建設(shè)工程合同無效的認定處理和責(zé)任承擔

1、建設(shè)工程合同無效的認定處理和責(zé)任承擔作者:覃向都時間:2014-03-27瀏覽量 5116建設(shè)工程合同是指由承包人進行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。在我國，大量的建設(shè)工程的投資主體是國家或國有資本，而且建設(shè)工程項目一經(jīng)投入使用，通常會對公共利益產(chǎn)生重大影響。建設(shè)工程合同若被認定為無效，不僅會給合同雙方帶來較大的經(jīng)濟損失，而且會對公共利益產(chǎn)生不利的影響，因此國家對建設(shè)工程合同實施了較為嚴格的法律規(guī)制。 一、無效建設(shè)工程合同的認定 實踐中，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定兩方面，根據(jù)建設(shè)工程合同自身的特點和在實踐中的應(yīng)用，無效的建設(shè)工

2、程合同主要有以下幾種： 1、未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等級或者借用他人資質(zhì)簽訂的建筑工程施工合同 我國建筑法第13條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！痹摲l明確禁止沒有資質(zhì)或低于最低級別資質(zhì)要求訂立建設(shè)工程合同。另據(jù)最高院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋(簡稱解釋)第一條第1、2款“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)認定無效”?？梢姡ㄔO(shè)工程合同的標的是建設(shè)工程項目，工程的質(zhì)量直接關(guān)系到國計民生，因此國家對承包人的主體資格進行了嚴格的限制。只有具備相應(yīng)

3、法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應(yīng)資質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程合同均因主體不合格而無效。 2、未依法進行招投標所訂立的建設(shè)工程合同 招標投標法第3條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標?！弊罡咴航忉尩谝粭l第3款規(guī)定“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標無效的，認定合同無效”。此外，原建設(shè)部工程建設(shè)施工招標投標管理辦法、建筑市場管理規(guī)定均作了相應(yīng)規(guī)定。招標、投標方式是訂立建設(shè)工程合同的基本方式，招標投標活動應(yīng)當公開、公平、公正地進行。違反以上規(guī)定所進行的招標投標是無效的，在

4、實踐中，具體表現(xiàn)為以下幾種情形：第一、應(yīng)當招標的工程而未招標的;第二、當事人泄露標底的;第三、投標人串通作弊、哄抬標價，致使定標困難或無法定標的;第四、招標人與個別投標人惡意串通，內(nèi)定投標人等。這些導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的事由均可以定性為欺詐，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，以此種形式簽訂的建設(shè)工程合同均屬于無效合同。 3、違反國家計劃的建設(shè)工程合同 我國合同法第273條規(guī)定“國家重點建設(shè)工程合同，應(yīng)當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立” .原建設(shè)部工程建設(shè)項目報建管理辦法第9條規(guī)定“凡未報建的工程建設(shè)項目，不得辦理招標投標手

5、續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計、施工單位不得承接該工程的設(shè)計和施工任務(wù)”。建設(shè)工程的投資、工程進度、工程質(zhì)量和綜合效益均關(guān)系到國家和廣大人民的長遠利益和切身利益，國家對其進行經(jīng)濟的、行政的計劃干預(yù)十分必要。因此，凡是沒有列入國家和地方政府基本建設(shè)計劃的，或應(yīng)依法報批而未批準的建設(shè)工程，由于工程項目的建設(shè)本身不合法，即合同標的物不合法，當事人簽訂的合同亦因沒有法律依據(jù)而歸于無效。 4、違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程合同 合同法第272條規(guī)定“發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分給幾個承包人?！薄俺邪瞬坏脤⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)

6、包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工必須由承包人自行完成。”我國建筑法第24條也規(guī)定了禁止將建筑工程肢解發(fā)包，禁止違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程。為了保證工程質(zhì)量，國家對建設(shè)工程承包人資質(zhì)有嚴格的規(guī)定，能夠依法簽訂建設(shè)工程合同的承包方應(yīng)當是施工技術(shù)過硬、商業(yè)信譽較高、履約能力較強的企業(yè)法人，任意分包和轉(zhuǎn)包會增加建設(shè)工程合同的履約風(fēng)險，因此，國家規(guī)定違反以上禁止分包、轉(zhuǎn)包規(guī)定所訂立的建設(shè)施工合同是無效合同。 5、未取得規(guī)劃許可證而簽訂的建設(shè)工程合同 城市規(guī)劃法第31條規(guī)定“建設(shè)單位或個人在取得用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地”

7、。第39條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準文件、占用土地的，批準文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責(zé)令退回?！睋?jù)此可知，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是申請建設(shè)用地的法定條件，任何單位和個人未取得規(guī)劃許可證而進行建設(shè)都屬非法建設(shè)，此種情況下的建設(shè)工程合同也當然無效。 6、未以書面形式訂立的建設(shè)工程合同 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。合同法第270條規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式”。建筑法第15條規(guī)定“建設(shè)工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)”。以上條款采用了“應(yīng)

8、當”或“必須”的表述，說明建設(shè)工程合同為法定要式合同，當事人不能以隨意的方式改變合同形式，如不采用書面形式，建設(shè)工程合同不能生效，若在履行過程中產(chǎn)生糾紛，也無法得到法律的有效保護。 二、建設(shè)工程合同無效的法律責(zé)任 建設(shè)工程合同原本是承攬合同中的一種，但與普通的合同立法多任意性規(guī)范不同，關(guān)于建設(shè)工程合同的立法中強制性規(guī)范占了相當?shù)谋壤?，對于訂立了無效的建設(shè)工程合同的法定責(zé)任也規(guī)定的較為嚴格。 1、建設(shè)工程合同無效的民事責(zé)任 依據(jù)我國合同法規(guī)定，合同被確認無效后，將意味著合同自始沒有法律約束力，合同關(guān)系不復(fù)存在，當事人不再享有和承擔原無效合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不能產(chǎn)生當事人所預(yù)期的法律后果。建設(shè)工

9、程合同無效的法律后果也不例外，但由于其標的的特殊性，其無效的處理與普通無效合同有著很大的差別，當事人承擔締約過失責(zé)任也較普通無效合同情形復(fù)雜。 (一)建設(shè)工程合同訂立后尚未履行前被確認無效的民事責(zé)任 尚未履行前被確認無效的建設(shè)工程合同，雙方當事人均不得再繼續(xù)履行。這時，合同無效的處理只按照締約過失來承擔責(zé)任，由有過錯的一方賠償另一方因合同無效而造成的損失;雙方均有過錯的，依照過錯大小承擔相應(yīng)的責(zé)任。另外，損害事實的舉證責(zé)任在受損害一方，如果受損害一方對其損失不能通過舉證加以明確，其要求過錯方承擔賠償責(zé)任的請求法院不能支持。而有過錯一方除了承擔自己的損失外，還要承擔因締約過失給無過錯方造成的實際

10、損失。 (二)建設(shè)工程合同已開始履行但尚未履行完畢被確認無效的民事責(zé)任 對于建設(shè)工程合同尚未履行完畢就被確認無效的情形，筆者認為，不能按一般無效合同的處理原則進行恢復(fù)原狀或雙方返還，應(yīng)區(qū)分不同情況來處理。第一種情況，已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補救或所建工程在特定區(qū)域內(nèi)對其他工程構(gòu)成威脅的，應(yīng)按照一般無效合同的處理原則，已經(jīng)完成的部分工程應(yīng)拆除，建設(shè)方支付的工程款應(yīng)返還。第二種情況，工程質(zhì)量完全合格，也未違反國家和地方政府的計劃，則已完成的建設(shè)工程歸建設(shè)方所有，承包方所付出的勞動由建設(shè)方折價補償給施工方，折價時應(yīng)該按照合同約定的工程價款比例折價。最高院解釋第十條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程合同解除后

11、，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款”，該解釋的規(guī)定正是為了避免教條，減少不必要的損失和浪費。第三種情況是賠償損失，如果因建設(shè)方過錯導(dǎo)致合同無效的，建設(shè)方對己方的損失自行承擔，同時應(yīng)該賠償承包方施工過程中支付的人工費、材料費等實際支出費用;如果是承包方存在過錯的，承包方對己方的損失自行承擔，同時要賠償建設(shè)方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大小承擔相應(yīng)賠償責(zé)任。 (三)建設(shè)工程合同已履行完畢后被確認無效的民事責(zé)任 此類情形按照最高院解釋第2條和第3條的規(guī)定處理。第一，建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參照合同約定支付承包

12、方工程價款。但仍應(yīng)追究雙方其它相應(yīng)的法律責(zé)任。第二，建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，要分兩種情況給予不同處理：一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設(shè)方仍應(yīng)參照合同約定支付承包方工程款，但承包方應(yīng)承擔相應(yīng)的維修義務(wù)，或自己維修，或負擔建設(shè)方維修費。二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，建設(shè)方不支付施工方工程款，對此損失由承包方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其它損失承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任。這里的其它損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效后的后續(xù)費用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。 (四)雙方共同故意損壞他人利益的民事責(zé)任 如果建設(shè)方和承包人

13、在訂立合同時，明知他們的行為會損害國家、集體或第三人利益，而故意訂立該合同的，依據(jù)合同法第59條的規(guī)定，建筑工程施工合同被確認無效后，當該合同屬于損害國家利益時，所獲得的利益應(yīng)由國家收繳，當損害集體或者第三人利益時，所獲得的利益應(yīng)返還集體和個人。當然，收繳的財產(chǎn)應(yīng)限制在因該合同所獲利益范圍內(nèi)，不能擴大到其它財產(chǎn)。 2、建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)任 建設(shè)工程合同被確認無效后，除了承擔民事法律責(zé)任外，還要承擔相應(yīng)的行政責(zé)任。根據(jù)我國相關(guān)法律，建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)任主要有：(一)責(zé)令改正。如未按照國家規(guī)定將竣工驗收報告、有關(guān)認可文件或者準許使用文件報送備案的，責(zé)令改正;(二)責(zé)令停業(yè)整頓。如承包方

14、在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準，情節(jié)嚴重的，責(zé)令停業(yè)整頓。(三)降低資質(zhì)等級。如承包方將承包的工程轉(zhuǎn)包或非法分包的，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。(四)吊銷資質(zhì)證書。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書。(五)罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。當事人訂立無效建設(shè)工程合同的目的，無非就是追求經(jīng)濟上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當事人簽訂無效建設(shè)工程合同追求額外利益的企圖。 3、建設(shè)工程合同無效的刑事責(zé)任 雖然，在我國現(xiàn)有的

15、刑法中并沒有針對建設(shè)合同無效的刑事責(zé)任的相關(guān)罪名，但是違法的建設(shè)工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會危害性，因此具有了刑法上的應(yīng)受懲罰性，能夠以刑法中的有關(guān)罪名來定罪量刑。例如合同簽訂過程中的詐騙行為能夠以合同詐騙罪來定罪量刑;對于建設(shè)工程投標中的違法行為，能夠以串通投標罪來定罪量刑;國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在簽訂、履行建設(shè)工程合同過程中如果玩忽職守，而有關(guān)主管機關(guān)的工作人員在審批過程中玩忽職守、嚴重不負責(zé)任，致使合同無效，國家利益遭受重大損失的，則國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的主管人員與主管機關(guān)的工作人員應(yīng)以簽訂、履行合同失職被騙罪來追究合同無效的刑事責(zé)任。 建設(shè)工程合同的簽定和履行關(guān)乎民眾生命

16、和財產(chǎn)安全，國家對其從法律上進行了一系列的強制性的規(guī)制，希望能夠減少因合同無效所導(dǎo)致的損失。在實踐中，我們應(yīng)當按照國家的有關(guān)規(guī)定規(guī)范操作，不僅要嚴把工程質(zhì)量關(guān)，更要從源頭上依法簽訂建設(shè)工程合同，將法律風(fēng)險和經(jīng)濟風(fēng)險都控制在合理的范圍內(nèi)，優(yōu)化配置社會資源，避免因建設(shè)工程合同無效所應(yīng)承擔的法律責(zé)任和經(jīng)濟責(zé)任。 延伸閱讀： 肢解發(fā)包應(yīng)認定為發(fā)包合同無效 建設(shè)工程合同如何審查? 三、無效建筑工程承包合同的處理 對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行;正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理;合同已經(jīng)實際履行完畢的，應(yīng)當根據(jù)無效合同當事人的過錯責(zé)任程度和工程造價構(gòu)成情

17、況進行處理。有過錯的一方應(yīng)當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應(yīng)當對其非法所得予以收繳上交國庫。應(yīng)當注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內(nèi)容違法等。 (一

18、)無效建筑工程承包合同的過錯責(zé)任承擔 合同無效后，應(yīng)當根據(jù)當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建設(shè)程序致合同無效的，發(fā)包方承擔主要過錯責(zé)任，承包方承擔次要過錯責(zé)任;無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔主要責(zé)任;發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔主要責(zé)任，承包人負次要責(zé)任。施工合同被確認無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的

19、建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應(yīng)由建設(shè)方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞?；?、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應(yīng)支持。在堅持這一原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理： 1、關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準;施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設(shè)方

20、未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應(yīng)確認為無效。 其中，對于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方對合同無效承擔主要過錯責(zé)任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預(yù)期的工程價款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結(jié)算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當按合同約定結(jié)算工程價款。鑒于施工方對建設(shè)方違法建設(shè)的事實未盡到必要的審查義務(wù)，對導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一

21、定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。 同理，對于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應(yīng)負主要過錯。因此，合同中關(guān)于工程價款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價款應(yīng)當根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標準據(jù)實結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質(zhì)等級采用上述方法結(jié)算工程價款;施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費、機械設(shè)備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實踐中可依據(jù)民法通則

22、第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。 2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效的工程價款結(jié)算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務(wù)。如實際施工方作為權(quán)利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實，應(yīng)駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實際施工方與建設(shè)方在履行施工

23、合同中已形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時，實際施工方可以作為權(quán)利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當事人。 3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工程價款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個合同，應(yīng)當堅持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設(shè)方、實際施工方為訴訟當事人。 (二)建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理 應(yīng)當注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應(yīng)當賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程

24、質(zhì)量問題。 (三)關(guān)于“半截子”工程(也即“爛尾工程”)的處理問題。 對“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款?如果合同有效，應(yīng)對工程量進行結(jié)算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責(zé)任，對承包人已投入的施工費用據(jù)實結(jié)算;有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應(yīng)按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關(guān)部門公布的當年度定額取費標準計算。 對“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。 四、建筑承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題 (一)關(guān)于建筑工程的

25、委托鑒定問題 1、審判實踐中應(yīng)當掌握的三個原則： (1)發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當事人一方對該工程結(jié)算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當事人事先未就工程的數(shù)額達成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應(yīng)由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。 (2)一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對建筑工程進行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋200133

26、號關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(自2002年4月1日起施行)第27條的規(guī)定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準許： 鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的; 鑒定程序嚴重違法的; 鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的; 經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。 對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。 根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實行的人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定第四條的規(guī)定，凡需要進行司法鑒定的案件，應(yīng)當由人民法院司法鑒定機構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定。第十

27、四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當委托上級法院的司法鑒定機構(gòu)做重新鑒定：(1)鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的;(2)鑒定程序不符合法律規(guī)定的;(3)鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的;(4)鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的;(5)鑒定人應(yīng)當回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的;(6)同一案件具有多個不同鑒定結(jié)論的;(7)有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的。” (3)質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。 2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門的確定。 工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗站。 工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理

28、部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計、建設(shè)、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。 審計機關(guān)的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國審計法第二條，審計機關(guān)是代表國家對各級政府、國有金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支或者財務(wù)收支的真實、合法和效益依法有權(quán)進行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機構(gòu)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進行審計監(jiān)督。”審計監(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失 ，國家機關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀律等問題進行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責(zé)令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關(guān)也有權(quán)予以處罰

29、。 審計機關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結(jié)論中作出了認定，該認定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機關(guān)的審計機關(guān)一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關(guān)工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應(yīng)當由當事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計機關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計機關(guān)的職責(zé)明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。 3、對委托鑒定部門的資格審查。 (1)審查有無法定鑒定資格; (2)審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)

30、范圍; (3)審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽等; (4)審查與案件當事人有無利害關(guān)系。 4、對委托鑒定結(jié)論的效力認定。 (1)委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見(區(qū)別于普通證人的證言)，是指鑒定人運用自己的專門技術(shù)知識、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當事人的委托、雙方當事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。 (2)效力認定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進行審查判斷：鑒定人是否具備鑒定能力;鑒定人使用的鑒定手段是否科學(xué);鑒定人同案件當事人或案

31、件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系;鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠;要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由(指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實相矛盾)的，可以認定其證明力。 (二)關(guān)于違約金的計算問題 違約金有法定違約金與約定違約金之分，合同法第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征： (1)違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的; (2)違約金是種違約后的補救措施; (3)違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當事人無

32、特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)(合同法第第一百一十四條第三款)。 1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。 (1)合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。(2)違約金的計算依據(jù)是合同總價。(3)約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。 2、逾期付款違約金的計算，應(yīng)注意不同時期的計算參考依據(jù)。 自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標準，即依次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民

33、銀行關(guān)于逾期罰息計算標準的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋19998號關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復(fù)和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋200034號關(guān)于修改最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復(fù)的批復(fù)的規(guī)定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標

34、準時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。 3、建筑承包合同當事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。 最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)(1993)56號關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的關(guān)于建設(shè)工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定的函復(fù)答復(fù)如下：建筑安裝工程承包合同條例第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的關(guān)于建設(shè)工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前(或拖期)一天竣工獎(罰)金額按工程預(yù)算造價的萬分之二至萬分之四計取獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預(yù)算造價的百分之三?！睂こ逃馄趹?yīng)承擔的責(zé)任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與建筑安裝工程承包合同條例并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。 4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。 (三)關(guān)于損害賠償金的適用問題 1、損害賠償金的種類 損害賠償金可作多種分類： (1)補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。 民事責(zé)任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外。合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的即是補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金