行政合同的可訴性

1、行政合同的可訴性行政合同，是現(xiàn)代行政法中民主、協(xié)商精神的具體體現(xiàn)，融合了行政法的強制性與民法契約的合意性，其以一種靈活而富有彈性的方法來實現(xiàn)公共利益目標(biāo)或自身行政目標(biāo)，不僅滿足了依法行政、高效行政的目的，還滿足了民主行政、協(xié)商行政的需要，被越來越多地運用于行政管理領(lǐng)域，但也隨之出現(xiàn)了許多有關(guān)行政合同的糾紛。然而，我國行政法至今未對行政合同的獨立地位予以確認(rèn)，行政合同的概念、特征、糾紛的解決途徑等都沒有相應(yīng)的規(guī)定，使得理論的指導(dǎo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實踐的需要。尤其是行政合同訴訟途徑的空白與混亂，使行政合同糾紛的解決陷入一種窘?jīng)r。因此，有必要從理論視角探討行政合同司法訴訟的可行性與必要性，為行政合同糾紛搭建

2、良好的訴訟救濟平臺，以期不斷完善我國行政合同救濟法律制度。一、行政合同訴訟的必要性（1） 將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是行政法治原則的要求依照行政法治原則，行政機關(guān)所有行政行為都必須依法做出，并在違法時接受法院的司法審查。“一個行政機關(guān)的行為能否提起行政救濟，端視其是否具有行政決定之屬性”。1有學(xué)者認(rèn)為：“可訴的具體行政行為是指那些由法律規(guī)定的、法院可以受理并對之進行司法審查的具體行政行為。根據(jù)行政訴訟法可訴的具體行政行為，原則上是符合具體行政行為的一般特征并被認(rèn)為侵犯了對方當(dāng)事人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為”。2而本文討論的行政合同雖然借助了私法中的“合同”這一外在形式，但其簽訂與實施

3、的目的是為了實現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)或公共利益，與其他具體行政行為一樣，其也是針對特定的相對人就特定的事項實施的行為，而且同樣能影響相對人的法律地位，產(chǎn)生行政法上的法律后果，屬于一種具體行政行為。既然行政合同屬于一種具體行政行為，而且在合同的履行過程中也有可能會侵犯到對方當(dāng)事人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該根據(jù)行政法治的原則將其納入司法審查的范圍，否則相對人的權(quán)利將得不到保護，最終也會影響到行政管理長遠(yuǎn)目標(biāo)和社會公共利益的實現(xiàn)。（2） 將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是防止行政合同中行政優(yōu)益權(quán)濫用的需要為確保行政合同所預(yù)期的社會公共利益和行政機關(guān)的特定行政目標(biāo)得以實現(xiàn)，就要求在行政合同中賦予行政機關(guān)對合同

4、履行的指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)，對不履行合同義務(wù)的相對一方強制執(zhí)行權(quán)，因社會公共利益的需要而單方面變更、解除合同權(quán)，對違約方進行行政制裁權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。3在官本位思想嚴(yán)重的中國，行政機關(guān)在社會生活中本來就處于一種強勢、優(yōu)越的地位，而行政優(yōu)益權(quán)的存在一定程度上亦增加了行政機關(guān)的強勢地位，也不可避免地會出現(xiàn)由于權(quán)力的濫用導(dǎo)致相對一方遭受損害情況的發(fā)生。所以，應(yīng)盡量將所有行政行為納入司法審查的范圍，尤其是作為具體行政行為之一種的行政合同，否則，就會為行政機關(guān)違法行政，逃避司法審查和監(jiān)督留下借口，使司法對行政的監(jiān)督形同虛設(shè)，難以真正發(fā)揮制約行政、保護公民合法權(quán)益的作用。（3） 將行政合同糾紛納入行政訴訟是司法最終

5、救濟原則的體現(xiàn)司法最終救濟是指對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利的一切情形都應(yīng)當(dāng)設(shè)置司法的救濟途徑，使權(quán)利在受到侵害時可以直接或間接地通過司法的途徑獲得救濟。4從現(xiàn)代行政法的精神上來看，行政法應(yīng)該是限制公權(quán)力的法，以更好地實施行政管理目的，保護公民合法權(quán)益。雖然在行政法內(nèi)部，已經(jīng)設(shè)置了諸如行政復(fù)議、協(xié)商等內(nèi)部處理方式，但對于糾紛的處理應(yīng)最終落實到司法救濟上。尤其是可能對公民權(quán)利造成侵害的具體行政行為，完全依靠行政機關(guān)內(nèi)部處理是不能夠徹底解決的，因為行政機關(guān)內(nèi)部在處理糾紛時，可能會受到來自上級部門或關(guān)系部門的壓力與疏通。只有依靠法院這個獨立的、公正的第三者進行居中裁判，憑借一系列嚴(yán)格公正的程序，才能使司法救

6、濟的有效性得以充分實現(xiàn)。雖然我國目前的中華人民共和國行政訴訟法（1990年10月1日起施行，以下簡稱行政訴訟法）中對抽象行政行為、終局性行政行為進行了司法審查的除外5，但相信在我國依法治國的進程中，會有越來越多的行政行為被納入司法救濟的范圍。二、行政合同訴訟的可行性行政訴訟法施行以前，由于沒有開展行政審判的工作，包括行政合同在內(nèi)的行政案件一般由經(jīng)濟庭或民事庭審理。在行政訴訟法施行后，各地法院的行政審判庭逐漸得到設(shè)立與完善。但在該法第11條規(guī)定的受案范圍中，并沒有規(guī)定行政合同糾紛可以提起行政訴訟。61991年最高人民法院通過的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）又將具體行政

7、行為界定為行政機關(guān)依職權(quán)做出的單方行政行為，這必然不包括以雙方合意為基礎(chǔ)的行政合同行為，因此，行政合同行為被排除在具體行政行為之外。這些都是行政合同糾紛通過訴訟途徑尋求救濟的障礙。隨著行政合同糾紛數(shù)量的增多及對行政合同性質(zhì)的深入認(rèn)識，行政合同案件的訴訟道路慢慢顯現(xiàn)。（一）法律上的障礙解除如前所述，雖然我國行政訴訟法第11條的受案范圍中并沒有包括行政合同糾紛，但從另一個角度考慮，行政合同行為亦不在行政訴訟法第12條的排除范圍之內(nèi)，因為其不屬于第12條明確規(guī)定的不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為。2000年最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱解釋

8、）第1條第2款7再一次重申了六類不可訴的行政行為，行政合同都不包括在其中，這至少說明我國法律并沒有將行政合同明確規(guī)定為不可訴的行政行為。而且解釋的相關(guān)規(guī)定更為行政合同可以提起行政訴訟作了法律上的鋪墊，破除了行政合同不能提起行政訴訟的障礙。解釋第1條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。從中可以看出，最高人民法院不再延續(xù)對具體行政行為作單方行政行為的定義，這就為將以雙方行政行為為特征的行政合同納入行政訴訟的受案范圍掃清了障礙，這是行政合同行為可以作為具體行政行為，從而進入行政訴訟受案范圍的邏

9、輯突破口。2004年1月14日，最高人民法院發(fā)布關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知，確認(rèn)了27種具體行政行為，其中包括“行政合同”，并在例示中說明：不作為案件的案由可以寫成“訴XX（行政主體）不履行行政合同義務(wù)”樣式。由此可以看出，行政合同的行政性與可訴性越來越被我國法律所認(rèn)可。（二）實踐中的不斷探索雖然我國法律并未對行政合同的獨立地位予以確認(rèn)，但司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了許多行政合同糾紛訴訟的有益探索。目前法院主要是將教育行政合同、國有土地出讓合同、征用補償合同、農(nóng)村土地承包合同、計劃生育合同等行政合同案件作為行政案件交由行政審判庭審理。2005年6月18日，最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同

10、糾紛案件適用法律問題的解釋，解釋中規(guī)定涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛的案件要按照民事合同模式來處理。但是，在實務(wù)中，基層人民法院甚至最高人民法院并非完全遵從上述司法解釋的規(guī)定，許多案件都是采取行政訴訟的方式予以解決。8所以，無論是從法律的隱含推理、認(rèn)可傾向，還是從行政合同訴訟的實踐來看，行政合同都可以以一種具體行政行為的身份進入行政訴訟的受案范圍。三、行政合同訴訟的相關(guān)制度完善（一）司法救濟與行政內(nèi)部救濟相結(jié)合司法救濟作為最終的糾紛解決方式，雖然有公正、徹底的優(yōu)勢，但也具有被動性、低效性的缺陷?！皬奈鞣絿业姆赡Ｊ娇?，對行政合同糾紛的解決，除了司法救濟外，還表現(xiàn)為通過協(xié)商、仲裁或行政機關(guān)內(nèi)部裁決

11、等行政內(nèi)救濟方式。”9而且我國以往的解決行政合同糾紛的實踐中，也積累了許多行政內(nèi)部救濟的經(jīng)驗，行政內(nèi)部救濟的專業(yè)性、高效性也能夠適當(dāng)彌補司法救濟的被動性、低效性，使違法程度不同、復(fù)雜程度不一的各種行政合同糾紛得到更好地解決。所以，在堅持司法救濟最終原則的基礎(chǔ)上，肯定與延續(xù)協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議等行政內(nèi)部救濟方式，才能公正、徹底地解決行政合同糾紛，充分保護相對人的合法權(quán)益，更好地實現(xiàn)行政管理或符合公共利益的目標(biāo)。（二）行政法規(guī)范與民法規(guī)范相結(jié)合行政合同所具有的雙重特性，使行政合同發(fā)生爭議時，出現(xiàn)應(yīng)該運用何種救濟程序來實施救濟的這么一個難題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法徹底解決行政合

12、同這種混合合同所具有的所有問題，只有在運用行政法規(guī)范解決行政合同糾紛的基礎(chǔ)上，輔之以民法規(guī)范，才能較好地處理行政合同糾紛。首先，既然行政性是行政合同的本質(zhì)屬性，那么在行政合同糾紛中首先運用行政法規(guī)范來解決是符合其本質(zhì)屬性的，也能夠針對行政合同的特點起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也體現(xiàn)了契約自由的原則，仍然適用民事合同的一些規(guī)則，且2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中也指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。（三）行政訴訟制度的適當(dāng)調(diào)整行政合同本質(zhì)上屬于行政糾紛，應(yīng)當(dāng)尋求行政訴訟救濟，但是行政訴訟規(guī)則必須針對行政合同糾紛特點

13、作適當(dāng)調(diào)整。1. 賦予行政機關(guān)在行政合同訴訟中的訴權(quán)行政機關(guān)在合同中具有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，而行政訴訟法沒有規(guī)定行政主體一方可以提起訴訟程序，而是從保障相對人權(quán)益出發(fā)，出于平衡權(quán)力的目的，設(shè)定了單向性結(jié)構(gòu)，即只由行政相對一方提起行政訴訟。在這種框架中，行政機關(guān)只能作為被告應(yīng)訴。而在行政合同中，對于雙方能夠平等協(xié)商的部分而言，行政機關(guān)與相對人處于平等的地位，行政機關(guān)的利益也有可能受到侵害，這就要求突破現(xiàn)行訴訟框架，改變目前我國行政訴訟的單向性，賦予行政機關(guān)相應(yīng)的訴權(quán)，使其也能平等地通過訴訟程序?qū)で缶葷?. 吸收調(diào)解結(jié)案我國行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”

14、。因為與民事訴訟中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)皆雙方自由意志設(shè)定不同，行政訴訟中，行政機關(guān)的權(quán)力義務(wù)是由法律明確規(guī)定的，行政機關(guān)本身不具備處分權(quán)，行政法律關(guān)系當(dāng)事人不能任意放棄或相互免除義務(wù)，否則會侵害國家或公共利益。但在現(xiàn)代國家，隨著行政職能的變化和行政權(quán)的擴張，行政機關(guān)享有越來越多的自由裁量權(quán)，在強調(diào)依法行政的同時，也要防止機械的依法行政。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下與民協(xié)商、與民合作、與民合意，是現(xiàn)代民主行政理念的體現(xiàn)。對原有行政行為突破最大的莫過于兼具行政性與契約性的行政合同行為。從行政合同的內(nèi)容上來看，合同既包括法律上的強行性規(guī)定，如關(guān)于行政機關(guān)的職責(zé)權(quán)限、相對人的義務(wù)等，這部

15、分內(nèi)容是行政機關(guān)履行行政管理目標(biāo)的職責(zé)所在，是不容行政機關(guān)或相對人任意處分的，所以這部分內(nèi)容不能進行調(diào)解。但合同還包括非法律強行性規(guī)定的內(nèi)容，如合同履行的期限、履行方式、對價、違約規(guī)定等，雙方當(dāng)事人是可以在不侵害國家或公共利益的情況下自由協(xié)商、自由約定的，行政機關(guān)與行政相對人的地位和其他民事合同的當(dāng)事人無異，所以對這部分內(nèi)容，應(yīng)該賦予行政機關(guān)和當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，相對的在爭議發(fā)生時，也可以采用調(diào)解的方式結(jié)案，以促進糾紛的解決，提高辦案效率。結(jié)語行政合同行為相對于單方行政行為，更能發(fā)揮行政相對方的積極性和創(chuàng)造性，隨著我國政府職能和觀念的進一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種重要而新型的現(xiàn)代行政管理方式，

16、必然會得到更廣泛的運用。應(yīng)該明確行政合同的概念、特征、法律地位等規(guī)定，并將行政合同的司法救濟制度予以完善，使大量的不穩(wěn)定的行政合同糾紛得以解決，使行政合同走上更加規(guī)范的道路。注釋：1 陳新民：中國行政法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第133頁。2 應(yīng)松年：行政法學(xué)新論，中國方正出版社1998年版，第635頁。3 余凌云：行政契約論，載羅豪才主編：行政法論叢（第1卷），法律出版社1998年版，第232頁以下。4 孟昭武：行政倫理建設(shè)的實質(zhì)是權(quán)力倫理建設(shè)，求索2002年第6期。5 行政訴訟法第12條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（

17、二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為。6 行政訴訟法第11條：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的；（三）認(rèn)為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；（四）認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認(rèn)為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；（七）認(rèn)為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八）認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。7 最高人民法院關(guān)于