無因性之若干反檢討

1、無因性之假設干反檢討無因性之假設干反檢討 無因性之假設干反檢討 無因性之假設干反檢討 摘 要物權行為自創(chuàng)立以來，便倍受爭議。本文針對無因性的批判，認為無因性原那么與好心獲得在維護交易平安方面成就“雙重保險；在道德上具有中立性，而且無因性并不致權利人懇求權之降格，而所謂邏輯背謬，有鉆牛角尖的嫌疑，作為法律思維方法，無因性對社會現(xiàn)象的分割是具有其塌實價值的！關鍵詞物權行為 債權行為 無因性 好心獲得 不當?shù)美?、引言法律法律行為有因，抑或無因，系就其效力是否系于原因行為而論。所謂物權行為無因性是指，為了交易的平安，將原因從特定的民事法律行為中抽象出來，使原因不成為民事法律行為的內(nèi)容，原因的欠缺或者

2、不存在，不影響民事法律行為的效力。1當然，并不是說該行為沒有原因，而是指原因被從行為中抽出，不使其成為民事法律行為的內(nèi)容。獨立的無因性的物權行為理論是由德國歷史法學派創(chuàng)始人薩維尼于1840年的?現(xiàn)代羅馬法體系?中提出的，該理論問世后，深受學界廣泛重視，并為?德國民法典?所最終確立，但是，對其爭論一直都未停頓過。本文就是對針對該理論的批評作一點嘗試性的考慮。二、交易平安之維護：無因性原那么與好心獲得幾乎成就“雙重保險無因性具有維護交易平安的功能，我們注意到，多數(shù)反對無因性的學者對此并不否認，但也有學者試圖對此予以徹底批判，認為物權行為無因性在制度設計之初，其維護交易平安的“應有機能被既可以保護好

3、心者，又可濾去惡意者的好心獲得制度減殺到“一萬步之后的“一點，而這點又被利益衡量完全滌蕩一空，無絲毫存在的余地。2確實，好心獲得制度在法律上的采用，使無因性原那么的重要性降低了，但是，盡管他們都具有維護交易平安的功能，他們是有區(qū)別的：首先，無因性原那么是作為好心獲得制度的理論根底，因為只有采用無因性原那么，才能更合理地解釋為什么在好心獲得中，動產(chǎn)交易從交付時所有權轉(zhuǎn)移，且不受債權行為的影響；其次，好心獲得在實務中對交易平安的維護是很有限的。適用好心獲得的前提之一須為動產(chǎn)，而對不動產(chǎn)，因有登記之絕對效力而無由發(fā)生好心獲得；而且，即使在動產(chǎn)方面，好心獲得也要求有償獲得，否那么原所有人有權要求返復原

4、物。假設一動產(chǎn)，經(jīng)過屢次的好心贈與，但因均系無償，就會有權利無效之“多米諾效應，這顯然與交易平安之宗旨相違犯。再次，我們應該注意到，交易平安保護機制，不應僅僅放在交易雙方當事人之間來考察，也即好心獲得制度側(cè)重保護的是確定的好心第三人的好心信賴利益，而無因性原那么固然包括對相對的好心第三人的好心信賴利益的保護，但更為重要確實是對不確定的第三人的保護問題。這里的不確定第三人并非交易的局外人，也不僅僅是某一詳細交易行為的利益關涉者，作為任何將來利益的可能主體，“實際上是交易秩序整體的化身。3所以，我們不能簡單的以好心獲得制度否認無因性原那么的價值，恰恰相反的是，好心獲得制度與無因性原那么在保護交易平

5、安方面幾乎成就一個“雙重保險。4三、無因性原那么道德上的中立性盡管無因性原那么僅僅比好心獲得制度多走了一步，但是“惡意第三人原那么上也受到保護，因此這亦為許多學者為其有悖國民感情而加以鞭撻和討伐。5其實，這樣的批評，首先就忽略了物權的公示問題。假設第三人是根據(jù)物權公示原那么獲得權利，比方據(jù)不動產(chǎn)登記的記載獲得權利，那么他就根本上沒有好心、惡意的問題可究。其次，我們應看到，此處的“惡意與在道德倫理上應受譴責的“惡是有區(qū)別的：第三人知道其交易對象與另一人的交易存在可致使交易無效的瑕疵而仍與其交易，此行為中當事人之間的合意是自愿真實的，而且是遵循市場交易規(guī)那么的，這明顯區(qū)別于合同法中的欺詐和脅迫。實

6、際上，這只是作為“經(jīng)濟人的第三人追求自己的利益而為的行為，出于對自己利益而進展的算計，純粹按照與法律有不同目的和標準的道德來評價是不妥適的。況且，即使是好心獲得，同樣也有惡意第三人受到保護之情形。因為好心獲得的“好心在實際操作中較難確定，因此難免有“漏網(wǎng)之魚。而無因性在實務中顯然具有更大的操作優(yōu)越性。而在現(xiàn)代商品交易日益興隆的社會里，交易平安亦是一種利益，法律著眼效率而對這種利益給予更多的關心，應是合理和正當?shù)摹嶋H上，無因性原那么在道德上是中立的，也即無因性原那么更多地著眼于效率，因此在制度設計上并未負載多少道德或倫理價值，繼而，此一選擇一般與道德評價相別離，不因道德上的負評價而改變立場。每

7、一種制度所可以負載的價值都是有限的，其功能空間也是有限的。我們對制度的評價可以以價值、利益之間的得失比較而論，空言此制度不具備彼價值云云是難公允的。而且此一中立性并非絕對，可依“共同瑕疵理論，在物權行為場合，當無因性的適用超出了保護第三人利益和公共利益的范圍，甚至反致第三人和公共利益損失時，可因物權移轉(zhuǎn)本身追求違犯公序良俗目的之不正當性，而認定其違犯公序良俗原那么，從而物權行為無效。四、無因性而致之“不當?shù)美匦驴剂筷P于無因性原那么使出賣人的物權懇求權降格為不當?shù)美膫鶛鄳┣髾鄦栴}，一直以來，是反對無因性的學者所批判的核心，被認為是無因性原那么最不可承受的弊病。其實，這里的一些認識還是有值得

8、商榷之處。1、懇求權之降格？對于不當?shù)美膽┣髾?，我們首先要澄清的是，在各國民法中，不當?shù)美麘┣髾嗟目腕w一般首先指向物之本體6，在因利益的性質(zhì)或者其他原因此不能負返復原物時，方許以其他財產(chǎn)替代。王澤鑒先生也認為不當?shù)美目腕w為所受利益與本于該利益又獲得之利益，返還方法以所受利益之原狀為原那么原物返還，以價額賠償為例外。7這里不能返復原物的原因，包括來自自然原因的物的消耗、毀損滅失，以及作為法律原因的物為第三人獲得。因此，在不當?shù)美麘┣髾嗲闆r下，除上述原因外，一般出賣人也能重新獲得原物之所有權。其次，“物權優(yōu)先于債權這在我們似乎是共識的觀點也是值得商榷的?！胺蓪ξ餀啻_實不承擔較高程度的責任8。

9、第一，物權懇求權的性質(zhì)并不是一個不爭的問題，學說上有債權說、物權作用說、準債權說、獨立物權說等眾說紛紜，盡管獨立物權說居于通說地位，但是不可否認的是，其性質(zhì)存在爭議的事實，因此，簡而又簡的“物權優(yōu)先論斷的根據(jù)似乎“理有不逮。第二，對物權與債權在某些情況下法律的不同處置，只是基于權利內(nèi)容的性質(zhì)不同，而并不能說明哪種權利的效力更強大些。實際上，無論哪種權利，在其實現(xiàn)過程中都有其優(yōu)越性和風險。如債權之客體為給付行為，故只要世上還有此種標的物存在，債權人一般不受標的物滅失的影響，這就是其優(yōu)越性，但其要承擔在債務人破產(chǎn)等使其不能完全實現(xiàn)的風險。物權似乎更容易得到實現(xiàn)，但是還是有物非因非權利人的過錯致毀損

10、滅失，其權利煙走灰滅的風險。因為這些風險都是現(xiàn)實的，所以很難直接了斷地說使誰面對哪種風險更公平些。第三，物權人就其標的物受到損害時，有懇求賠償損失的權利，傳統(tǒng)民法認為這是一種債權懇求權，稱為損害賠償懇求權。當物權受到損害，而只是產(chǎn)生債權懇求權，這難道不也是一種懇求權之降格嗎？所以，我們只能這么說，作為一種制度設計，在沒有最優(yōu)化時，只好次優(yōu)化。2、邏輯之悖謬？我國有學者認為在無因性原那么而致不當?shù)美写嬖谝粋€邏輯上的悖謬：“因為假設成認物權行為的獨立性和無因性，那么在債權行為被撤銷或者無效后，因為所有權移轉(zhuǎn)是基于物權行為發(fā)生的，那么很難說獲得所有權沒有法律上的根據(jù)9。那么，這是否真是個邏輯悖謬呢

11、？這里不敢茍同。五、現(xiàn)實社會現(xiàn)象的人為分割？與薩維尼同時代的另一位著名學者基爾克認為，根據(jù)無因性理論，需要將一個簡單的交易勉強從法律上分割成完全獨立的三個現(xiàn)象：債權契約物權契約交付事實，這完全是一種人為的擬制，實屬無必要，甚至使現(xiàn)實的法律過程更加混亂。這樣的觀點也多為我國反對無因性原那么的學者所支持。12其實這樣的看法并不恰當。首先我們必須強調(diào)的是，這樣的分割是作為一種法律思維方法而存在的，至于現(xiàn)實生活中，人們是否真的這樣遵守并不重要，因為在現(xiàn)實生活中人們不可能完全遵循法律思維進展交易。不可否認的是，作為一種法律適用的思維方法，無因性確實實確能使法律關系明晰。其次，法律的適用，最重要的，是表達

12、在法律工作者身上，我們讓經(jīng)過專業(yè)法律學習的法律工作者遵循如此抽象的無因性分析法律現(xiàn)象，并不過分?！爸灰晒ぷ髡邚膶嶋H出發(fā)運用法律原那么，即使是象抽象原那么無因性這樣一個同實際格格不入的法律設計也能為社會的法制生活帶來豐碩的成果13。再次，我們應該看到，這樣的一種人為的分割是有其內(nèi)在價值的。根據(jù)法國民法，出賣人進通過買賣合同把所有權轉(zhuǎn)讓給買受人，此時，在出賣人未移轉(zhuǎn)占有而物意外滅失時，將會出現(xiàn)問題。因為物的意外滅失風險原那么上由所有人承擔，因此，在法國法中，買受人即使根本沒有得到買賣物，也必須為該物支付價金。而根據(jù)無因性原那么，將不會出現(xiàn)如此問題。實行債權行為和物權行為的別離，“乍看上去，好象

13、是不自然地劈開一個統(tǒng)一的生活事件過程，實際上卻保證了在法律往來中獲得更大的平安性14。六，結(jié)語通過以上的分析，我們可以明顯地發(fā)現(xiàn)無因性原那么的優(yōu)越性，而那些對無因性的批判觀點或失之偏頗或有待商榷。其實，假設我們將無因性理論放在民法和商法的互相關系來考慮，或許，我們還會有所發(fā)現(xiàn)：商法是在民法之外獨立產(chǎn)生的，因此票據(jù)法上的無因性理論自非借鑒于薩維尼的物權行為理論而形成的，但是兩者在無同一理論淵源的前提下，竟殊途同歸，這是否能說明什么呢？不動產(chǎn)證券化在美日等國的出現(xiàn)和開展，這是否能說明無因性原那么的現(xiàn)代意義呢？注釋：3孫憲忠：?物權法的根本范疇及主要制度反思?上載?中國法學?1999年第期。4德亞歷山大?馮?阿雷廷著，?德國法律行為制度構(gòu)成與展望?，鄭沖譯，載孫憲忠主編，?制定科學的民法典中德民法典立法研討會文集?，法律出版社2002版，第68頁。5中南財經(jīng)政法大學民法典研究課題組：?關于中國物權法制定的假設干問題研究?，載吳漢東主編?私法研究?第2卷，中國政法大學出版社2001年版，第183頁。6?法國民法典?第1379條規(guī)定“不當受領之物為不動或有體動產(chǎn)者，受領人于該物現(xiàn)存時，應以原物，如該物因過失致滅失毀損時，應依其價額，負返還義務；?瑞士民法典?第63條規(guī)定“任意為非債清償者，能證明其清償系出于誤解負有債務之限，得懇求返還其標的物