P2P資金托管模式分析之銀行托管要點

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上隨著民生銀行高調(diào)進入互聯(lián)網(wǎng)金融托管實務(wù)界，商業(yè)銀行以資金托管為入口，切入P2P、眾籌平臺等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)，無疑是精明的。針對銀行托管P2P資金的模式和法律風(fēng)險，分享個人觀點。一、銀行托管P2P資金的模式根據(jù)商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引第三條的規(guī)定，商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)，是指托管銀行基于法律規(guī)定和合同約定，履行資產(chǎn)保管職責(zé)，辦理資金清算及其它約定的服務(wù)，并收取相關(guān)費用的行為。其中，根據(jù)法律法規(guī)和合同約定，托管銀行可以提供包括會計核算與估值、投資監(jiān)督、績效評估、投資管理綜合金融服務(wù)以及其他資產(chǎn)服務(wù)類業(yè)務(wù)。鑒于此，嚴(yán)格意義上的P2P企業(yè)資金托管，是要求平臺將投資人資金存放在指定的銀行或

2、第三方支付機構(gòu)，并以每個客戶名義單獨立戶管理，商業(yè)銀行負(fù)責(zé)資金存取，發(fā)揮第三方監(jiān)督作用，以保障客戶資金安全為目的的資金存管模式。針對當(dāng)前不少P2P宣稱與銀行簽署戰(zhàn)略合作業(yè)務(wù)，應(yīng)理性區(qū)分其中資金“存管”與“托管”的實質(zhì)不同，只有形成嚴(yán)格的信息流與資金流風(fēng)險相隔離，才能真正有助于規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)。(一風(fēng)險準(zhǔn)備金的只“托”不“管”模式中國人民銀行制定的支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法規(guī)定了客戶備付金的存放、歸集、使用、劃轉(zhuǎn)等存管活動。其中，備付金存管賬戶是支付機構(gòu)在備付金存管銀行開立的，可以以現(xiàn)金形式接收客戶備付金、以銀行轉(zhuǎn)賬方式辦理客戶備付金收取和支取業(yè)務(wù)的專用存款賬戶。支付機構(gòu)的備付金專用存款賬

3、戶應(yīng)當(dāng)與自有資金賬戶分戶管理，不得辦理現(xiàn)金支取。對于P2P平臺的風(fēng)險準(zhǔn)備金存管模式來看，具有相似的性質(zhì)，即使P2P公司將計提的風(fēng)險準(zhǔn)備金存放至合作銀行開立的存管帳戶，與平臺自有資金賬戶分戶管理，并無法辦理現(xiàn)金支取。只能根據(jù)雙方簽訂的風(fēng)險準(zhǔn)備金存管協(xié)議中約定的支付指令劃轉(zhuǎn)準(zhǔn)備金，特定用于償付投資人。事實上，目前商業(yè)銀行并不對全部的P2P平臺借貸資金進行托管，P2P平臺自有資金賬戶平臺自有資金并未與投資人資金存管匯總賬戶分設(shè)管理和風(fēng)險隔離，只限于風(fēng)險準(zhǔn)備金，當(dāng)約定的賠付投資人情形發(fā)生時，銀行將根據(jù)與平臺的托管協(xié)議，自動啟動托管的準(zhǔn)備金償付給投資人。值得注意的是，此時商業(yè)銀行并不為投資人與借款人設(shè)置

4、相隔離的獨立子賬戶;借貸資金的支付清算仍然是由第三方支付系統(tǒng)負(fù)責(zé)劃轉(zhuǎn)。這種模式，實質(zhì)上是屬于商業(yè)銀行與P2P平臺風(fēng)險準(zhǔn)備金的只“托”不“管”的合作模式，銀行也因此不對借貸資金的劃轉(zhuǎn)和所有權(quán)歸屬等爭議承擔(dān)責(zé)任。投資者資金最終流入平臺在銀行開立的專有對公賬戶，平臺自身是賬戶的所有人，發(fā)生平臺挪用資金的可能性仍然存在。(二平臺運營資金“存管”模式參照證券法的相關(guān)規(guī)定，第三方存管業(yè)務(wù)是指證券公司將客戶交易結(jié)算資金獨立于自有資金，交由獨立于證券公司的第三方存管機構(gòu)存管。銀行負(fù)責(zé)客戶交易結(jié)算資金的存管，為投資者提供銀證轉(zhuǎn)賬、客戶交易結(jié)算資金存取及查詢資金變動等功能。為了使P2P企業(yè)借貸資金往來獨立于平臺自

5、有資金，應(yīng)交由獨立于平臺自身的銀行，由其負(fù)責(zé)投資人與借款人雙方交易結(jié)算資金的存管。即是指，P2P企業(yè)通過在商業(yè)銀行開立一個專屬對公結(jié)算賬戶，投資者的資金直接通過銀行卡先匯總到該賬戶或P2P公司指定工作人員(法定代表人的個人賬戶,隨后再由銀行負(fù)責(zé)劃轉(zhuǎn)至借款人賬戶。這種資金管理方式，平臺一般不能以轉(zhuǎn)賬或支付等方式對該賬戶資金進行挪動，從而實現(xiàn)對平臺運營資金賬戶與平臺自身的隔離與監(jiān)管。托管銀行為該賬戶資金提供定向支付管理服務(wù)，即是P2P平臺的借款項目資金募集過程中，所有出借人的投資資金均直接進入P2P在托管銀行開設(shè)的對公結(jié)算專戶。平臺項目標(biāo)資金額全部募集完成，此時，銀行將依據(jù)托管協(xié)議約定的方式劃撥該

6、筆資金定向轉(zhuǎn)入借款人賬戶;一旦借款標(biāo)未能完成募集金額，銀行將會自動退回出借人存入在該賬戶的所有投資資金。這種模式下，托管的投資資金相當(dāng)于存入銀行的活期存款，嚴(yán)格意義上說應(yīng)屬于“資金存管”，而非“資金監(jiān)管”。相較于第一種僅對平臺風(fēng)險準(zhǔn)備金進行存管的模式而言，進行了資金特定化，在一定程度上隔離了平臺自融的風(fēng)險，但存管的運營資金是以P2P企業(yè)對公賬戶設(shè)立的，平臺及其相關(guān)負(fù)責(zé)人仍然能夠?qū)υ撡~戶資金進行實際控制，不可避免的存在挪用甚至侵吞資金的風(fēng)險。(三銀行的“托管”模式商業(yè)銀行客戶資金托管業(yè)務(wù)指引第三條規(guī)定了客戶資金托管業(yè)務(wù)，是指商業(yè)銀行作為托管人接受客戶的委托，按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定，履行安全保

7、管客戶資金、辦理資金清算、監(jiān)督資金使用情況、披露資金保管及使用信息等職責(zé)，為客戶保障資金專款專用、提高效率、防范風(fēng)險、提升信用的資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)。據(jù)此可知，上述兩種模式都并非是真正意義上的托管，只有真正的托管，銀行對P2P的服務(wù)才能從簡單的賬戶公示到提供行業(yè)解決方案。這就要求，P2P平臺要對全部借貸資金進行托管，借貸雙方的投資人與借款人均在平臺合作的銀行開立個人賬戶，銀行按照托管協(xié)議約定的指令進行資金劃轉(zhuǎn)，實現(xiàn)資金流在投資人和借款人之間的“點對點”直接流動的資金托管模式，與P2P企業(yè)的賬戶獨立分離。這一P2P資金的托管模式，相較于第三方支付，銀行在一定程度上為平臺起到了增信的效果，且提供可以通過銀

8、行查詢央行征信系統(tǒng)等一系列其他配套服務(wù)。但由于大多數(shù)投資人事實上并不了解資金托管性質(zhì)，僅是將其簡單的理解為銀行背書。銀行其實在托管資金時無法逐一審核每筆借款信息，P2P借款項目的真?zhèn)我矡o從驗證，一旦平臺有道德風(fēng)險，通過偽造借貸合同的方式，同時開通借款人賬戶，平臺依舊能自融或者形成資金池。鑒于此，銀行在與P2P平臺開展資金托管業(yè)務(wù)時應(yīng)注意防范自身的風(fēng)險才是關(guān)鍵。二、銀行托管P2P資產(chǎn)業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(一銀行托管違規(guī)經(jīng)營的風(fēng)險根據(jù)商業(yè)銀行客戶資金托管業(yè)務(wù)指引第八條、商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引第六條的規(guī)定，我國境內(nèi)依法設(shè)立并取得企業(yè)法人地位的商業(yè)銀行，開展法律法規(guī)規(guī)定托管業(yè)務(wù)應(yīng)取得相關(guān)托管業(yè)務(wù)資格的，商業(yè)銀

9、行應(yīng)依法向有關(guān)監(jiān)督管理機構(gòu)或有關(guān)部門申請并獲得業(yè)務(wù)資格。商業(yè)銀行將取得的有關(guān)監(jiān)管機構(gòu)頒發(fā)的托管業(yè)務(wù)資質(zhì)情況及時向中國銀監(jiān)會報告。商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引第三十三條規(guī)定了，對違反自律管理規(guī)范的托管銀行及其從業(yè)人員，中國銀行業(yè)協(xié)會可以采取警示并責(zé)令限期整改、進行內(nèi)部通報批評、暫停、取消其托管委員會成員單位資格、報請中國銀監(jiān)會對其進行監(jiān)管處罰等措施。據(jù)此，建議商業(yè)銀行在公司章程中增加辦理P2P資金托管業(yè)務(wù)時，應(yīng)主動向有關(guān)部門申請報備，取得托管業(yè)務(wù)資質(zhì)。目前，銀行在基金、保險、證券等領(lǐng)域的資金托管均有證監(jiān)會、保監(jiān)局的相關(guān)部門許可，但此前有多家銀行曾嘗試P2P資金托管，被銀監(jiān)會專門調(diào)研，最終出于風(fēng)險考慮，不

10、得不暫停該業(yè)務(wù)。且應(yīng)該注意，與P2P資金托管合作的銀行應(yīng)注意自身是否具備相應(yīng)的業(yè)務(wù)資格，以免遭受被監(jiān)管層處罰的風(fēng)險。(二托管銀行不獨立的風(fēng)險證券投資基金法、企業(yè)年金基金管理試行辦法均要求托管人與管理人不得相互出資或者持有股份，托管銀行除了獨立對托管財產(chǎn)進行保管之外，一般還承擔(dān)了對托管財產(chǎn)投資運作主體獨立行使監(jiān)督權(quán)，該項監(jiān)督權(quán)一般由委托人通過托管協(xié)議的方式予以約定。保持獨立性是托管銀行開展托管業(yè)務(wù)的根本所在，失去了獨立性，托管意義也將不復(fù)存在。目前，有不少銀行及其子公司通過自設(shè)或參股、控股P2P平臺，這些具有銀行背景的P2P公司如將平臺資金托管給相關(guān)聯(lián)的商業(yè)銀行，由于該部分托管業(yè)務(wù)現(xiàn)行的監(jiān)管政策

11、也不存在托管人與P2P公司之間關(guān)聯(lián)關(guān)系限制或禁止的規(guī)定，導(dǎo)致P2P企業(yè)可能通過關(guān)聯(lián)關(guān)系影響托管銀行的獨立意志。此外，銀行與P2P開展的資金托管業(yè)務(wù)中，托管銀行因面臨委托人單方更換權(quán)(單方解約權(quán)的威脅，以致其獨立監(jiān)督權(quán)的履行存在障礙。如私募股權(quán)基金托管業(yè)務(wù)中有時會約定：如果托管人違反約定或在履行協(xié)議過程中有過錯或不能勝任托管職責(zé)，則基金一方有權(quán)立即解除托管協(xié)議。這里的過錯、不能勝任等界定具有很強的主觀性，在相關(guān)規(guī)則不完備的情況下賦予委托人較大權(quán)利，使得托管銀行一方面難以有效發(fā)揮其監(jiān)督職能，另一方面卻又承擔(dān)未盡監(jiān)督職責(zé)的責(zé)任風(fēng)險。為了防范商業(yè)銀行托管P2P資金業(yè)務(wù)中因關(guān)聯(lián)關(guān)系引發(fā)的法律風(fēng)險，商業(yè)銀

12、行可在托管或其他相關(guān)協(xié)議中對所謂的“重大利害關(guān)系”、“關(guān)聯(lián)交易”等概念做出明確約定，或者對關(guān)聯(lián)關(guān)系范圍進行詳細(xì)列舉。對此劃分與銀行參股或控股的關(guān)聯(lián)P2P公司的交易界限，才能隔離銀行與P2P企業(yè)的關(guān)聯(lián)風(fēng)險，以免發(fā)生賠付投資人事件時銀行難逃其責(zé)。(三銀行違反托管合同約定的風(fēng)險商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)指引第九條規(guī)定了托管銀行對于開立的托管賬戶，將針對不同的托管產(chǎn)品，根據(jù)法律法規(guī)和合同約定內(nèi)容承擔(dān)全部或部分職責(zé)，其中包括履行妥善安全保管托管資金、確?？蛻糍Y金的完整和獨立、依照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定指令辦理托管資金的清算及其他處置事宜、對托管資金的使用情況進行監(jiān)督和信息披露等托管職責(zé)。因此，應(yīng)該在簽署合同時明確

13、合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、托管財產(chǎn)類型、銀行的托管服務(wù)內(nèi)容、收費標(biāo)準(zhǔn)及支付方式、托管合同有效期和合他終止方式、違約責(zé)任和免責(zé)條款、爭議解決方式等事項。尤其需要注意的是，除法律法規(guī)另有規(guī)定或合同另有約定外，托管銀行不承擔(dān)托管產(chǎn)品的合規(guī)性審查職責(zé)，亦不對托管產(chǎn)品資金來源的合法合規(guī)性承擔(dān)任何責(zé)任，托管銀行應(yīng)避免對相關(guān)托管業(yè)務(wù)約定不明而承擔(dān)全部責(zé)任的風(fēng)險。因此，托管銀行為P2P資金托管提供監(jiān)督服務(wù)過程中，應(yīng)按照托管合同約定的監(jiān)督內(nèi)容和監(jiān)督方式，要求由相關(guān)當(dāng)事人提供監(jiān)督工作所必需的財產(chǎn)數(shù)據(jù)、關(guān)聯(lián)信息等業(yè)務(wù)資料，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)承諾所提供的業(yè)務(wù)材料完整、準(zhǔn)確、有效。一旦托管銀行發(fā)現(xiàn)P2P平臺有擅自挪用或違反托管

14、合同約定的資金劃轉(zhuǎn)指令時，應(yīng)進行提示，并按照監(jiān)管部門的要求和托管合同的約定履行報告義務(wù)。才能真正有效降低托管銀行承擔(dān)任何因P2P平臺違規(guī)使用資金所產(chǎn)生的有關(guān)責(zé)任。(四研發(fā)銀行托管“防跑路模式”隨著商業(yè)銀行開展P2P托管業(yè)務(wù)的逐步展開，同質(zhì)化競爭必然導(dǎo)致利潤下降，為保持自家銀行在互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)界占領(lǐng)高地，應(yīng)當(dāng)研發(fā)托管增值服務(wù)，讓金融消費者更放心更安心。防跑路模式可以采取借款企業(yè)、投資人分別在該銀行開設(shè)子賬戶辦法，一一對應(yīng)。投資人參與銀行放款的“觸發(fā)條件”制定，如資金用途特定化，由投資人提出特定化的具體要求：提供購銷合同+發(fā)票+公證。銀行進行放款審查時，雖然不進行實質(zhì)性核查，但需要審查手續(xù)是否完備、單據(jù)是否適格。辦法雖然簡單但效果也不容小覷，有利于增加欲通過P2P平臺實施非法集資或詐騙的違法成本，從而降低惡意跑路風(fēng)險和惡意騙取“出借款”的可能性。三、結(jié)語銀監(jiān)會創(chuàng)新監(jiān)管部主任王巖岫曾提出P2P監(jiān)管十點的思路，其中包括了P2P資金必須托管。雖然銀監(jiān)會機構(gòu)調(diào)整，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸歸銀監(jiān)會的普惠金融部監(jiān)管，但是在2015年“新格局、新動力P2P行業(yè)的監(jiān)管與創(chuàng)新”主