我國知識產權研究探討——從海信商標被搶注說開

1、我國知識產權研究探討從“海信”商標被搶注說開去一、典型案例1999 年 1 月 5 日，海信集團的“Hisense”商標被中國國家工商總局商標局正式認定為馳名商標。僅 6 天之后，博世西門子家電有限公司在德國搶注了“HiSense”商標，隨后又申請了歐盟注冊和馬德里注冊。該企業(yè)搶注的“HiSense”商標，與海信的馳名商標“Hisense”和英文商號“Hisense”的字母只有 S 的大小寫不一樣，是典型的完全無差別的復制。更耐人尋味的是，根據(jù)相關資料，博世西門子公司除了在德國商品檢測基金會 2000 年第 6 期商品檢測雜志的有關報告上首次提到“HiSense”字樣，以及在德國電器批發(fā)商Te

2、lering 營銷有限公司網站上依稀看到了有關介紹，在專業(yè)電器商場，德國公司生產的冰箱、洗衣機等家用電器均未發(fā)現(xiàn)使用“HiSense”標識。在西門子、博世 2004 年洗碗產品目錄中，也沒有發(fā)現(xiàn)帶有“HiSense”標識的產品。海信在得知自己的商標被搶注的消息后，第一時間開始與西門子公司交涉。博世西門子公司從一開始竟同意轉讓，但提出的 4000 萬歐元，約合 4 億多人民幣的高額轉讓費讓海信無法接受。2004 年 10 月，還在與對方談判中的海信突然受到德國法院轉來的訴狀：博世西門子公司以商標侵權為由（因為海信在歐洲參加展覽時用了自己的商標）反而將海信訴諸于德國法院。此案引起了國資委、最高人民

3、法院、商務部、國家知識產權局、國家工商總局等國家五大部委的關注后，商務部和中國家電協(xié)會出面調解，并給雙方創(chuàng)造機會進行談判。2005 年 3 月，在歐盟和商務部斡旋下，西門子與海信就商標問題達成和解，博世西門子公司同意將其根據(jù)當?shù)胤稍诘聡皻W盟等所有地區(qū)注冊的“HiSense”商標一并轉給海信集團，同時撤銷對海信的商標訴訟，海信集團亦撤銷針對博世西門子公司的所有商標注冊申請，海信向其支付“6 位數(shù)”歐元的轉讓費1我國國際貿易中知識產權保護保護研究基于歐盟經驗，趙姝杰，2007.11，西南財經大學學位論文。近年來，歐盟企業(yè)或個人搶注中國內地知名商標的行為，已經成為中國內地企業(yè)產品進入該國或該地區(qū)

4、市場的新阻礙，是設置貿易壁壘的一種手段。一件商標往往包括若干構成要素，對于已經客觀存在的單詞和圖形作為商標注冊，發(fā)生相似、相同的情況，有可能解釋為雷同；而對于全新的獨創(chuàng)性商標來說，與其完全相同的商標設計，卻無論如何也不能解釋為雷同或者巧合，更何況海信與西門子同處于一個商業(yè)圈之內，本來就彼此熟悉。博世西門子對海信商標的搶注，完全符合這一法律特征。從“海信”商標被“無差別復制”式搶注來看，博世-西門子公司其搶注行為，違反了知識產權立法通過保護獨創(chuàng)性智力勞動成果，鼓勵創(chuàng)新、促進社會發(fā)展的這些基本宗旨，直接侵害了海信基于自己的獨創(chuàng)性商標的權利，影響了海信的歐洲市場利益，是對誠實信用原則的公然違反，已經

5、構成不正當競爭，可以依法請求撤銷其惡意搶注，而且可以追究其賠償責任2馳名商標的域外搶注現(xiàn)象及對策，伊燕霞，2006.3，黑河學刊2。二、我國研究現(xiàn)狀1、知識產權理論研究現(xiàn)狀知識產權是關于知識所有的一種財產權，它從英文 Intellectual Property翻譯而來。知識產權的稱謂來源于 18 世紀的德國，主要指文化領域中作者對創(chuàng)作成果所享有的專有權，類似于“版權”、“著作權”。著名比利時法學家皮卡弟將知識產權概括為一切來自知識活動的權利，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認。對知識產權的概念如何界定，我國學術界各種觀點和爭論頗多。綜合來看，知識產權是智力成果的創(chuàng)造人或工商業(yè)活動

6、中的標記所有人依法所享有的權利的統(tǒng)稱，包括著作權（版權）、專利權、商標權和禁止不正當競爭權等其它智力成果權?？梢?，它是人們通過智力活動取得的一種權利3世界貿易組織與貿易有關的知識產權協(xié)議權，鄭成思，1996，中國人民大學出版社3。根據(jù) TRIPS、WIPO 等國際公約和我國民法通則、反不正當競爭法等國內立法，知識產權的范圍主要包括以下內容： 1. 著作權 著作權又稱版權，是指作者及其他著作權人對文學、藝術和自然科學、工程技術等作品依法享有的占有、使用、處分等專有權利。獲得這種權力后，除法律規(guī)定的合理使用外，其他任何人未經權利人的許可，一律不得擅自使用權利人的著作權作品（包括復制、銷售、傳播、改

7、編等）以獲取利益。著作權所包含的內涵一般認為有狹義和廣義之分。狹義的著作權包括著作人身權與著作財產權；廣義的著作權包括著作人身權、著作財產權、著作鄰接權。 2. 專利權 專利權是一項重要的知識產權，是指自然人、法人或其他組織依法對發(fā)明、實用新型和外觀設計在一定期限內享有的獨占實施權。專利權是知識產權的主要內容，具有識產權的全部特性，如獨占性、地域性、時間性。 3. 商標權商標權是商標注冊人或權利繼承人在法定期限內對注冊商標依法享有的各種權利。商標是用以區(qū)別商品和服務不同來源的商業(yè)性標志，商標權的作用主要在于維護產業(yè)活動中的秩序，商標權包括專有使用權、禁止權和許可使用權等內容。4. 地理標志 地

8、理標志是指其標示出某商品來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質量、信譽或其它特征，主要與該地理來源相關聯(lián)。廣義上的地理標志，一般有三種提法：產地標記、原產地名稱、地理標志。但是具體而言，三種提法各有其不同的含義。5. 商業(yè)秘密權 商業(yè)秘密權是民事主體對商業(yè)秘密依法享有的專有權利。商業(yè)秘密是一種經營信息或技術信息，為特定的持有權所掌握，并由持有人通過信息管理的方式保持其秘密性。我國反不正當競爭法給它下的定義是：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業(yè)秘密的構成條件是：具有秘密性；具有價值性；具有實用性；具有保密性。 6

9、. 植物新品種權 植物新品種權是完成育種的單位或個人對其授權的品種依法享有的排他使用權。植物新品種就是通過人工培養(yǎng)或開發(fā)產生的新的植物品種。作為植物新品種權的植物新品種必須具備四個條件：新穎性；特異性；一致性；穩(wěn)定性。 7. 集成電路布圖設計權 集成電路作為一種高科技產物廣泛應用于各種電子產品中，它是通過布圖設計（Topography）和工藝技術創(chuàng)造出來的，其中布圖設計最能體現(xiàn)設計人的智慧和創(chuàng)造。 集成電路的布圖設計是指一種體現(xiàn)了集成電路中各種電子元件的配置方式的圖形。集成電路布圖設計權是自然人、法人或其他組織依法對集成電路布圖設計享有的專有權。8. 商號權 商號權是商業(yè)主體對商號在一定地域范

10、圍內依法享有的獨占使用權。商號即廠商名稱，是市場經營者在經營活動中用于標示自己經營業(yè)務的稱謂。商號作為一種商業(yè)標記，必須具備特定的構成要素；作為一種法律上規(guī)定的標記，其構成要素必須符合法律的規(guī)定。 目前，各國在貿易中出現(xiàn)的知識產權糾紛主要涉及到專利權、著作權、商標權三項。這三者也占我國對外貿易中的知識產權糾紛 70以上的比例。此外，各國對地理標志產品的保護的態(tài)度存在很大差別，它也是世貿組織關于知識產權保護的談判中發(fā)達國家之間唯一出現(xiàn)較大爭執(zhí)的議題4從發(fā)展中國家視角看全球化時代知識產權的國際保護問題，朱翠微，2006.5，南京師范大學（社會科學版）4。隨著知識產權在世界經濟和科技發(fā)展中的作用日益

11、凸顯，越來越多的國家認識到未來全球競爭的關鍵是經濟競爭，經濟競爭的實質是科學技術的競爭，而科學技術的競爭歸根到底是知識產權的競爭。因此，近年來知識產權不僅被各國視為科技問題、經濟問題，乃至于演化成為重大的政治問題、國際問題5我國知識產權戰(zhàn)略制定與實施的WTO視角，李煉，2006.8，經濟問題探索5。目前我國是世界排名第三的貿易大國，并已進入世后過渡期階段。隨著經濟全球化進程以及我國與國際接軌步伐的加快，我國入世承諾己在逐步兌現(xiàn)，關稅壁壘也已大幅度降低，國內企業(yè)面臨的知識產權國際環(huán)境更加嚴峻，知識產權危機日益突現(xiàn)，發(fā)達國家掀起的知識產權保護浪潮正不斷沖擊我國的產業(yè)和企業(yè)。我國企業(yè)在國際貿易中，應

12、如何避免因知識產權糾紛引發(fā)的貿易摩擦，如何避免遭遇外國企業(yè)的知識產權訴訟，如何保護自身的自主知識產權，這些都是需要周密思考并及時解決的問題6關于知識產權基本制度的經濟學思考，吳漢東，2000.4，民事法制6 7知識產權保護對國際貿易的影響及中國對策，曲建忠，張紅霞，2005.11，國際經貿探索7。我國對知識產權的研究在 1980 年加入世界知識產權組織（WIPO）后才開始出現(xiàn)，學術界傾向于把知識產權保護看成是一個狹義的法律問題而不是廣泛的經濟、制度問題。進入 20 世紀 90 年代，尤其是我國加入 WTO 以后，對于知識產權的研究己經成為理論界的熱點。1995 年鄭成思著的知識產權與國際貿易從

13、法律的角度，對知識產權的立法情況和國際公約進行了概述，并對國際貿易中涉及的基本知識產權保護的法律問題作了理論性的分析。近年來，隨著知識產權在經濟活動中的重要性日益突出，以及國家提出發(fā)展“知識經濟”的戰(zhàn)略，我國對知識產權的研究也開始轉向經濟學領域8論我國對知識產權的國內保護與國際保護，宋渝玲， 1998.2，現(xiàn)代法學8。陳昌柏的知識產權經濟學將知識技術與傳統(tǒng)的生產要素勞動力、資本等并列為生產函數(shù)的內生變量，并且對包含知識產權的生產函數(shù)進行定量分析，探討社會資源配置的最優(yōu)狀態(tài)，開創(chuàng)了通過經濟學視角來探討知識產權的先河。劉筍（2001）提出知識產權保護的國內立法由于地域性限制和立法的差異，形成了對國

14、際投資，尤其是高新技術國際投資活動的障礙。而以世界知識產權組織管轄下的多邊條約為代表的知識產權國際立法，缺乏有效消除各國國內立法差異的規(guī)則和提高全球知識產權保護水平的辦法，缺少強有力的爭端解決機制，沒有及時反映新型高新技術知識產權的保護需求。而 WTO 框架下的 TRIPs 協(xié)議，在諸多方面較現(xiàn)存多邊知識產權公約保護范圍更廣、保護水平更高，并且具備司法性質的爭端解決機制作為執(zhí)行保障，因而是一個重要的知識產權保護公約。由于國際投資與知識產權保護的密切關聯(lián)，TRIPs協(xié)議對未來國際投資及國際投資法的發(fā)展都會產生重大影響9知識產權保護立法的不足及TRIPs協(xié)議與國際投資法的關系，劉筍，2001.2，

15、政法論壇9。莊子銀，杜娟（2003）提出發(fā)展中國家對本國知識產權保護已有的范圍、標準及效率等方面還模糊不清，這給它制定知識產權政策以及具體實施過程都帶來了難度。所以發(fā)展中國家必須首先著手調查本國知識產權保護的力度和效率，這應從國家是否鼓勵私有部門的科研活動、競爭性的商業(yè)環(huán)境和商業(yè)道德標準，以及其他共同形成鼓勵投資和技術創(chuàng)新的商業(yè)氛圍的因素來入手。發(fā)展中國家在知識產權保護問題應重點關注的部門有制藥和化學產業(yè)、信息產業(yè)、廣播電視和出版產業(yè)10發(fā)展中國家知識產權保護的理論與經驗分析，莊子銀，杜娟，2003.7，武漢大學學報（社會科學版）10。宋春麗，王江（2003）從產權制度設立的經濟分析出發(fā)，分析

16、了知識產權保護對國際貿易的影響及我國的知識產權保護現(xiàn)狀，提出在我國現(xiàn)有的經濟和技術發(fā)展水平下，以不違背國際公約基本準則為前提，我國必須進一步發(fā)揮知識產權制度對經濟發(fā)展的作用，為吸引外資與發(fā)展國際貿易營造良好的環(huán)境。在知識產權制度與國際接軌方面，作者認為應該與國際公約接軌，但不宜攀高和超標11中國知識產權保護的經貿分析，宋春麗，王江，2003.5，北京工商大學學報（社會科學版）11。韓玉雄,李懷祖（2005）對知識產權保護水平和執(zhí)法力度進行量化分析，其計算結果表明：我國實際的知識產權保護水平呈逐年上升的趨勢。當前我國知識產權保護的法律已趨于完備，在一定程度上已超過了絕大多數(shù)發(fā)達國家1990年時的

17、立法水平；執(zhí)法力度是影響知識產權實際保護水平的重要因素。因此，加強執(zhí)法力度是現(xiàn)階段中國加強知識產權保護的有效手段12關于中國知識產權保護水平的定量分析，韓玉雄,李懷祖，2005.6，科學學研究12。張亞斌（2006）拓展了南北技術擴散模型，并分析了知識產權保護在短期和長期內對后發(fā)國技術趕超的影響，得出了不同的結論：在短期內，知識產權保護對后發(fā)國技術進步的影響取決于后發(fā)國與領先國的技術差距，當技術差距較大時，較弱的知識產權保護有利于技術進步；長期內，后發(fā)國的技術進步率收斂于領先國，加強知識產權保護有利于技術進步，但當自主研發(fā)投入和研發(fā)效率低于領先國時，加強后發(fā)國知識產權保護雖然有利于技術進步，卻

18、擴大了技術差距，后發(fā)國與領先國的技術差距取決于自主研發(fā)投入和研發(fā)效率13后發(fā)國家知識產權保護與技術趕超，張亞斌，易先忠，劉智勇，2006.7，中國軟科學13。鄭秉秀（2006）就國際貿易中的知識產權壁壘和知識產權制度及其激勵功能等領域進行了分析,對不同發(fā)達國家和發(fā)展中國家實行知識產權保護的效果進行了比較。認為由于知識產權壁壘本身的復雜性，因而不同國家在不同問題上應采取不同的對策。我國企業(yè)在面對知識產權壁壘時,可以根據(jù)相關國家的法律規(guī)范，分清不同性質的知識產權壁壘，采取積極的回應措施，以維護我國在國際貿易中的利益14國際貿易中的知識產權壁壘，鄭秉秀，2002.5，國際貿易問題14?？梢?，國內對知

19、識產權的研究從多個角度大大豐富了理論界對這一課題的認識。無論是從實證研究還是從規(guī)范研究的角度,對知識產權的保護長期來說能促進經濟的增長已成為共識。而我國作為發(fā)展中國家,加強知識產權保護雖然在短期內會損害一部分群體的利益,實施的過程中也會存在諸多困難，但長遠看來,加強知識產權保護是不僅是應對知識產權壁壘所必須的,對我國企業(yè)和整個國家而言也會產生積極的影響。在國際貿易中,應針對不同國家、行業(yè)實施不同的知識產權戰(zhàn)略15知識產權法比較研究，胡開忠，2004，中國人民公安大學出版社15 16國際貿易的知識產權法，張乃根，1997，復旦大學出版社16 17知識產權前沿問題研究，南振興、劉春霖，2003，中

20、國書籍出版社17 18滿足最低要求中國入世與知識產權保護，鄭成思，2002.1，國際貿易18。2、商標法理論研究現(xiàn)狀從商標法理論研究相關領域的主要著作來看，在內容上，1982年至1992年這一階段的商標侵權研究主要集中于商標侵權理論的一般問題，包括商標侵權的認定、民事責任以及如何制止商標侵權行為等。1993年至2001年，這一階段的研究除了大部分仍涉及包括商標侵權行為的認定、審理要素，商標侵權歸責，商標侵權立法分類，侵權賠償數(shù)額計算、判斷標準等商標侵權基本理論的研究外，已有少量論文涉及網絡侵權和反向假冒、商標權與商號權沖突侵權、平行進口等商標使用行為性質的探討。2002年至2012年10年間，

21、商標侵權理論研究的一個突出變化是，這一階段作為商標侵權理論研究對象的商標侵權行為呈現(xiàn)形態(tài)多樣化的特點，與此相適應，侵權理論研究廣泛涉及網絡服務提供者的商標侵權責任、涉外OEM商標侵權認定、馳名商標淡化侵權的認定、反向混淆的侵權行為認定、商標與其他商業(yè)標識（如商號、商品裝潢、商品特有名稱、外觀設計權等）沖突的侵權行為認定以及比較廣告的商標侵權行為公平與效率兼顧是各國商標確權制度完善認定等。此外，這一時期除了對商標侵權行為的多樣化研究外，還大量涉及商標侵權抗辯事由，如在先使用商標侵權抗辯，通用名稱、地點等正當使用的抗辯，合法來源抗辨以及權利沖突抗辨等19回顧與展望：我國商標法理論研究30年，馮曉青

22、，2012年第7期，知識產權19 20商標的“創(chuàng)作性”與反向假冒，鄭成思，1996年第5期，知識產權20 21商標與商標權辨析，劉春田，1998年第1期，知識產權21 22“共用名稱”之上產權爭奪的經濟學和法學分析從“小肥羊”商標案談起，楊明、張巍，2010年第4期，清華法學22 23商標反向混淆探微以“藍色風暴商標侵權案”為切入點，彭學龍，2007年第5期，江西社會科學23。對商標公平價值的關注除了體現(xiàn)在學者們主張通過加強注冊商標的使用要求來夯實注冊商標專用權的道德基礎，彰顯商業(yè)倫理外，另一重要表現(xiàn)體現(xiàn)在對未注冊商標的保護上。實踐中，商標用而不注的現(xiàn)象大量存在，在注冊制基礎上如何保護未注冊商

23、標，尤其是未注冊的有一定影響的商標和未注冊馳名商標事關市場經濟秩序和我國商標戰(zhàn)略實現(xiàn)之大計。在對于未注冊商標保護的態(tài)度上學界幾乎形成一致認識，即應當對未注冊商標給予一定程度的保護，但在立法模式選擇上是通過商標法來進行還是放在反不正當競爭法中來進行則存有不同觀點。一種觀點主張，未注冊商標沒有必要通過商標法進行保護，可以通過民法通則、反不正當競爭法、消費者權益保護法和著作權法進行保護24商標在先使用的法律意義，董炳和，1999年第10期，法學24； 另一種觀點認為，我國采取近乎絕對的注冊制，客觀上助長了商標搶注的歪風，使大量注冊商標與市場脫節(jié)，主張我國商標法在總體沿襲注冊制度傳統(tǒng)的基礎上，應明確規(guī)

24、定使用亦可取得商標權25尋求注冊和使用在商標確權中的合理平衡，彭學龍，2010年第3期，法學研究25 26知識產權制度的理性與績效分析，劉華，2004年，中國社會科學出版社26 27試論我國未注冊商標的法律保護，董炳和，2007年第4期，河南社會科學27 28商標與不正當競爭法：原理和判例，孔祥俊，2009年，法律出版社28。在對未注冊商標的保護范圍上，大多學者認為應當提供與其知名度相當?shù)谋Ｗo，即應使其在該未注冊商標知名的地域及商品類別中享有排他權。至于是否對未注冊商標一律提供保護，學界又有不同認識。有學者認為，對于普通注冊商標、有一定影響的未注冊商標和未注冊馳名商標應當提供程度不同的保護；有

25、學者則認為，為注冊商標保護的機理在于因使用而得名，通常保護未注冊商標應以其形成一定影響為前提。因此，法律對于未注冊商標的保護應主要是對于未注冊的有一定影響商標的保護和未注冊馳名商標的保護。從已有理論研究可以看出，在商標保護中，投資者利益只是保護的一個方面，在一個需要秩序的公民社會，對投資者的保護往往與秩序的構建和維護相關。公共政策與包括商標權在內的知識產權保護存在高度契合，這一點已為不少學者所關注29商標權擴張及其利益平衡機制探討，馮曉青，2006年第2期，思想戰(zhàn)線29 30營造公平競爭的市場環(huán)境寫在商標法修改之后，董保霖，2002年第1期，北京工商管理30 31維護公平競爭是商標法的根本宗旨

26、，張玉敏，2008年第2期，法學論壇31。有學者撰文從公共政策角度對包括商標權在內的知識產權制度的合理性及制度設計進行了分析，指出知識產權制度是公共政策的重要組成部分，發(fā)展中國家須在國際貿易體制框架內基于成本效益作出知識產權制度的選擇安排。有學者分析了商標權的屬性，探討了商標權的雙重屬性，即作為財產權的自然屬性和作為公共政策工具的社會屬性對商標法律制度變遷的影響，指出，在商標法理論研究和制度建設中，為防止商標權財產屬性導致的商標法逆競爭性因素的產生，商標法存在私權屬性與公共政策工具屬性協(xié)調發(fā)展的問題32知識產權法的公共領域理論，馮曉青，2007年第3期，知識產權32 33商標法上的公有領域的保

27、護，楊巧，2012年第4期，知識產權33。值此國家商標戰(zhàn)略推進如火如荼之際，從公共政策角度切入商標權及商標理論研究其意義可謂深遠。追本溯源，我們會發(fā)現(xiàn)，商標權的財產化與公共政策的實施有著密切的聯(lián)系。正如學者所言：“商標法的一個最為聰明的做法就是，針對市場上的商標侵權行為或以商標誤導消費者的行為，讓相關的商標權人提起訴訟，在維護自己商業(yè)信譽的同時，維護消費者不受商品或服務來源混淆的利益?；蛘哒f，商標法通過保護商標權人的合法權益，通過讓商標權人來制止商標領域中的不正當競爭行為，最終達到保護消費者利益的目的?！睆哪撤N意義上說，制止不正當競爭，反假冒的公共政策催生了商標權這一私權。擔負著公共政策使命的

28、商標法及商標權在制度設計上也應以最終服務于促進公平有效的市場競爭作為其制度價值34利弊之間：知識產權制度的政策科學分析，吳漢東，2018年，北京大學出版社34 35商標的財產化及商標權人的準“作者化”， 馮曉青，2014年第7期，中華商標35 36商標法上的公有領域的保護，楊巧，2012年第4期，知識產權36。事實上，就商標權而言，其權利的產生及效力范圍存在公共政策影響的空間，對什么樣的標識給予保護，給予何種程度的保護，對于馳名商標是否應給予跨類保護乃至反淡化保護并非一個完全意義上的私法與私權的問題，其與一國經濟政策、貿易政策及與此相關的競爭政策密切相關。如果脫離公共政策及公共利益解讀商標法，

29、從私權與私法的單向度認識商標權及商標法，就會對國家在商標管理中的必要的行政手段不予理解，認為其有悖私法的根本原則。正是由于商標涉及廣泛的公共利益，其取得與利用更需要必要的管理，以防止商標的不正當利用損及公共利益37商標標識正當性使用的反向認定，高翡，2011年第20期，人民司法37 38商標權的限制研究，馮曉青，2006年第4期，學海38 39商標權的雙重屬性及其對商標法律制度變遷的影響，羅曉霞，2012年第5期，知識產權39 40禁止知識產權濫用的若干基本問題，李琛，2007年第12期，電子知識產權40。在研究視角上，學者們除了對商標法本身各個領域的理論問題進行有益探討和研究外，還涉及商標權

30、與其他標識性權利的沖突與協(xié)調，商標權與人權的沖突與協(xié)調，商標法與專利法、著作權法、民法、競爭法等其他法律制度的關系等等。這些研究一方面充實和豐富了商標法的理論內涵，同時也大大開拓了學術研究的視野和思路。商標是使用在商品或服務上用以識別其來源的標識，但商標并不是唯一具有這一功能的標識。除了商標外，商號、商品裝潢、企業(yè)的域名以及商品的外觀設計都有不同程度的標識商品來源的功能，因此，當這些具有標識功能的文字、圖案客觀上形成視覺上的混淆時，同樣會發(fā)生商品來源混淆以致擾亂競爭秩序的后果，對于這類混淆從制止不正當競爭出發(fā)同樣需要予以規(guī)制41知識產權的私權與人權屬性以知識產權協(xié)定與世界人權宣言為對象，吳漢東

31、，2003年第3期，法學研究41 42民法原則與商標立法，劉春田，2010年第1期，知識產權42 43論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護，鄭友德，209年第6期，法商研究43 44商標領域的競爭法研究，何偉軍，1997年第4期，人民司法44 45知識產權VS.人權：沖突、交叉與協(xié)調，吳漢東，2003年8月號，臺灣法令期刊45。應該承認，商標權是私權，有時會與其他經營者獲得的其他標識性私權發(fā)生沖突。（當然這種沖突本身是否存在，學者對此有著不同的理解。）如何解決這種沖突，不僅涉及私權保護的問題，還涉及公共利益。這是因為混淆已事實上客觀存在，盡管可能兩種權利的獲得都通過了法定程序，但是法律

32、出于維護競爭秩序的公共政策目標，需要制止這種混淆，而不應視相應的當事人主觀上是否出于惡意。沖突本身如何界定，界定之后保護何種權利，是僅僅根據(jù)權利取得的先后時間，還是標識影響力事實上形成的先后時間來進行權利保護的取舍，這絕不僅是一個機械適用條文的問題，同時還涉及司法政策與理念的平衡與運用。1982年至2012年間以商標權利沖突為視角的論文非常多，發(fā)表于核心期刊的文章達63篇，尤其是在近10年（2002年至2012年），這類文章多達51篇。商標權與人權的沖突是一個相對較新的研究視角，在專利權與著作權中，這種沖突早已為學者所關注。吳漢東教授早在2003年撰文知識產權的私權與人權屬性46知識產權的私權

33、與人權屬性，吳漢東，2006年，中國民商法律網46，深入論述了知識產權與人權的關系，指出，知識產權本身具有私權屬性，同時又直接構成基本人權，私權與人權在本質上是統(tǒng)一的，但作為知識產權的人權與作為社會、經濟權利的其他人權同時亦存在潛在的沖突。 知識產權與人權的沖突在專利權領域主要體現(xiàn)為專利技術的壟斷與生命健康權、環(huán)境權的沖突，在著作權領域主要表現(xiàn)為作品的獨占使用權與受教育權、表現(xiàn)自由權、隱私權等的沖突，而在商標權領域，這種沖突主要表現(xiàn)為經營者對商標的獨占使用權與他人表現(xiàn)自由的沖突47滑稽模仿對商標權的限制，鄧宏光，2008年第3期，重慶工學院學報·社會科學版47 48企業(yè)商標權與言論自

34、由的界限以美國商標法上的戲仿為視角，李雨峰，2011年第4期，環(huán)球法律評論48。相關論文主要有鄧宏光的滑稽模仿對商標權的限制（重慶工學院學報·社會科學版2008年第3期）、李雨峰的企業(yè)商標權與言論自由的界限以美國商標法上的戲仿為視角（環(huán)球法律評論2011年第4期）。商標法與相關法律制度的關系亦是這些年研究的熱點。對于商標法與民法的關系，劉春田教授撰文民法原則與商標立法指出，“商標法修改應入乎其內，出乎其外，堅持民法基本原則，克服部門立法的思維局限，堅持系統(tǒng)化方法，使商標法成為社會主義法律體系的有機組成部分”。商標法與競爭法的關系是商標法領域一個經久不衰的話題，也是歷來在學者中存在觀點分歧的一個話題。尤其是在商標法第三次修改之際，如何處理商標法與競爭法的關系是我國未來商標立法模式需要面對的問題。三、啟示與思考 從國內外學者對于知識產權保護、商標保護及侵權等方面的理論研究成果出發(fā)，通過“海信”商標在海外被搶注這