預約合同、預售合同、商品房買賣合同之對比整理

1、預約合同VS.預售合同：<最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋>第四條肯定了對商品房銷售可簽訂商品房預約性質的合同。（詳見附錄一）預約合同與預售合同的關系上，實務界普遍贊同是“預約”與“本約”的關系。但對于“預約”和“本約”兩者之間關系問題上仍然存在爭論。（詳見附錄二-2、3、4）· 如果該預約合同包含商品房買賣合同的主要內容，那么根據(jù)最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋，該合同應當認定為商品房買賣合同，在開發(fā)商違約的情形下，買受人可請求開發(fā)商支付違約金或雙倍定金。在此，有律師認為，無法繼續(xù)履行合同的情形可以分為兩種

2、，若是由于開發(fā)商的不誠信造成的無法履行，則買受人可請求開發(fā)商支付違約金或雙倍定金；若是由于不可歸責與開發(fā)商的原因造成無法繼續(xù)履行合同的，只須返還預付定金。（詳見附錄二-2、3、4）· 如果該預約合同只是約定雙方意向簽訂某份正式合同，本身不包含商品房買賣合同主要條款的，不能要求強制履行商品房買賣合同中擁有的義務，只承擔預約合同中的違約責任。一般而言就是雙方負有對“本約”誠信磋商的義務。(詳見附錄二-2、3、4)商品房銷售合同VS.商品房預售合同：根據(jù)<商品房銷售管理辦法>第三條規(guī)定商品房銷售包括商品房預售和商品房現(xiàn)售。建設中的商品房，開放商取得預售許可證等符合預售條件后，與

3、買受人簽訂的是商品房預售合同。而在商品房竣工建成驗收合格之后與買受人簽訂的是商品房現(xiàn)售（詳見附錄一）。律師也認可，商品房的預售合同即商品房的買賣合同，只是房屋的交付期是在竣工后的將來。(詳見附錄二-1)附錄一：<最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋>第四條 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。第五條 商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法

4、第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。<商品房銷售管理辦法>第三條 商品房銷售包括商品房現(xiàn)售和商品房預售。本辦法所稱商品房現(xiàn)售，是指房地產開發(fā)企業(yè)將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。本辦法所稱商品房預售，是指房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。附錄二：I.（段俊仿，1985年生，男，法學學士，湖南省汝城縣人民法院。彭丁聰，云南大學法律碩士研究生，現(xiàn)在湖南省郴州市汝城縣人民法院工作。）商品房預售合同是本約在合同法中，合同有預約和本約之分

5、，它們是根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關系來劃分的。預約合同是當事人約定未來訂立一定合同的合同，簡稱預約；本約是為了履行預約合同而訂立的合同。預約和本約具有不同的性質和法律效力，二者不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本約，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能就預約的本合同內容請求對方履行。那么，商品房預售合同是否為預約合同呢？對此，學者們的有不同的看法。有學者認為，商品房的預售是預約交易行為，商品房預售合同即商品房預約交易合同。目前所訂立的房屋預售合同，因買賣的房屋在合同成立之時，并不存在或尚未完工，所以帶有預售字樣。但雙方關于房屋面積，價金付款方式，交屋期限，違約責任等問題均明確約定

6、，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶登記，達到雙方交易目的。因此預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，僅房屋交付期在未來而已。明確商品房預售合同不是預約合同，在實踐中具有重要意義。因為如果將商品房預售合同看成是預約合同，那么，一方面，預售方與預購方必須在將來再訂立一個商品房買賣合同；另一方面，在一方當事人違反商品房預售合同時，對方只能要求其承擔不訂立合同的責任，而不能要求其承擔違反合同的違約責任。預售合同屬于本約是明確的，應嚴格依約履行。但簽約之時房屋只體現(xiàn)在圖紙上，預測面積與竣工后實測面積常有些誤差。所以預售雙方在合同中都約定交房時就面積問題重新

7、結算，在辦理登記過戶時應附帶交房證明。也有的地方房地產管理機關要求預售雙方換簽正式房屋買賣合同，對面積問題徹底落實，然后才給購房方辦理過戶登記。這種"換約"做法與前面的預售合同附加誤差憑證做法哪種更有效率、穩(wěn)妥一些，姑且不論。退一步講，即使這種"換約"做法更合理一些，這也對預售合同的本約性質并無大礙。因為區(qū)分預約、本約的實際意義在于二者約定內容不同，違約救濟不同。而預售契約與換約后的買賣契約除面積修訂外，并無不同內容；違反預售合同，守約一方是可以依預定內容請求對方履行的。承認了這一點，也就說明了預售合同應是本約，這與"換約"做法并不矛

8、盾。II.深圳李軍律師答復：正式房屋買賣合同簽訂前，買賣雙方或者包括中介在內簽訂的買賣合同、預約購買合同、居間買賣合同，相對于正式備案買賣合同，屬于預約合同（簡稱為“預約”，備案的正式合同簡稱“本約”）。預約合同一方拒絕協(xié)商簽訂正式合同或者拒絕買賣房屋、要求解除預約合同，作為守約方能不能要求繼續(xù)履行雙方買賣義務、完成交易行為？這種情況通常發(fā)生在預約合同簽訂后、房價發(fā)生漲跌，買賣一方反悔、拒絕繼續(xù)交易而毀約，導致守約方購買或者出售房屋目的落空。這個問題的答案要分下面情況、分別處理：1、如果預約合同只是約定雙方一定期限協(xié)商簽訂正式合同，本身不包含買賣合同必備內容，不能強制要求繼續(xù)履行買賣義務。由于

9、預約合同內容的限制，本身不能直接作為買賣合同履行。一方拒絕協(xié)商簽訂正式買賣合同的，對方只能要求違約方承擔預約合同定金罰則或者違約責任、賠償損失，不能要求繼續(xù)買賣交易。由于不可歸責于雙方的原因，導致正式買賣合同不能簽訂的，預約合同解除終止、返還定金和其他財產，買賣行為自然終止、不存在強制履行交易的問題。2、預約合同內容已經(jīng)包括買賣合同的必備內容，只是在形式上沒有簽訂正式備案買賣合同，這是發(fā)生爭議較多的情況。由于預約和本約合同中間有時間間隔，存在著因外界價格變動、當事人為了牟取更多利益而反悔、拒絕簽訂本約、拒絕繼續(xù)買賣的情況。預約合同也約定定金或者違約金等條款，作為拒絕進行本約協(xié)商的違約責任。當事

10、人就以通過承擔違約責任作為代價、解除買賣預約合同、不需要繼續(xù)履行買賣義務，通過其他買賣獲得利益。對于遵守合同的一方，則訂立正式買賣合同的目的落空，接受違約賠償也是不得已的辦法、還得承擔重新尋求交易目標的市場風險。 考慮這種不符合誠信行為的發(fā)生，對于名為預約合同、但是符合買賣合同的構成要件的合同，就可以直接認定為本約（正式買賣合同）、要求違約方繼續(xù)履行出售或者購買義務。這樣的好處是對于確實想得到房產而不是違約賠償?shù)氖丶s方，比較有利、可以要求繼續(xù)履行交房過戶、支付房款；也符合誠實信用原則，減少因為房價漲跌帶來的惡意違約發(fā)生。 III.預約合同解除，定金應予返還戴某訴蘇州華新國際房屋買賣定金糾紛案

11、裁判要旨 預約合同，其作用及意義在于為當事人公平、誠信磋商達成本約創(chuàng)造條件。預約合同對雙方當事人具有約束力，其中的已決條款，非經(jīng)當事人協(xié)商一致不得更改，否則則構成對預約合同的違約。對其中的未決條款，則由雙方當事人繼續(xù)談判，以達成正式、完備的本約。在無悖于公平原則的情況下磋商不成，或因不可歸責于當事人的原因未能訂立本約，則不存在違約，預約合同解除，如附定金應予返還。 案情   2004年4月18日，戴某與蘇州工業(yè)園區(qū)華新國際城市發(fā)展有限公司（以下簡稱華新國際）簽訂都市花園·天域  住宅定購協(xié)議一份，約定由戴某向華新國際定購蘇州工業(yè)園區(qū)星漢街189

12、號都市花園·天域2幢203室住宅一套，面積約為248.26平方米，單價為每平方米7720元。同時約定戴某在簽訂該協(xié)議時需向華新國際交定金50000元，若戴某在華新國際通知的簽約日前放棄選定物業(yè)購買權或者到期不簽約，50000元定金不予退還，若華新國際在通知的簽約日前將該房屋賣與他人，則雙倍返還定金。當日，戴某向華新國際交納了50000元定金，華新國際出具了收據(jù)，并通知戴某于2004年4月25日至天域會所簽訂正式商品房預售合同。4月25日，戴某前往華新國際售樓處協(xié)商訂約事宜，雙方未能達成一致，故未簽訂預售合同。5月7日，戴某在華新國際處書面提出：其在該日與華新國際簽約時，要求所構房屋裝

13、修標準與樣板房一致，刪除合同中“樣板房僅供參考”、“華新國際保留最終解釋權”等條款，華新國際不能給予明確答復，需另擇日簽約。華新國際銷售人員在該書面材料上寫明“該客戶意見已收到”。5月9日，華新國際通知戴某，因其未于4月25日到華新國際處簽訂預售合同，已違反定購協(xié)議約定，因此所交定金予以沒收。雙方交涉未果，戴某遂向法院提起訴訟，請求判令華新國際雙倍返還定金，承擔本案訴訟費。 審判   蘇州工業(yè)園區(qū)法院認為：原、被告簽訂的商品房定購協(xié)議依法成立，雙方在該協(xié)議中約定的定金為訂約定金，是雙方真實意思表示，合法有效，對雙方具有拘束力。按照協(xié)議約定，原告應當在被告通知的2004年4月

14、25日到被告處與其協(xié)商簽訂商品房預售合同，但在被告否認的情況下，原告不能證明其于當日踐約。因此，原告應當就此承擔相應的民事責任。判決：駁回原告戴某的訴訟請求；案件受理費人民幣3510元，由原告戴某負擔。   戴某不服一審判決上訴稱：2004年4月25日上訴人到被上訴人處，被上訴人未出示商品房預售合同，而直至5月7日才出示該合同，原審認定上訴人4月25日未能前往協(xié)商訂約與事實不符。5月7日雙方進行協(xié)商時，因被上訴人提供的格式合同中有“樣板房僅供參考”、“華新國際保留最終解釋權”等內容，完全違背法律規(guī)定，上訴人要求修改并希望繼續(xù)協(xié)商，而被上訴人不顧此合理要求，于5月9日通知上訴

15、人沒收定金，房屋另售他人。請求撤銷原判，判令被上訴人雙倍返還定金，承擔本案訴訟費。   華新國際則辯稱：上訴人2004年4月25日到被上訴人處是試圖壓價。不論上訴人的行為是談價格還是要求延期簽約，均是對定購協(xié)議內容的變更，屬違反誠信的惡意磋商，被上訴人沒收上訴人的定金合理合法。請求駁回上訴，維持原判。   蘇州市中級人民法院認為：戴某與華新公司于2004年4月18日簽訂的“都市花園·天域  住宅定購協(xié)議”系相對于本約合同而言的預約合同，其作用及意義在于為當事人公平、誠信磋商達成本約創(chuàng)造條件。預約合同對雙方當事人具有約束力，其

16、中的已決條款，非經(jīng)當事人協(xié)商一致不得更改，否則則構成對預約合同的違約。對其中的未決條款，則由雙方當事人繼續(xù)談判，以達成正式、完備的本約。在無悖于公平原則的情況下磋商不成，或因不可歸責于當事人的原因未能訂立本約，則不存在違約，預約合同解除，如附定金應予返還。一方當事人主張對方當事人違反預約合同，應承擔相應的舉證責任。上訴人主張4月25日、5月7日雙方進行訂約協(xié)商而未達成一致的事實足以認定，但其認為對方違反預約協(xié)議以至訂約不成也無證據(jù)。被上訴人認為4月25日因上訴人壓價而未能定約，并無證據(jù)證實；其主張上訴人延期訂約即構成違約，理由不能成立。當事人均履行了訂約行為，對本約訂約不成的原因，雙方都不能舉

17、證證明，應推定為磋商不成。該院根據(jù)中華人民共和國擔保法第八十九條、最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第四條、中華人民共和國民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定判決：撤銷原判；華新國際于判決生效后三日內返還戴某定金50000元；一、二審案件受理費合計7020元由雙方當事人各半負擔。 評析   本案是一起較為典型的商品房定購合同糾紛案件。雙方當事人簽訂商品房定購協(xié)議后，未能訂立正式的商品房預售合同。爭議的主要問題為訂約不成的原因何在，哪一方構成對定購協(xié)議的違約而應承擔定金責任。處理本案主要涉及三個方面的問題：   1.

18、預約合同的性質及其效力。按照傳統(tǒng)民法理論，契約可分為本約和預約。在預約中約定將來要訂立的契約是本約，而約定將來訂立一定契約的契約為預約。一般認為：第一，預約合同為諾成性合同。雖然當事人訂立預約合同的目的在于為訂立本約創(chuàng)造條件，但這并不意味著預約合同為本約合同之補充或所附條件或擔保，預約合同應為獨立有效的合同。雙方當事人經(jīng)協(xié)商達成一致，合同即成立。第二，預約合同是對本約相關事項的預先規(guī)劃。預約既可以明確本約的訂約行為，也可以是對本約內容進行預先設定。對經(jīng)協(xié)商一致設定的本約內容，本約應予直接確認，其他事項，則留待訂立本約時繼續(xù)磋商。第三，預約合同之標的是當事人為將來訂立本約合同而進行磋商。這是預約

19、合同最突出的特征。預約合同的主要意義就在于為當事人設定了按照公平、誠信原則進行磋商以達成本約的義務。因此，當事人是否承擔預約合同的違約責任，亦應以是否違反公平誠信磋商義務為要件。第四，有效的預約對當事人具有約束力。當事人非經(jīng)協(xié)商一致不得更改，任一方違反合同義務，都將依法承擔違約責任。   2.預約合同的文義辨析。本案雙方當事人在預約中約定：若戴某在華新國際通知的簽約日前放棄已取得的物業(yè)購買權，或者到期不簽約，50000元定金不予返還。此約定的理解與適用與否，既是當事人糾紛的起因，也是本案實體裁判的關鍵。戴某在簽訂本約前放棄物業(yè)購買權，構成違約，適用定金罰則，文義明確。戴某也

20、自始至終愿意購買選定物業(yè)，華新國際也未證明其棄權，故此種違約情況顯然不存在。至于戴某到期不簽約，50000元定金不予返還的約定，其含義卻不十分明晰，需作進一步解釋。（1）根據(jù)合同法第一百二十五條第一款規(guī)定，以誠實信用原則來解釋上述約定條款，上述條款雖未約定明確，但必然隱含和涉及買受人到期不簽本約的原因因素。若理解為買受人無論出于何種原因到期不簽約都構成違反預約，顯悖公平誠信，違背承擔違約責任的基本法理，也與合同法有關免責事由等規(guī)定不符。再以有關預約合同的性質以及交易習慣解釋，預約合同當事人約定的是為特定行為的義務，而并非對行為結果的直接確認。只有當買受方違背公平磋商本約的義務，以致到期不簽約，

21、方合乎該款應有之義。（2）定購協(xié)議是出賣方作成的格式合同，對約定不明確的條款依法應作有利于相對方的解釋。上述約定，含有要求買受方按時接受出賣方提供的格式合同之意，體現(xiàn)了對買受方本約內容磋商權利的限制，應作有利于買受方的限縮解釋，即所謂買受方如期簽約是指經(jīng)協(xié)商一致后簽約，而非無條件接受合同內容。因磋商不成而未簽約，不適用定金罰則。   3.預約協(xié)議實際履行情況的認定。承擔預約協(xié)議違約責任的前提是當事人違反公平誠信磋商的義務，那么本案雙方是否違反了這一義務呢？（1）2004年4月25日雙方磋商情況。訴訟中雙方當事人確認，戴某曾于通知的2004年4月25日至被上訴人處協(xié)商簽約，但

22、訂約未成。其中原因雖各執(zhí)一詞，但可以確認：第一，戴某如期前往；第二，戴某愿意購房；第三，未簽約原因雙方均不能舉證證明；第四，戴某稱要求延期簽約是需要與丈夫商定，此應屬于對預售合同內容磋商之合理因素，尚不構成違反公平磋商的預約義務；第五，即使按華新國際所述簽約不成是因戴某壓價，但其并不能證明因己拒絕減價而對方不予簽約。（2）同年5月7日雙方協(xié)商情況。戴某對預售合同有關格式條款提出異議的書面意見，華新國際工作人員在書據(jù)上簽字收到。對此雖不能視同華新國際同意戴某的異議，但卻可以證明戴某確對預售合同條款不能全面接受。而關于樣板房裝修以及解釋權等問題的條款顯失公平，戴某的異議具有合理性，對此應當認為雙方

23、并未協(xié)商一致，同時也間接反映出戴某并未惡意磋商。這一具有本約磋商性質的事實可資合理推斷與印證4月25日磋商未達成一致的可能性。（3）本案一、二審期間，戴某明確表示愿意繼續(xù)完成交易，而華新國際則拒絕繼續(xù)交易，此亦可佐證戴某并非無故違反預約協(xié)議。因此，本案本約簽約不成的原因應當認為出于正常磋商不成的原因，雙方當事人在不能證明可歸責于對方的情況下，要求適用定金罰則條款的主張均不應予以支持。IV.預約合同效力分析商品房買賣合同效力爭議問題彭插三;楊璐【全文】 一、案情介紹2000年10月1日，原告與被告簽訂商品房買賣合同，該商品房買賣合同采用的是商品房買賣通用的空白格式文本，包含了通常的商品房買賣合同

24、所具備的條款內容。在此商品房買賣合同中雙方約定，原告購買被告商品房一套，該房屋的建筑面積共320平方米，單價10，000元，房屋總金額3，200，000元，2001年10月31日前交付房屋，并約定了相應的違約責任。原被告在當日簽訂了一份補充協(xié)議，約定，買受人自愿在出賣人尚未取得國家批準銷售證明的情況下，簽訂商品房買賣合同及補充協(xié)議。買受人同意在本合同簽訂3日內將購房款的50匯入出賣人指定銀行，余款由買受人到出賣人指定地點辦理銀行按揭手續(xù)。補充合同還約定，雙方同意在簽訂本合同后，在出賣人取得政府頒發(fā)的銷售證明后7日內換簽由北京市國土資源和房屋管理局監(jiān)制的北京市商品房買賣合同，并在換簽后，按原合同

25、規(guī)定的時間，持本合同和有關證件到房地產管理部門辦理房屋買賣立契過戶手續(xù)，并按有關規(guī)定申領房屋所有權證。其后，原告訴稱被告未按約定履行交房義務，要求被告承擔違約責任，并且由于被告向原告交付的房屋實測面積比合同約定面積減少了98.5平方米，被告應當按照合同約定對超出部分的房價款雙倍方還給原告。被告則稱：原告未按照合同約定支付后50的房款，故被告對未按期交付足額房款的原告不負交房義務，不承擔違約責任；并且雙方簽訂的是預約協(xié)議，在協(xié)議中約定的主要是簽訂本約，依預約的性質，預約權利人僅可履行簽訂本約的義務，不可以依據(jù)預定的協(xié)議請求履行。 二、對本案的不同觀點 原審法院認為：原被告經(jīng)協(xié)商一致所簽訂的商品房

26、買賣合同，是雙方真實意思表示，應為有效合同。被告在簽訂合同并收取了原告交付的50房款后，未履行合同及補充協(xié)議規(guī)定的向原告交付房屋及辦理剩余50房款按揭手續(xù)的義務，已經(jīng)構成違約，應向原告承擔逾期交付的違約金責任。被告交付的房屋與合同約定相差98.5平方米，依據(jù)合同約定和商品房銷售管理辦法，對于面積誤差絕對值超出3部分的房價款，應由被告雙倍返還給原告。被告關于原告未按規(guī)定支付余下50房款并拒絕收房以及上述合同是預約合同，未能正式生效等抗辯意見，沒有事實和法律依據(jù)，不予采信。 二審法院認為，雙方簽約時的真實意思是在被告取得合法銷售房屋手續(xù)后雙方重新簽訂新的買賣合同。原被告簽訂的商品房買賣合同屬于意向

27、書。此后，由于雙方各自對于補充協(xié)議的理解產生爭議，未能簽訂新的合同，在此情況下，被告拒絕交付房屋，并不存在違約。據(jù)此，雙方簽訂的商品房買賣合同究竟是屬于預約還是本約意義上的合同成為本案的主要爭議所在，由此引發(fā)一審法院和二審法院對雙方當事人責任承擔的不同意見。 三、作者的觀點 本文認為，對于本案中原被告雙方責任的分擔，原告訴請被告承擔違約責任能否得到支持，關鍵在于對原被告雙方簽訂的商品房買賣合同及其補充協(xié)議的定性。究竟是經(jīng)協(xié)商一致的商品房買賣合同，還是屬于預約合同的范疇？如果認為合同已經(jīng)成立并生效，無疑被告應當承擔違約責任；如果認為此時因為相關法律要件未具備，即出賣人尚未取得國家批準銷售證明，達

28、成的僅為預約合同，則原告并不能夠僅僅依據(jù)預約合同要求被告承擔逾期違約金和雙倍返還房款的違約責任。 本文欲深入闡述預約合同的概念、成立以及效力，并在此理論分析的基礎上，分析對本案如何進行處理。（一）預約的定義及特征 預約是約定將來訂立一定契約之契約，其將來應訂立之契約成為本契約。1那么，預約從本質上而言，仍是形式完備的合同，該合同為雙方當事人確立合同關系，明確雙方權利義務，應適用有關合同成立生效及履行等一般原則。但預約與其他一般合同最主要區(qū)別在于預約以將來與相對人簽訂特定合同為目的。一項交易、合同的最終達成，通常要經(jīng)過雙方當事人反復的磋商。進入締約階段后，雙方當事人雖未能形成合同關系，但較之無關

29、的第三人，無疑關系要更為緊密。通過達成預約，對未來雙方之間能達成特定合同的意向或目的進行確定，從而起到穩(wěn)固雙方交易機會的作用。預約與本約相比，具有以下法律特征：首先，就締約時間而言，預約屬于在雙方締約過程中達成的協(xié)議，而本約則是締約最后階段雙方權利義務關系已經(jīng)定型后簽訂的。其次，就締約目的而言，預約雖然也會對雙方的權利義務作出初步的安排，但其主要目的在于將來訂立特定的本約合同，而本約則是雙方特定權利義務的確定。再次，就違約責任而言，一種觀點認為，預約和本約的性質和效力都有不同，一方不依照預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約的義務，尚不得依照預約的內容請求對方履行本約的義務，惟債務人因可

30、以歸責事由對于訂立本約應負遲延責任時，債權人得依照一般的規(guī)定，請求損害賠償。2另一種觀點則認為因預約所產生的債權與普通債權有同樣的效力，即預約義務人如果不訂立本約，那么，預約權利人可以請求其履行或者依強制執(zhí)行以判決代其意思表示。3本文認為，違反預約合同雖不排斥損害賠償、違約金及定金罰則的適用，但除非預約中已經(jīng)包含了本約的主要條款，對于違反預約的法律責任，不能包括強制履行以及期待利益的賠償，這里的強制履行不僅僅包括強制締約，也包括按照已經(jīng)達成的條款的約定強制實際履行；而本約合同可以要求全面履行合同。預約亦不同于附條件的合同。“預約，與附停止條件之契約不同。在附停止條件之契約，本約于訂約時已成立。

31、反之，在預約，本約尚未成立，當事人間不過有使之成立之債權債務?！?針對實踐中合同條款在表述上的多樣性，有人提出以下方法來對預約和附停止條件合同進行區(qū)分“其一，在附停止條件的合同，停止條件是否成就不確定，故合同是否生效也不確定；在預約，由其效力所決定，除非有法定事由，本約的簽訂是可以預見的。其二，在附停止條件的合同，當事人之間的債權債務已經(jīng)明確，停止條件成就時，合同生效，當事人即直接旅行合同規(guī)定的義務；在預約，本約尚未成立，當事人之間權利義務不明確，預約生效時，當事人不是直接進入合同債權債務的履行階段，而是通過要約與承諾簽訂本約?！?附停止條件的合同效力是否發(fā)生取決于將來條件的成就與否，條件影響

32、的只是效力問題，而合同當時已經(jīng)成立；而預約合同中雙方以將來簽訂合同為目的，本約于當時并未成立，有待雙方的進一步磋商，這可謂二者的主要區(qū)別。雖然預約具有上述不同于本約的特征，但預約仍為獨立有效的合同，應當具備合同的基本要件，包括當事人、標的、意思表示等要素，即預約從形式到內容上而言，都是確定的。（二）預約的分類與效力預約既然為獨立有效的合同，那么預約雙方當事人自然根據(jù)預約條款的規(guī)定享有權利并履行義務。預約的主要目的為將來訂立的合同，但對于將來訂立的合同的主要條款，即雙方當事人所欲達成特定合同享有何種權利義務關系，在某種程度上于締約過程中也進行了相應的磋商，并通過預約中具體條款得以確定，如果磋商過

33、程順利，最終達成了本約，并以本約中的固定形式和相關條款取代預約中具體條款，預約中具體條款的效力通過轉化為本約的相應條款得以約束雙方當事人，自是無疑。但如果預約后雙方未能達成協(xié)議，即預約中將來達成特定合同的目的落空，那么預約中的相關條款是否仍能發(fā)揮效力，對雙方具有何種約束力，則是預約的效力這一范疇所應解答的問題。在對預約的效力問題進行分析之前，需要先考察一下預約的分類。對此，英美法系和大陸法系有不同的分類。法國學者一般將預約分為三種：其一為“優(yōu)先性協(xié)議”，一方同意賦予另一方以訂立某一特定合同的優(yōu)先權，只要一方?jīng)Q定訂立該合同就必須首先向另一方發(fā)出要約。享有優(yōu)先權的一方并不承擔任何義務，當對方發(fā)出要

34、約時，有權優(yōu)先承諾，也有權拒絕承諾或發(fā)出反要約。這種預約已經(jīng)脫離了本文所定義的預約的范疇。其二為“原則同意性協(xié)議”，當事人有義務進一步就合同的具體條件進行協(xié)商以最終訂立合同。這種協(xié)議的結果是，當事人并不承擔訂立合同的義務，但負有善意進行協(xié)商的義務。其三為“訂立合同的單方面允諾”，根據(jù)一方對另一方的允諾，另一方一旦在某一特定的時間內提出請求，該方當事人就必須依照已確定好的條件與之簽訂合同。6美國學者一般將預約合同分為“將進行談判的預約”（preliminary agreement to negotiate）和“帶未決條款的預約”（preliminary agreement with open t

35、erms）兩種。7 “將進行談判的預約”有可能規(guī)定了交易的實質性條款，但當事人的未來交易行為不是受預約的直接約束，雙方當事人只承擔繼續(xù)談判、直接達成最后本約的義務。受預約約束的雙方當事人負有誠信談判或磋商的義務，但如果雙方當事人誠信履行其繼續(xù)談判義務但仍未能達成“本約”時，則不承擔任何責任。即將行談判的預約對雙方當事人施加的是“必須磋商”而非“必須締約”的義務。而“帶未決條款的預約”中對交易的大部分條款進行了規(guī)定，雙方當事人都同意受其約束，同時雙方負有就未決條款繼續(xù)談判的義務，達成所謂“關于未決條款的協(xié)議”，再整合成最后本約。對于此種類型預約，雙方當事人不僅負有誠信談判的義務，當他們不能達成“

36、關于未決條款的協(xié)議”時，法院可以對此未決條款進行補充。即此種帶未決條款的預約對雙方當事人的約束力是雙重的，其一是當事人負有誠信談判的義務，如其違反誠信談判義務、導致不能達成“關于未決條款的協(xié)議”應當承擔責任；其二是如當事人繼續(xù)談判仍不能達成“關于未決條款的協(xié)議”、從而達不成最后本約時，預約條款亦對其產生約束力，而未決條款則由法院進行填充，預約條款與法院填充條款一起構成本約。即此類預約，具有強制實現(xiàn)交易的作用。實際上，對于該類型的預約的性質，有兩種截然不同的觀點，一種觀點認為雖然該種預約與本約是如此的接近，以致于常常會與本約相混淆。但它與本約的區(qū)分在于它明示地約定還有“未決條款”，只不過該“未決

37、條款”雙方有義務繼續(xù)談判予以補充，否則由法院補充。8而另一種觀點則認為“帶未決條款的預約”由于已經(jīng)包含了對雙方當事人有約束力的實質性條款，因而并非一個真正的預約。當事人就未決條款進一步協(xié)商，乃是對一個已經(jīng)生效的合同進行解釋和補充，而并非在促成一個新的合同。9對于一項合同是否成立，其主要判斷標準是當事人對合同的主要條款達成一致意見。10 由于預約的根本目的是在將來達成特定的合同，則根據(jù)判斷合同成立的標準，只要當事人就未來達成特定的合同形成一致意見，預約即已成立。然而畢竟預約的成立是為將來的合同即本約的成立做準備，預約中除了對將來達成合同的意思表示進行確定以外，對于本約的相關內容或多或少都有所涉及

38、，甚至預約中對于本約的主要條款均已達成一致并通過預約的條款進行確認，這也不在少數(shù)。實際上，根據(jù)預約中是否包含本約的主要條款，我們可以將預約分為“未包含主要條款的預約”和“包含主要條款的預約”，二者分別對應了上述英美法系中的“將行談判的預約”和“帶未決條款的預約”。這種分類的主要目的在于希圖對預約的效力進行較為準確的界定，這種分類實際上也體現(xiàn)了預約與本約的接近程度以及當事人之間信賴關系的緊密程度。對于“未包含主要條款的預約”而言，雙方當事人只是進入初步磋商階段，雖對未來達成特定合同達成初步意見，但對于本約的具體條款，并未有具體的約定，而是留待進一步的磋商。達成此種預約的雙方當事人，僅負有誠信磋商

39、的義務，而并未負有將來一定要達成合同的義務。而對于“包含主要條款的預約”而言，雙方當事人經(jīng)過磋商的初級階段，并對未來欲達成的本約的具體內容作出相應的約定，但此時可能因為締約要件的欠缺，如缺乏訂立本約的法定要件，不能即時達成本約，但又希望通過某種形式將雙方已經(jīng)達成的一致意見固定下來，此即預約所欲發(fā)揮的作用。至于所欠缺的訂立本約的法定要件的實現(xiàn)，雙方亦通過某種形式進行約定或擔保。對于這種形式的預約，雙方當事人負有的就僅僅不是誠信磋商的義務，雙方對本約的最終達成亦具有合理的期待。那么最終達成本約，也就成為預約的應有之義。于此情況下，雙方不能輕易的違反預約，即僅以支付定金或其他信賴利益賠償?shù)呢熑畏绞絹?/p>

40、解除此種預約的約束力。（三）違反預約的法律責任 基于上述對預約的不同分類，當事人違反預約所產生的責任，不能一概而論。對于“未包含主要條款的預約”而言，如上所述，雙方僅負有誠信磋商的義務，對于經(jīng)雙方誠信、善意磋商后仍未達成最后本約，則難以歸咎于任何一方當事人，此時預約目的落空，預約喪失其效力；而如果一方未能履行其誠信磋商義務，即在惡意磋商的情況下，則違反義務一方將承擔責任，如預約中具備相應的定金、違約金責任條款，按約定承擔責任自是無疑；而如果缺乏相應的定金、違約金責任條款，此時違反預約一方因惡意磋商所承擔的責任實際上相當于締約過失責任，只不過因為磋商過程中形成了預約這種形式，惡意磋商、締約（本約

41、）過失責任通過違反預約的責任形式表現(xiàn)出來，此時違反預約一方應當賠償非違反預約一方信賴利益的損失，但非違反預約一方的請求權并不能包括強制締約或者直接依本約請求履行的權利。原因在于：其一，該種預約雙方不承擔必須達成本約的義務，因而不能強制締約；其二，雙方當事人就未來欲達成的本約的具體內容并未有深入的磋商亦未能形成一致意見，所以無從依本約直接請求履行。 對于“包含主要條款的預約”，如上所述，雙方當事人對于未來欲達成的本約的主要條款已經(jīng)形成一致意見，此時雙方當事人對未來達成本約具有合理的期待，且在預約中對于未來達成本約及其主要內容的一致意見的基礎上，通過合同的補充、解釋等原則，雙方完全能夠達成一個獨立

42、完整的合同。在這種基礎上，違反預約所應承擔責任的范圍較之違反尚未包含主要條款的預約，則遠為寬泛。首先，雙方不僅負有必須磋商的義務，更具有達成本約的合理期待，即雙方承擔必須締約的義務。其次，對于未來欲達成本約的主要條款已直接對雙方當事人形成約束力。在此情況下，強制締約的處理是適當?shù)模词挂驈娭凭喖s的不可能或不現(xiàn)實，違約一方亦要通過其他責任形式的承擔，使得對方當事人達到如同強制締約一樣的效果。此時，由于產生了強制締約的效果，關于預約具有等同于普通債權效力的學說是可以適用的。即預約義務人如果不訂立本約，預約權利人得請求其履行預約或依強制執(zhí)行以判決代其意思表示。請求此判決之訴、請求本契約上債務履行之訴

43、得合并提起。本契約為要物契約時，并有請求契約標的物之交付之權利。債務不履行之時，并得請求損害賠償。11由上可知，預約中是否包含將來本約的主要條款，對于預約的效力影響甚巨。對于已經(jīng)包含了主要條款的預約而言，其效力已經(jīng)與本約的效力相差不大。該種預約的效力程度同雙方當事人的磋商程度以及對于未來預約已經(jīng)達成的一致程度是相協(xié)調的。那么，包含主要條款的預約（或帶未決條款的預約）已經(jīng)具備了本約的基本條件，通常也被賦予如同本約一樣的效力，雖其仍具有某種程度上的預約形式，如某些具體的法律要件尚未實現(xiàn)，預約中尚有待補充的條款，但鑒于雙方對具體法律要件的實現(xiàn)進行約定或擔保，且待補充的條款不影響整個合同的效力或可通過

44、合同的一般補充或解釋原理進行補充，那么，直接賦予包含主要條款的預約以等同于本約一樣的效力，與直接認定為本約的法律效果是一樣的。（四）預約理論于商品房買賣合同中的應用 商品房買賣實際上需要運用預約理論以解決實踐中因大量出現(xiàn)的商品房認購、預購協(xié)議或意向書等而引發(fā)的爭議問題，甚至關于商品房預售合同也通常陷入是否為預約合同的困惑之中。關于上述協(xié)議或意向書的性質及其效力難以認定，亦難以明確雙方當事人權利義務關系。實踐中當事人簽訂認購、預購協(xié)議或意向書的原因是多種多樣的。房屋建設工程尚未開始，未來交易指向的標的物僅僅只是當事人之間的允諾或者圖紙中的設計，尚未客體化和具體量化。于此時雙方當事人之間對于未來欲

45、簽訂的合同的具體內容，并未明確，但雙方之間亦愿意通過預約的形式固定未來的交易機會，并以定金、違約金責任或對信賴利益賠償?shù)某袚c否來換取未來是否締約的自由。對于諸如此類的商品房預定協(xié)議，符合上述未包含主要條款的預約范疇。簽訂了該種預定協(xié)議的當事人，仍需要進一步的磋商尚能完成本約的內容，因而其只能具有預約的效力，尚難達到本約或可直接認定其為本約的法律效力。 然而實踐中大量的情況是，開發(fā)商以格式合同的形式預制的認購、定購、預購協(xié)議或意向書中通常對未來交易之標的作出實質性的量化的約定，諸如對房屋位置、面積、價格以及支付方式等條款進行明確的約定。這種合同，雖然表面上仍有認購、定購等預約的形式，但綜觀整個

46、合同內容，實質上已經(jīng)符合了房屋買賣合同的成立條件，即雙方當事人已經(jīng)對合同的主要條款進行了約定。此類合同，符合上述包含了主要條款的預約的界定范疇，已經(jīng)達到了等同于本約的法律效力。將來不能實現(xiàn)交易時，并不能簡單的通過定金、違約金或信賴利益的賠償?shù)蓉熑涡问竭_到其解約的目的，通常要施加如同違反本約一樣的責任形式。 對于預約協(xié)議，我國民法通則以及合同法尚無具體的規(guī)定，但2003年6月1日實施的由最高法院發(fā)布的關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱解釋)對商品房預售認購書在現(xiàn)行法律狀態(tài)下的性質及責任進行了較為明確的規(guī)定。解釋第4條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受

47、定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人將定金返還買受人。”該條的核心內容為認購書中的定金處理辦法。該條規(guī)定實際上頗為符合上文分析的不包含主要條款的預約，此時需要雙方當事人對未來商品房交易合同的內容進行進一步磋商，遠未達到本約的效力程度。此時，定金責任、信賴利益的賠償?shù)蓉熑涡问綄τ陔p方當事人而言，已經(jīng)足夠。 解釋第5條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應

48、當認定為商品房買賣合同?！痹摲N商品房的認購、定購、預定實際上已經(jīng)具備了未來交易的主要條款，可以歸于上述包含主要條款的預約范疇。解釋對于此種名為商品房買賣認購書的協(xié)議，實際上強制性的賦予了商品房買賣合同的效力。 （五）對本案實際處理的看法1、本案所涉合同性質的認定通過以上對兩種預約的分類及其效力的分析，并結合本案實際情況，不難得出原被告于2000年10月1日簽訂的商品房買賣合同屬于包含主要條款的預約。首先，本案所涉合同具有某種程度上的預約性質。其一，雙方在該商品房買賣合同之補充協(xié)議中對換簽北京市商品房買賣合同進行了明確的約定。對此可看作是雙方對于目前不能達成本約的現(xiàn)狀的認可，即因出賣人尚未取得國

49、家批準銷售證明，簽訂完備形式的本約具有法律上的障礙，基于此，雙方對未來交易已經(jīng)達成共識的內容通過預約的形式固定下來，并在此預約中對將來簽訂（實際上的換簽）商品房買賣合同進行約定。其二，對于房屋面積的約定以預測為基礎，雖然雙方對于實測與預測之間的誤差的解決辦法進行了約定，但此種約定從另一方面表明此時雙方對于房屋面積的約定仍具有某種程度上的不確定性；其三，補充協(xié)議中尚有如賣方未能于2001年1月按時辦下銷售許可證，買受人有權退還賣方所交的50房款的約定，這實際上是雙方對于未來不能達成協(xié)議作出相應的安排。由此，原被告于2000年10月1日簽訂的商品房買賣合同具有將來簽訂正式的本約的目的，即具有一定程

50、度上的預約性質。其次，雖然如上所述，該合同具有一定程度上的預約性質，但雙方當事人對于將來交易的主要條款或內容已經(jīng)達成了相當程度的一致。其一，雙方當事人之間對于欲交易之商品房建筑面積、單價、交付時間、付款方式等均作出詳盡而明確的規(guī)定，這表明，雙方對于交易的性質或主要內容理解是無誤的；其二，阻止雙方即時達成完備形式的本約的主要原因在于出賣人于當時尚未取得國家批準銷售證明，但仔細觀察合同條款，出賣人對于將來取得銷售證明實際上作了明確的承諾，實際上是對出賣人義務的約定，合同中并對不能履行此種義務時出賣人的責任作出規(guī)定，此即相當于違約責任的約定。由此，雙方對于合同主要內容的約定實際上已經(jīng)符合了合同成立的基本要件，即對于合同的主要條款，雙方已經(jīng)達成意思表示的一致。那么，綜合上述兩點，本案中合同應當歸于包含了主要條款的