出的需要投標(biāo)人作實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的問題要在招標(biāo)文件中明確提示，引導(dǎo)投標(biāo)人作出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)并相應(yīng)提出要約。如果招標(biāo)文件的提示不明，合同本身也會因此引起質(zhì)量問題。 例如，BT項(xiàng)目在回購的時候需要考察運(yùn)營期間是否能夠保證工程的質(zhì)量。作為項(xiàng)目承包人，負(fù)有對項(xiàng)目的工程質(zhì)量保修的義務(wù)。關(guān)于保修期限，招標(biāo)文件應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，要求投標(biāo)人在最低保修年限以上明確保修年限。根據(jù)國務(wù)院的建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第40條規(guī)定，一般土建、裝修、管道工程的保修期不少于2年；有防水要求的墻面、屋面、衛(wèi)生間的保修期不少于5年；地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量在整個設(shè)計年限即合理使用壽命

5、內(nèi)確保使用。因此，BT合同中的工程保修年限的具體確定取決于招標(biāo)文件的要求，取決于招標(biāo)文件提示投標(biāo)人在不少于最低保修年限以上的年限進(jìn)行投標(biāo)，并對此作出實(shí)質(zhì)性的回應(yīng)。 （3）招投標(biāo)過程和合同之間的關(guān)系 建議發(fā)包人在提供招標(biāo)文件的同時提供一份由發(fā)包人起草的擬簽訂的合同樣本，擬簽訂的合同樣本代表發(fā)包人的意見，如果由發(fā)包人或委托中介機(jī)構(gòu)起草，是一個站在發(fā)包人的立場上的樣本?？梢詫M簽訂的合同樣本作為招標(biāo)文件的附件，該樣本為討論稿，投標(biāo)人可以在此基礎(chǔ)上提出修改意見。 由于招投標(biāo)的過程和確定未來合同是交叉進(jìn)行的過程，要特別重視招投標(biāo)過程中相關(guān)問題的澄清，澄清階段主要是要澄清擬簽訂的合同條款的不具體、不確定的

6、內(nèi)容，加強(qiáng)澄清可以明確具體合同條款。在此階段，投標(biāo)人的澄清文件要由其法定代表人簽字并加蓋公章，并以此作為合同的組成文件。 （4）招標(biāo)文件要設(shè)定相應(yīng)條款以保證合同依約簽訂 在招標(biāo)文件中應(yīng)明確締約過失的賠償責(zé)任條款。所謂締約過失，簡單地說是指由于一方當(dāng)事人的過錯導(dǎo)致經(jīng)招投標(biāo)中標(biāo)的合同無法簽訂，完成招標(biāo)過程如中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后另一方不簽約即屬于締約過失。在BT項(xiàng)目中，由于投標(biāo)人原計劃的投融資計劃不能實(shí)現(xiàn)而導(dǎo)致的無法簽約的情況經(jīng)常發(fā)生，因此，招標(biāo)文件應(yīng)對此種情況下締約過失一方應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重的賠償責(zé)任作出明示并要求投標(biāo)人作實(shí)質(zhì)性響應(yīng)，才有利于預(yù)防出現(xiàn)此類締約過失情況。 二、發(fā)包人為

7、確保合同的簽約質(zhì)量必須堅持的合同內(nèi)容 （1）關(guān)于確保BT合同切實(shí)履行的履約擔(dān)保 落實(shí)投標(biāo)人的投資資金，需要投標(biāo)人提供擔(dān)保措施以確保項(xiàng)目的順利進(jìn)行。 由于BT項(xiàng)目一般履約周期長，投資量巨大，因此，確保BT合同的正常履行的擔(dān)保措施，不僅可以設(shè)定投標(biāo)人提供抵押、質(zhì)押、定金、留置等物的擔(dān)保，也可以設(shè)定保證等人的擔(dān)保。為確保BT合同的正常履行，還可以考慮保證人的同業(yè)擔(dān)保方式。保證人的同業(yè)擔(dān)保的操作，是以代為履行的方式在招投標(biāo)時便確定入圍人為履約保證人。如果在實(shí)際履約過程中出現(xiàn)中標(biāo)人沒有能力繼續(xù)履行，由履約保證人按照約定方式代為履行。其操作要點(diǎn)是在評標(biāo)過程中應(yīng)嚴(yán)格按照招投標(biāo)法相關(guān)規(guī)定確定兩個入圍人，一個入

8、圍人為中標(biāo)人，另一個入圍人即為履約保證人。在招標(biāo)文件中需要明確如果中標(biāo)人不能繼續(xù)履約，履約保證人必須在限定時間內(nèi)進(jìn)入現(xiàn)場繼續(xù)施工。 （二）設(shè)定分階段的工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) 由于BT合同履約周期長，整個合同的工期質(zhì)量的目標(biāo)要分階段來設(shè)定，只有承包人在建設(shè)過程中均能按照階段、節(jié)點(diǎn)工期完成并且保證質(zhì)量才能確保最終完成整個工程。對BT承包人的工期和質(zhì)量的控制，在于控制階段的進(jìn)度計劃。設(shè)定階段的進(jìn)度計劃分為兩個方面，形象進(jìn)度和節(jié)點(diǎn)進(jìn)度。形象進(jìn)度一般是指一個工程或者一個工程的一個標(biāo)段的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)以及裝修配套完成的時間進(jìn)度。因?yàn)槊恳粋€標(biāo)段都存在形象進(jìn)度的問題，因此，形象進(jìn)度的完成時間一定要嚴(yán)格控制。節(jié)點(diǎn)進(jìn)度指每一

9、形象階段的具體施工任務(wù)要求完成的進(jìn)度計劃。只有每一個標(biāo)段的節(jié)點(diǎn)進(jìn)度和形象進(jìn)度同步完成，才能確保整個工程的按期完成。在合同中對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的控制和工期要求是一樣的。因此，合同對于形象、節(jié)點(diǎn)進(jìn)度的工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)都要給予明確的約定。同時要給形象和節(jié)點(diǎn)進(jìn)度計劃的工期、質(zhì)量以合同的約束力，應(yīng)當(dāng)約定任何一個階段沒有完成進(jìn)度都是根本性違約并要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因?yàn)橹挥斜ＷC完成每一標(biāo)段的節(jié)點(diǎn)進(jìn)度、形象進(jìn)度，才能保證整個項(xiàng)目的最后完成。 合同不僅應(yīng)該約定分階段的工期、質(zhì)量的要求和標(biāo)準(zhǔn)，同時還要相應(yīng)約定其合同的約束力，即合同應(yīng)設(shè)定根本性違約條款。如果給予了相應(yīng)的整改時間，中標(biāo)人仍然不能依約履行合同，則屬于根本性違約

10、，發(fā)包人有權(quán)解除合同，并由履約保證人繼續(xù)履行。 招標(biāo)文件還應(yīng)對上述階段和節(jié)點(diǎn)計劃要求明示投標(biāo)人給出完整的施工組織設(shè)計，該組織設(shè)計文件應(yīng)對工期和質(zhì)量兩個方面作出具體的計劃，明確投標(biāo)人如何并以什么措施保證工期和質(zhì)量。建議施工組織設(shè)計以合同附件方式約定，并賦予其合同的約束力，要求中標(biāo)人的總工程師和法定代表人簽字并加蓋公章，使之成為合同的組成部分，具有與合同同等的效力。 （三）BT合同固定價格范圍以內(nèi)的包干對策 價格條款在BT合同中是一個重要的條款，從利益控制來講，一般發(fā)包人會采用固定價格的方式。關(guān)于固定價格在實(shí)踐當(dāng)中的處理有兩個具體問題，第一個是固定范圍以內(nèi)的如何包干，第二個是固定范圍以外的如何調(diào)整

11、。 確定固定價格以內(nèi)范圍的關(guān)鍵是設(shè)計的深度，價格的多少主要由設(shè)計深度確定。在BT條件下如果設(shè)計也由中標(biāo)人完成，那么設(shè)計文件的確認(rèn)就成為一個價格及其調(diào)整的關(guān)鍵的前提。從法律層面上看，要確定固定價格首先要確定固定范圍以內(nèi)對應(yīng)的設(shè)計文件的具體內(nèi)容。同時要特別注意防止合同中產(chǎn)生歧義，防止簽約雙方對同一個條款做出不同的理解。所以對固定范圍以內(nèi)的對應(yīng)的設(shè)計已明確部分的標(biāo)準(zhǔn)、要求、范圍都要做明確、具體的約定。 如果BT合同的價格是固定的，根據(jù)現(xiàn)有的法律，施工過程在固定范圍之內(nèi)的款項(xiàng)和價格是不予調(diào)整的。我國現(xiàn)行法律和國務(wù)院的行政法規(guī)對工程造價的相關(guān)問題，如如何計價、計價方式、計價標(biāo)準(zhǔn)等并沒有具體規(guī)定，目前只有

12、財政部和建設(shè)部共同頒布的關(guān)于建設(shè)工程價款計算的現(xiàn)行辦法，該辦法只是行政規(guī)章，并無法律強(qiáng)制效力。對于合同中的固定價格，最高人民法院的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第22條有一個原則的規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！钡艘?guī)定不涉及到固定價格范圍以內(nèi)的具體條款的具體約定。因此目前對于如何在合同中控制固定價格范圍內(nèi)的包干，主要依靠操作實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)來約定。 （四）BT合同固定價格范圍以外的調(diào)整問題 BT合同的設(shè)計一般是會變化的，由于簽訂合同時對應(yīng)的設(shè)計發(fā)生變化，那么即使是固定價格的合同，超過固定范圍以外也是可以調(diào)整價格的。

13、履約過程當(dāng)中，產(chǎn)生固定價格以外的價格變動的主要原因是設(shè)計變更。設(shè)計變更的概念應(yīng)當(dāng)在合同中確定范圍，例如施工變更是否屬于設(shè)計變更？如果雙方約定施工變更不屬于設(shè)計變更，那么可以在合同中約定，施工方案變更不予調(diào)整價格，除非由原設(shè)計單位進(jìn)行的設(shè)計變更。合同中也需明確，價格調(diào)整的前提為施工過程中在已確定的范圍之外的設(shè)計變更，其它情況不予調(diào)整。 固定價格范圍內(nèi)和固定價格范圍外的界線要有明確的界定。BT合同可以約定只有經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的設(shè)計變更才是固定范圍之外的，才可調(diào)整價格。施工變更和非發(fā)包人認(rèn)可的變更均不屬于設(shè)計變更，均不可調(diào)整工程造價。 在實(shí)踐操作中的經(jīng)驗(yàn)是，有的合同把設(shè)計變更分為三類，且這三類變更的界線

14、約定明確。第一類是技術(shù)變更，此類變更不予調(diào)整價格；第二類是經(jīng)濟(jì)變更，此類變更是在招投標(biāo)文件和合同中規(guī)定的固定價格部分之外的突破原有價格的變更，是可以調(diào)整價格的，在地鐵5號線工程中也不可以避免會出現(xiàn)這一類變更，因此建議合同要作明確的約定；第三類是由技術(shù)變更變?yōu)榻?jīng)濟(jì)變更的變更，合同應(yīng)明確約定對此類轉(zhuǎn)變的變更性質(zhì)的確認(rèn)，發(fā)包人具有最終的決定權(quán)。 在實(shí)踐中，還有一類市場價格波動引起的風(fēng)險即市場風(fēng)險，合同對此也要預(yù)作應(yīng)對。發(fā)包人的對策是在合同中設(shè)定一個風(fēng)險系數(shù)，即明確約定因市場的材料、設(shè)備和人工費(fèi)用漲價明確合同約定的調(diào)整范圍。在固定的價格范圍以內(nèi)的價格給出一個風(fēng)險系數(shù)，即在合同總價中除了項(xiàng)目本身的價格之

15、外還包括了這個風(fēng)險系數(shù)的價格，超出這個風(fēng)險系數(shù)的部分才由發(fā)包人承擔(dān)。用風(fēng)險系數(shù)來讓投標(biāo)人承擔(dān)約定比例和范圍的市場風(fēng)險，是一個具有現(xiàn)實(shí)操作性的方法。 因此，BT合同如果采用固定價格的，要在合同中明確固定價格以內(nèi)和固定價格以外的范圍，并要在合同中約定固定價格以外的調(diào)價規(guī)則和辦法。鐵路建設(shè)的價格應(yīng)當(dāng)會有行業(yè)基本的價格標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)是一個市場的平均成本，而采取固定價格正是招投標(biāo)和市場競爭的結(jié)果，這才是項(xiàng)目招投標(biāo)的本質(zhì)意義。 （五）承包方式的監(jiān)督 我國法律規(guī)定投資建設(shè)的總承包人可以對工程進(jìn)行分包，但分包必須事先經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。因此招標(biāo)文件中需要提示投標(biāo)人明確工程是否會分包，哪些部分需要分包。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件和合同中明確所有的分包合同原件都要交一份給發(fā)包人備案，投標(biāo)文件和合同中沒有提及的分包內(nèi)容未經(jīng)發(fā)包人同意不允許分包。 法律規(guī)定總包和分包均要對發(fā)包人負(fù)連帶責(zé)任。在投標(biāo)文件中明確需要分包的部分工程，只有經(jīng)發(fā)包人同意才可分包。分包方式還包括勞務(wù)分包。招標(biāo)人可以要求承包人把工程分包和勞務(wù)分包的合同原件都要交發(fā)包人備案，以預(yù)防發(fā)生違法承包和層層轉(zhuǎn)包，以及以勞務(wù)分包的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)包。 （六）合