【完整版畢業(yè)論文】淺談中國(guó)行政合同法律制度—體系、內(nèi)容及其構(gòu)建

1、淺談中國(guó)行政合同法律制度一體系、內(nèi)容及其構(gòu)建【摘要】中國(guó)行政合同法律制度宜盡速構(gòu)建的原因和根據(jù)在于：行政合同在實(shí)踐中客觀、長(zhǎng)期、普遍存在；行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨(dú)特功能；法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮；理論爭(zhēng)議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由。中國(guó)行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式。在公法模式下，一個(gè)較完整的行政合同法律制度體系包括主體制度、權(quán)利制度、行為制度、責(zé) 任制度和救濟(jì)制度五個(gè)方面。【關(guān)鍵詞】行政合同；法律制度；體系；內(nèi)容；構(gòu)建；論文代寫(xiě)【寫(xiě)作年份】2012年【正文】在人類管理公共事務(wù)的歷史上，先后有兩種制度發(fā)揮了神奇的作用，一個(gè)是程序，一個(gè)是契約。程序的運(yùn)用推開(kāi)

2、了法治文明的大門(mén)，實(shí)現(xiàn)了馴服統(tǒng)治者、把權(quán)力曬在陽(yáng)光下的夢(mèng)想，人類自此可以與 恣意和專橫的人治相揖別；1契約的運(yùn)用則使人類找到了通往善治的階梯，實(shí)現(xiàn)了治理方式的剛?cè)岵⑴e，使公民有序參與政治、人人皆享治權(quán)在技術(shù)上成為可能，并可藉此破解主仆關(guān)系”名實(shí)難符的千古難題。抉微鉤沉，契約的觀念與實(shí)踐在人類社會(huì)發(fā)展的各個(gè)階段、領(lǐng)域和層面都可或清晰或隱約地 呈現(xiàn)，實(shí)可作為認(rèn)識(shí)人類生活樣法的一個(gè)重要面向，亦可作為穿越政治理論迷宮的一種理性力量。由 契而治，行政合同是最為典型的實(shí)踐形態(tài)。本文聚焦于此，擬以契約理念為據(jù)分析中國(guó)行政合同法律 制度宜盡速建立的原因、根據(jù)、體系、內(nèi)容和方式。一、構(gòu)建中國(guó)行政合同法律制度的原

3、因和根據(jù)行政合同是設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的合意。行政合同法律制度是運(yùn)用法律規(guī)范調(diào)整行政 合同關(guān)系所形成的各種制度的總稱。構(gòu)建中國(guó)行政合同法律制度，首先要清除認(rèn)同上的障礙，包括實(shí) 踐認(rèn)同、理論認(rèn)同和立法認(rèn)同三個(gè)方面?，F(xiàn)在看來(lái)，實(shí)踐層面早已不排斥通過(guò)行政合同手段達(dá)成行政目的，理論上也可找到行政合同的生存空間，因此重點(diǎn)應(yīng)放在通過(guò)實(shí)務(wù)素材的歸納整理和理論層面的縝密論證推進(jìn)立法認(rèn)同與法制確立。筆者認(rèn)為，宜盡速構(gòu)建中國(guó)行政合同法律制度的原因和根據(jù)在于（一）行政合同在實(shí)踐中客觀、長(zhǎng)期、普遍存在首先，行政合同在實(shí)踐中客觀存在。隨著單方行政向契約化行政的轉(zhuǎn)變，難以為私法原理和規(guī)范 所調(diào)整的行政合同在行政管

4、理中的實(shí)際應(yīng)用已是不爭(zhēng)的事實(shí)。例如，為推行計(jì)劃生育基本國(guó)策，實(shí)踐 中運(yùn)用了計(jì)劃生育合同，成為 加強(qiáng)計(jì)劃生育管理與服務(wù)工作的一項(xiàng)有效措施?！庇秩?，我國(guó)市政公用事業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程中，主管部門(mén)通過(guò)與獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，構(gòu)建起了一個(gè)既鼓勵(lì)私人投資又能維護(hù)公共利益的公私伙伴關(guān)系 ”。類似的例子不勝枚舉?？梢哉f(shuō)，通過(guò)行政合同達(dá)成 行政目的，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可不運(yùn)用的一種法律手段。在制定合同法的過(guò)程中， 部分學(xué)者對(duì) 中國(guó)現(xiàn)實(shí)中有沒(méi)有行政合同”提岀了質(zhì)疑，但客觀來(lái)講，那場(chǎng)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是行政合同的性 質(zhì)和范圍應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)，以及 是否要由合同法調(diào)整” 10的問(wèn)題，而不是行政合同在客觀上是否

5、存在 的問(wèn)題。對(duì)部分學(xué)者心中關(guān)于行政合同的巨大問(wèn)號(hào)”，11現(xiàn)實(shí)已經(jīng)給岀了最雄辯的回答。其次，行政合同在實(shí)踐中長(zhǎng)期存在。 行政合同與民事合同的膠著狀態(tài)導(dǎo)致我們難以精確鎖定行政 合同究竟濫觴于何時(shí)、何處。12但一般認(rèn)為，行政合同是我國(guó)改革開(kāi)放的產(chǎn)物。13中共十一屆三中全會(huì)之后，在農(nóng)村，農(nóng)民通過(guò)行政合同獲得了土地使用權(quán)，開(kāi)創(chuàng)了農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包責(zé)任制，實(shí)現(xiàn) 了農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的巨大變革。中共十三大進(jìn)一步明確提出：無(wú)論哪種經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，都要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國(guó)家與企業(yè)、企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系。”從而把行政合同的實(shí)踐擴(kuò)展到工業(yè)、商業(yè)、交通運(yùn)輸、外貿(mào)、基建等其他領(lǐng)域。14作為民主化與市場(chǎng)化兩

6、大潮流交互作用的產(chǎn)物，行政合同因具有與現(xiàn)代政府相契合的品格，得以在行政實(shí)踐領(lǐng)域長(zhǎng)期存在。最后，行政合同在實(shí)踐中普遍存在。行政合同的普遍性表現(xiàn)在：第一，它普遍存在于行政管理的 各個(gè)領(lǐng)域，包括政府特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，國(guó)有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域，國(guó)有資產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)、出售或者出租領(lǐng) 域，政府采購(gòu)領(lǐng)域，政策信貸領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)委托的科研、咨詢領(lǐng)域等；第二，它已經(jīng)發(fā)展出豐富多 樣的形態(tài)，包括行政協(xié)作合同、行政錄用合同、公務(wù)執(zhí)行合同、行政委托合同、特許經(jīng)營(yíng)合同、行政給付合同、行政捐贈(zèng)合同、行政和解合同、征用征收補(bǔ)償合同、損害賠償合同、公務(wù)懸賞合同、公房 租賃合同等；第三，它仍處于快速擴(kuò)展的進(jìn)程中。隨著民主行政、給付行政的

7、推進(jìn)，行政合同的應(yīng)用 空間越來(lái)越大。而且，治安承包合同之類的行政合同的岀現(xiàn)，表明行政合同正向傳統(tǒng)認(rèn)為不宜使用行 政合同的領(lǐng)域（如干預(yù)行政領(lǐng)域）滲透。行政合同的普遍性意味著它已經(jīng)成為一種常態(tài)性的行政行為， 15在行政實(shí)務(wù)中逐漸占有一席之地。（二）行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨(dú)特功能行政法律關(guān)系的設(shè)立、變更、消滅，可以通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)：一是基于法律規(guī)定；二是經(jīng)由意思 表示。經(jīng)由意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的情況，又可兩分：一是行政主體以其單方意思 表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系；二是行政法主體以各方一致的意思表示設(shè)立、變更、消滅行政 法律關(guān)系。行政合同的本質(zhì)，就是以一致的意思表示設(shè)立、

8、變更、消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。基于這個(gè)本質(zhì)，行政合同所具有的功能可以概括為十個(gè)方面：設(shè)權(quán)功能。即通過(guò)行政合同創(chuàng)設(shè) 當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。法諺曰：契約即當(dāng)事人之間的法律?！狈删哂性O(shè)權(quán)功能，行政合同在一定限度內(nèi)有與之相同的功能。16保障功能。17即通過(guò)行政合同保護(hù)當(dāng)事人及其他利害關(guān)系 *益。行 政合同為當(dāng)事人參與作岀行政行為提供了機(jī)會(huì)，當(dāng)行政相對(duì)人參與作岀最終決定的過(guò)程受到保障時(shí)， 其結(jié)果自然比未經(jīng)行政相對(duì)人參與的行政行為更能保護(hù)其權(quán)益?？貦?quán)功能。即通過(guò)行政合同控制政府權(quán)力的設(shè)定、運(yùn)行及擴(kuò)張。控權(quán)功能主要體現(xiàn)在行政合同要求政府平等對(duì)待相對(duì)人、尊重相對(duì)人意 志、重視相對(duì)人的權(quán)利，要求政府有信用和責(zé)

9、任感。18調(diào)和功能。即通過(guò)行政合同調(diào)和當(dāng)事人之間的沖突。行政合同的內(nèi)容較具彈性，更容易取得各方當(dāng)事人需求的最大公約數(shù)，進(jìn)而能調(diào)和利益沖 突，降低達(dá)成行政目的的成本。組織功能。即通過(guò)行政合同形成行政機(jī)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。被稱為 當(dāng)代政府主要構(gòu)筑物的合同， 是聯(lián)系傳統(tǒng)政府框架中互不協(xié)調(diào)部分的主要介質(zhì)和填補(bǔ)國(guó)家機(jī)構(gòu)漏洞的 重要成分。19替補(bǔ)功能。即通過(guò)行政合同替代或補(bǔ)充行政決定。由于行政合同也是達(dá)成行政目的 的手段之一，行政主體在履行公務(wù)時(shí)多了一個(gè)可供選擇的利器。規(guī)范功能。即通過(guò)約定了當(dāng)事*利義務(wù)的行政合同的法律效力規(guī)制和約束當(dāng)事人的行為。行政合同是當(dāng)事人之間的法律”意味著 行政合同具有相當(dāng)于法律的效

10、力，用以羈束和規(guī)范當(dāng)事人的行為。動(dòng)員功能。即通過(guò)行政合同動(dòng)員私人以其力量和資源協(xié)同行政主體達(dá)成行政目的。該功能使行政主體可以利用私人的力量和資源，而非僅僅其自身的力量和資源為大眾創(chuàng)造福社。參與功能。即通過(guò)行政合同使行政相對(duì)人和其他利害 關(guān)系人得以參與公共事務(wù)。行政合同的訂立、履行需要行政主體與行政相對(duì)人以等值"的意思表示就有關(guān)公務(wù)進(jìn)行協(xié)商、談判、訂立方案、執(zhí)行，這個(gè)互動(dòng)的過(guò)程，也即行政相對(duì)人參與從事公務(wù)的過(guò)程。 效率功能。即通過(guò)行政合同提高政府活動(dòng)的效率。一般認(rèn)為行政決定的優(yōu)勢(shì)是效率，行政合同的優(yōu) 勢(shì)是民主。實(shí)際上，行政合同在訂立環(huán)節(jié)的優(yōu)勢(shì)是民主，在執(zhí)行環(huán)節(jié)的優(yōu)勢(shì)是效率，總體上兼具民

11、主 與效率兩種價(jià)值。前述功能決定了行政合同是宣示現(xiàn)代行政理念 20不可或缺的重要載體，是推行現(xiàn)代行政政策不 可或缺的基礎(chǔ)平臺(tái)，是管理現(xiàn)代行政事務(wù)不可或缺的基本方式，一言蔽之，是現(xiàn)代行政不可或缺的法 律手段。21（三）法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮法制缺位的主要表現(xiàn)是：第一，立法機(jī)關(guān)尚未明確接受和使用行政合同”這個(gè)概念，也未就與行政合同概念相對(duì)應(yīng)的內(nèi)容和問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)立法；第二，行政合同應(yīng)當(dāng)適用的基本規(guī)則，在立法層面付 之闕如；第三，對(duì)特定類型的行政合同（如國(guó)有土地岀讓、轉(zhuǎn)讓合同，政府采購(gòu)合同）的立法，規(guī)范 密度較低，關(guān)鍵問(wèn)題語(yǔ)焉不詳。法制缺位已經(jīng)成為影響行政合同自身發(fā)展及其功能發(fā)揮的

12、瓶頸。首先，法制缺位使行政合同欠缺發(fā)展之基本條件。作為契約性要素和權(quán)力性要素的融合體以及私法與公法嫁接的成果，行政合同是原有制度體系中的不穩(wěn)定因素和變革力量，可能會(huì)產(chǎn)生諸多的變異” 22如果不通過(guò)法制給其一個(gè)應(yīng)有的名分，受到既存法制（如行政訴訟法、政府采購(gòu)法）擠壓的行政合同，只能作為行政創(chuàng) 新實(shí)驗(yàn)在極小范圍內(nèi)存在，難以名正言順地推廣和持續(xù)應(yīng)用，勉強(qiáng)為之將被視為違法。23其次，法行政契約作為一種達(dá)成行政制缺位使行政合同的價(jià)值和作用無(wú)從施展。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn),缺少法目的之手段，其功能之發(fā)揮，既需有學(xué)理上的論證、觀念上的突破，亦需有立法上的建制制支持，行政合同在運(yùn)作中往往遁人私法”損及公共利益

13、和人民個(gè)體之利益。再次，法制缺位使行政合同的風(fēng)險(xiǎn)和弊端無(wú)法避免。行政合同不僅有正面價(jià)值和優(yōu)勢(shì)，也伴生著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)和弊端。在日 本應(yīng)用行政合同的歷史上，就曾岀現(xiàn)行政主體廉價(jià)岀賣(mài)行政權(quán)” 24的現(xiàn)象；而美國(guó)的實(shí)踐證明，行政合同的廣泛應(yīng)用在某些情形下會(huì)導(dǎo)致可怕的后果”使得政府能夠通過(guò)委任逃避憲法審查 ” 25這是因?yàn)?，在制度缺位的情況下，行政合同的使用者就能通過(guò)合意違反或逃避法律規(guī)定，將直接當(dāng)事 人的滿意凌駕于公益之上，謀取私利或轉(zhuǎn)嫁公共責(zé)任，損害公共利益或第三人利益。26最后，法制缺位阻礙了關(guān)聯(lián)問(wèn)題的妥當(dāng)解決。制度之間具有相關(guān)性，行政合同制度缺失，負(fù)面作用也將殃及關(guān)聯(lián) 問(wèn)題。例如國(guó)有土地上房屋征收

14、與補(bǔ)償條例 第25條27規(guī)定的公用征收補(bǔ)償協(xié)議是典型的行政合 同，應(yīng)適用公法規(guī)則。但按照現(xiàn)行行政訴訟制度，行政案件原被告兩造恒定，尚無(wú)法容納官告民”案件，且不能為法院所 完全管轄”這必然會(huì)影響公用征收有關(guān)問(wèn)題的解決。28（四）理論爭(zhēng)議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由立法需要理論上做充分準(zhǔn)備，但并不要求達(dá)成理論共識(shí)（即便是基本共識(shí)）。理論共識(shí)與法制構(gòu)建之間是互促關(guān)系而非先后關(guān)系，不能以一方作為另一方的前提。從經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，理論爭(zhēng)議較大的問(wèn)題， 有時(shí)恰恰需要立法建制來(lái)結(jié)束或減少爭(zhēng)議。在德國(guó)，對(duì)于能否以合同方式形成行政法律關(guān)系的爭(zhēng)論一直持續(xù)到1976年行政程序法的公布實(shí)施，即為適例。29就德國(guó)行政合同立法而言，需汲取的教 訓(xùn)則是，德國(guó)聯(lián)邦行政