試關(guān)于格式合同和格式條款

1、試關(guān)于格式合同和格式條款        【內(nèi)容摘要】格式合同的產(chǎn)生和是20世紀世界各國合同法發(fā)展的重要標志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。據(jù)此，各國都紛紛通過修改或制定單行對格式合同加以規(guī)范。我國于1999年3月第九屆全國人民代表大會第二次全體會議通過的中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）對格式合同及格式條款作出了具體規(guī)定，依照該規(guī)定，格式條款是格式合同擬訂方（以下簡稱擬訂方）為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與格式合同的相對方（以下簡稱相對方）協(xié)商的條款。我們平

2、常所說的格式合同指的就是含有格式條款的合同。格式合同在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)，原因主要有兩點：一是社會對交易效率的追求。二是由于壟斷的存在。這兩個原因也造就了格式合同的優(yōu)勢與弊端。格式合同的優(yōu)點在于效率。就大量發(fā)生的合同不必重復締約的全過程，從而可以節(jié)約締約的時間與成本。格式合同的弊端在于提供商品或服務的一方在擬訂格式合同時，總要將一些有利于自己而不利于對方的條款訂入合同，以使自己享有較多的權(quán)利，承擔較少的義務和責任。合同法關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。合同法第40條又專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護消費者

3、權(quán)利。對格式條款的解釋應當采取一些特殊的解釋規(guī)則，這些解釋規(guī)則所體現(xiàn)的基本精神是嚴格限制條款擬訂人的權(quán)限，從而更有利于保護廣大消費者。此外，在格式條款的解釋中，還應當遵循嚴格解釋原則。【關(guān) 鍵 詞】合同法/格式合同/格式條款/效力【 正 文 】在人類社會早期，人們之間發(fā)生的交易是在單個的社會主體間進行的，這時人們之間的地位基本是平等的。隨著社會生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，人們之間的交易不斷增多，人們也就開始關(guān)注交易的效率。于是，人們開始嘗試在多次相同的交易中使用相同的合同；同時，人們之間的、經(jīng)濟及社會地位出現(xiàn)了較大的差距。這時候，一些占優(yōu)勢地位的主體就強迫處于劣勢的另一方當事人接受自己提出的不公平的條件

4、。這樣，格式合同就開始出現(xiàn)了。格式合同真正在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)是在19世紀資本主義經(jīng)濟高速發(fā)展時期。它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。在存在格式合同的交易活動中，普通的消費者只能被動地接受強加給自己的合同。據(jù)此，世界各國紛紛通過制定或修改單行的法律對格式合同加以規(guī)范。我國于1999年3月第九屆全國人民代表大會第二次全體會議通過的合同法對格式合同及格式條款作出了具體規(guī)定，筆者根據(jù)該具體規(guī)定，來論述格式合同及格式條款的定義及其內(nèi)容的確定、格式條款無效的情況和格式條款的解釋等內(nèi)容。一、關(guān)于格式條款的的定義及其內(nèi)容的確定合同法第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提

5、供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。依照本條規(guī)定，我國合同法中的格式條款是指擬訂方為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與相對方協(xié)商的條款。而包含有格式條款的合同我們稱之為格式合同。根據(jù)格式合同的定義，我們可以發(fā)現(xiàn)格式合同有以下法律特征：1、要約的廣泛性、持續(xù)性及細節(jié)性。格式合同是由擬訂方事先擬訂而多次重復使用的，這一特征體現(xiàn)在要約方面，即表現(xiàn)為廣泛性、持續(xù)性及細節(jié)性。廣泛性指的是該要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)

6、出，而不是向某一個特定的人發(fā)出，受要約人此時并不確定。持續(xù)性是指這種要約一般情況下總是在一段較長的時間內(nèi)發(fā)生效力，在擬定方改變其經(jīng)營內(nèi)容或策略以前，該要約可以作為承諾的對象。這里的細節(jié)性是指這種要約一般都涵蓋了合同的大部分條款，基本上不允許相對方在承諾時對要約加以改變。2、相對方對承諾的無奈性。格式合同一般是由在社會上頗具經(jīng)濟或政治影響，同時又具有一定壟斷地位的一方擬訂和使用的，其合同內(nèi)容一般總是與老百姓的生活密切相關(guān)。于是格式合同的相對方對擬訂方提出的條件要么接受，要么拒絕，也就是說相對方一般無法就格式條款與擬訂方進行協(xié)商，多數(shù)情況下只能被迫接受。3、格式合同締約的成本較低，效率較高。由于格

7、式合同是由擬訂方事先擬訂好以被多次使用，所以擬訂方不必就每次交易單獨擬訂和發(fā)出要約；同時相對方的承諾又非常簡單，因此格式合同的締約過程比其他合同的締約效率高，成本低。這也是格式合同被大量運用的主要社會原因之一。4、格式合同條款具有確定性。格式合同的條款在合同成立之前已經(jīng)確定，這種合同的條款是相同的，并且在較長的時間內(nèi)不會改變。5、格式合同締約雙方的經(jīng)濟地位的不平等性。一般情況下，擬訂方往往在經(jīng)濟方面占有優(yōu)勢，在社會的某一行業(yè)處于壟斷地位，他可以通過使用格式合同，謀取壟斷利潤，這本身違背合同的自由原則，這種不平等性是用合同形式上的自由掩蓋了事實上的不自由。格式合同在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)，原因主要有

8、兩點：一是社會對交易效率的追求。格式合同大大簡化了交易的過程，省略了交易雙方的締約過程，節(jié)約了交易成本，從而提高了交易的效率。二是由于壟斷的存在。壟斷是自由竟爭發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在市場經(jīng)濟的殘酷競爭中，只有少數(shù)的能夠在競爭中生存下來并不斷壯大，這些少數(shù)企業(yè)就在某一領域取得優(yōu)于同類企業(yè)的地位。這些企業(yè)一旦成為具有壟斷地位的企業(yè)，他就與其他企業(yè)之間不再存在純粹的公平競爭了。他們總會利用自己的優(yōu)勢地位與自己的競爭對手展開競爭，并從普通消費者手中攫取不公平的利益。而格式合同正是壟斷者手中一個絕佳的工具。采用格式合同必須以壟斷達到一定的規(guī)模為前提條件，在競爭充分的環(huán)境中，格式合同往往難以持久。我國某

9、些地區(qū)的飯店曾經(jīng)有這樣一個慣例，即禁止消費者自帶酒水。這些飯店提供的酒水通常比外面買的價錢高很多，店家認為自己提供了優(yōu)雅的就餐環(huán)境，又免去了消費者自帶酒水的麻煩，當然酒水的價錢要比外面賣的高些。殊不知這實際上侵害了消費者的選擇權(quán)，違背了消費者的意愿，消費者當然不滿意，于是人們就去沒有這種限制的飯店吃飯，慢慢地這些飯店也只好拋棄了這種做法。我國的現(xiàn)實生活中也存在著大量的格式合同。比如在郵電、鐵路、銀行、城市用水用電、等許多行業(yè)。這些格式合同對我國人民的日常生活有著強大的影響。在我國，壟斷的形成與發(fā)展與西方國家不同。在西方國家，壟斷是競爭的結(jié)果。在我國，壟斷是計劃經(jīng)濟遺留的產(chǎn)物。我國長期的計劃經(jīng)濟

10、造成了很多由行政機關(guān)培育和保護的壟斷企業(yè)。這些企業(yè)習慣了計劃經(jīng)濟下的經(jīng)營方式和思維方式，儼然以老大自居，無視整個國家經(jīng)濟體制的變化，無視普通消費者的利益和呼聲，以致于自身經(jīng)營不善又不知改善，老百姓對此極為不滿。由于這些壟斷行業(yè)與行政機關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系，也由于某些人還固守著計劃經(jīng)濟的思維模式，固守著既得利益，因此合同法對格式合同做出相應的規(guī)定與限制是非常及時和十分必要的。如前所述，格式合同的出現(xiàn)主要歸因于對效率的追求和壟斷的形成，這便形成了格式合同的優(yōu)勢與弊端。格式合同的優(yōu)點在于效率。就大量發(fā)生的合同不必重復締約的全過程，從而可以節(jié)約締約的時間與成本。對于經(jīng)營者而言，由于成本的降低，就可以在

11、提高商品或服務質(zhì)量的同時降低價格，從而贏得市場并有利于市場的進一步發(fā)展。格式合同的弊端在于提供商品或服務的一方在擬訂格式合同時，總要將一些有利于自己而不利于對方的條款訂入合同，以使自己享有較多的權(quán)利，承擔較少的義務和責任；使相對方享有較少的權(quán)利而且承擔較多的義務和責任。因此，我們針對契約自由的體制下如何維護合同雙方的平等地位進行研究，使經(jīng)濟上的強者，不能憑借契約自由的名義，隨意侵犯相對方的權(quán)益。           根據(jù)合同法第39條的規(guī)定，我國合同法對格式條款提出了以下三方面的限制：第一，提供

12、格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權(quán)利和義務。對于格式合同內(nèi)容的確定，應當遵循公平的原則。公平原則是民法的基本原則，合同法在此特別指出，是對擬訂方在擬訂格式合同時的嚴格要求，也是對公平原則的進一步強調(diào)。公平原則是法律的靈魂。它要求當事人之間應公平地確立相應的權(quán)利和義務，從而排斥制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當事人權(quán)利的盤剝。如果說格式合同中的格式條款違背了公平原則，當事人就可以申請人民法院直接依據(jù)公平原則確認該條款無效。第二，提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款。這就是說，擬訂方在訂約時，有義務以明示或者其他合理、適當?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁馄溆?/p>

13、格式條款訂立合同的事實。該提起相對人的注意應當達到合理程度。判斷其是否達到合理的程度時，應當依據(jù)以下五個方面的因素：1.文件的外形。從其外在表現(xiàn)形式來看，應當使相對人產(chǎn)生它是規(guī)定當事人權(quán)利義務關(guān)系的合同條款的印象。2.提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對人注意。在這兩種提醒方式中，應當盡可能個別提醒其注意，而以公告方式為例外。3.清晰明白的程度。即提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。4.提起注意的時間。提起相對人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過程中。5.提起注意的程度。即必須能夠引起一般相對人

14、的注意。注意在不同的情況下其確定的標準是不同的。但總的來說，應通過合理注意而使相對人對條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說，應向相對人提供合理機會了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定目的是為了使相對人能夠有更多的時間認真的研究格式條款?？傊?，筆者認為，條款的制作人對格式化的免責條款應當盡到更高的提請注意的義務。原則上應當采用個別提醒的方式，提請注意的程度也應當更高。相對人同意使用格式化的免責條款訂入合同，原則上應當以明示同意為原則，當然，如果根據(jù)交易的實際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當事人約定，也可以以默示方式作出。第三，提供格式條款的一方當事人應當按照對方的要求，對該條款予以說明。對格式條款進行說明也是擬訂方

15、的一項重要義務。格式條款在很多情況下要涉及到一些專業(yè)方面的知識，作為相對方的民眾對此方面知識的了解顯然不如擬訂方，因此，為維護公平，合同法把格式條款的說明義務強加給擬訂方。二、關(guān)于格式條款的無效合同法第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。各個國家關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式：1.具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對無效，如德國一般契約條款法第11條即規(guī)定16種不公正的約款絕對無效。2.概括式規(guī)定。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無效，因之又稱

16、為抽象相對無效。如德國一般契約條款法第9 條規(guī)定：“一般交易條款之約款若違背誠實信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對人者，無效”。 3.彈性規(guī)定式。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應被確認無效，由法院確定。如德國一般契約條款法第10條即規(guī)定了應受法院判斷的8種不公正條款。我國關(guān)于格式條款無效的范圍，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效

17、規(guī)定并不僅限于此，合同法第40條又規(guī)定了格式條款無效的另外幾種情況，從而大大拓寬了格式條款無效的范圍，更有利于保護相對方權(quán)利。1         關(guān)于格式條款無效的問題，筆者從以下三個問題予以闡述：（一）、關(guān)于合同法第40條與第39條的關(guān)系問題從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因為根據(jù)第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當：采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無

18、效。筆者認為對合同法的規(guī)定應當準確理解，將格式的免責條款提請注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責條款只是對未來可能發(fā)生的責任予以免責，而合同法第40條所提到的免除責任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當?shù)孛獬鋺敵袚呢熑巍＿@兩條所規(guī)定的免除責任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。并不禁止當事人設定免責條款，任何不違反法律規(guī)定的免責條款都是有效的，但免責條款制定人應當提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當?shù)孛獬鋺敵袚呢熑?，則該條款無效。合同法第三十九條規(guī)定中的免除責任與第四十條中所免除的責任在程度和性質(zhì)上是不相同的。第三十九條免除或限制的是提供格式條款一方

19、非根本性的責任，或者說是雖然免除、限制了自己的責任，但不會因此而造成對方主要權(quán)利受損或合同目的不能實現(xiàn)。而合同法第四十條所規(guī)定的免責格式條款無效的條件則嚴格得多，即在免除自己責任的同時，還要加重對方的責任，排除對方的主要權(quán)利，這三者不是選擇或遞進關(guān)系，而是一種并列關(guān)系，只有當三者兼?zhèn)鋾r，免責格式條款才絕對無效。要正確區(qū)分免責格式條款的效力，應當結(jié)合合同的前后內(nèi)容，分析所免責任的輕重和后果。雖然這樣的約定有時不易明確區(qū)分，但在實踐中應當從嚴把握，一旦符合合同法第四十條的規(guī)定，則即使提供格式條款一方提請了對方注意，該條款也是無效的，從而充分保護對方的合法權(quán)益。（二）、如何理解不得排除對方的主要權(quán)利

20、對合同法第40條規(guī)定的“排除對方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”，目前有幾種理解：一種認為“主要權(quán)利”是指法律規(guī)定的權(quán)利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費者的權(quán)利。消費者權(quán)益保護法第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費者權(quán)益應當承擔的民事責任”，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的姓名、名譽等人格權(quán)利。筆者認為這種理解是不妥當?shù)模驗檫`反法律規(guī)定的權(quán)利，是違反強行法的規(guī)定，應適用合同法第52條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)生糾紛不得起訴”屬于違反強行法規(guī)定的條款。第二種觀點認為，合同法對“主要權(quán)

21、利”沒有作出明確規(guī)定，法院應在審理案件中平衡當事人的利益，根據(jù)公平原則來決定。這種觀點并沒有對“主要權(quán)利”作出界定，并提出明確的標準，因此不可取。第三種觀點認為“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。筆者贊成此種觀點。合同千差萬別，性質(zhì)不同，當事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應就合同本身的性質(zhì)來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應以此確定當事人所享有的主要權(quán)利。法院在審判過程中，應當根據(jù)交易的習慣，根據(jù)以往的經(jīng)驗，尤其要考慮到法律對格式條款的規(guī)范目的，即實現(xiàn)當事人之間的利益平衡，貫徹公平原則，來謹慎地對本條加以

22、適用。（三）、格式化免責條款的無效問題依據(jù)合同法第53條的規(guī)定，凡是免除對方人身傷害責任的，該免責條款無效。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過失還是一般過失造成的，一律無效。這一規(guī)定值得商榷。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護消費者的人身安全和人身權(quán)利。但在實踐中，一些特殊的行業(yè)的活動如做手術(shù)、汽車駕駛訓練等，本身具有很高的危險性，如果不能通過免責條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責條款，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務的開展及其，最終也會損害消費者的權(quán)利。因此，建議對這些情況作些例外規(guī)定，也就是說，應當允許在特殊情況下，對一般過失造成的傷害，可以通過訂立免責條款加以免

23、除。三、格式條款的解釋合同法第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含義作出說明。一般來說，如果格式條款不明確、不具體，當事人對條款的理解就可能不一致，這時就會發(fā)生爭執(zhí)，這便涉及到格式條款的解釋問題。例如，在我國溫州等地，一些典當鋪制訂的格式條款中曾有“天災人禍，皆不負責”的條款，當事人對天災人禍的含義理解并不一致，容易發(fā)生糾紛。因此，對格式條款作出準確的解釋，對于正確確定當事人之間的權(quán)利

24、義務，保護各方當事人合法權(quán)益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。筆者認為，格式條款仍然屬于合同，因此要采納一般合同解釋所應遵循的原則：如解釋合同應考慮合同的目的；應按照合同的全部條款解釋而不能僅拘泥于個別文字；應公平合理并兼顧雙方利益；不得違反法律規(guī)定等。另外，格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應當具有特殊性，根據(jù)我國合同法第41條，格式條款的解釋應采取三項特殊的解釋原則：（一）應當按照通常理解予以解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的，就應考慮到多數(shù)人而不是個別消費者的意志和利益。因此就格式條款發(fā)生爭議時，應以可能訂約者的平均的、合理的理解為格式條款進行解釋。具體來說：第一，格式條款

25、的解釋不應僅以條款制作人的理解進行解釋，而更應以一般人的理解進行解釋。應超脫于個別的具體環(huán)境。第二，對某些特殊的術(shù)語應作出通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個條款所涉及的術(shù)語或知識不能為某個普通訂約的相對人所理解，則應依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎進行解釋。第三，若格式條款經(jīng)過長期使用以后，相對方對其中某些用語的理解，與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時應以交易時相對方理解為標準進行解釋。（二）對條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語有疑義時，就對使用者為不利益的解釋”，羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋?！庇胀ǚv來認為在條款不明確時，應對條款制作人作不利的解釋。我國合同法第41條也采納了這一規(guī)定。這一規(guī)定顯然是合理的。因為，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項條款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會故意使用或插入意義不明確的文字以損害相對方的利益，或者從維持甚至強化其上的優(yōu)勢地位出發(fā)，將