第六節(jié)擔保的設立

1、第六節(jié)第六節(jié) 擔保的設立擔保的設立（一）合同擔保概述（一）合同擔保概述 例：甲向銀行申請貸款例：甲向銀行申請貸款100萬元，萬元，銀行要求甲提供財產(chǎn)抵押，或由第銀行要求甲提供財產(chǎn)抵押，或由第三人作為甲的保證人，為甲到期償三人作為甲的保證人，為甲到期償還貸款本利提供擔保。無論甲以自還貸款本利提供擔保。無論甲以自己的財產(chǎn)為其到期償還貸款作擔保，己的財產(chǎn)為其到期償還貸款作擔保，還是第三人為其到期償還貸款作擔還是第三人為其到期償還貸款作擔保，都是擔保的一種形式，它是保保，都是擔保的一種形式，它是保障交易安全的一種有效方式。障交易安全的一種有效方式。擔保的概念和特征擔保的概念和特征1.概念概念 擔保是指

2、法律為保證特定債權人利益實現(xiàn)擔保是指法律為保證特定債權人利益實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務人履行義務，債權人實現(xiàn)權利的制度。保障債務人履行義務，債權人實現(xiàn)權利的制度。2.特征特征從屬性從屬性擔保合同本身不能獨立存在，它是主合同擔保合同本身不能獨立存在，它是主合同的從合同。的從合同。補充性補充性擔保對債權人權利的實現(xiàn)具有補充作用，擔保對債權人權利的實現(xiàn)具有補充作用，只在所擔保的債權不能履行時行駛其權利。只在所擔保的債權不能履行時行駛其權利。相對獨立性相對獨立性主合同解除后，除擔保合同另有約定主合同解除后，除擔保合同另有約定外，擔保人對

3、債務人應當承擔的民事責任，仍承擔擔外，擔保人對債務人應當承擔的民事責任，仍承擔擔保責任。保責任。 （二）（二） 擔保的設定：擔保的設定： 擔保應依照擔保應依照中華人民共和國擔保法中華人民共和國擔保法（以（以下簡稱下簡稱擔保法擔保法）的規(guī)定進行設定。）的規(guī)定進行設定。擔保法擔保法規(guī)定在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟規(guī)定在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，可以根據(jù)擔保法和合同法的規(guī)定設定保證、的，可以根據(jù)擔保法和合同法的規(guī)定設定保證、抵押、質押、留置和定金等抵押、質押、留置和定金等5種方式的擔保。種方式

4、的擔保。（三）無效擔保及其法律后果無效擔保及其法律后果 n擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。（四）無效擔保的責任承擔（四）無效擔保的責任承擔n 主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部承擔民事責任

5、的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。分的二分之一。主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。償部分的三分之一。擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責

6、任。擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務人擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。或者反擔保人另行提起訴訟。 二、擔保的法定方式二、擔保的法定方式 1保證保證指第三人為債務人的債務履行指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。者承擔責任的行為。 2 2保證人保證人具有代為清償債務能力的具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 國家機關，學校、幼兒園、醫(yī)院等以

7、公益國家機關，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。分支機構、職能部門，不得作保證人。 （一）保證 保證人可為一人或兩人以上。同一債務保證人可為一人或兩人以上。同一債務有兩個以上保證人的，有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證保證人應當按照保證合同約定的保證份額，保證人依保證份額承合同約定的保證份額，保證人依保證份額承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，已經(jīng)承擔保證責任的保證人，承擔連帶責任，已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求

8、承擔連帶責任有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額的其他保證人清償其應當承擔的份額。 3.保證合同保證合同 保證合同是由債權人與保證人簽訂的，保證合同是由債權人與保證人簽訂的，由保證人以其信用擔保債務人履行合同，當由保證人以其信用擔保債務人履行合同，當債務人到期不能履行時，由保證人承擔保證債務人到期不能履行時，由保證人承擔保證責任，替代債務人履行合同債務。責任，替代債務人履行合同債務。 合同債權人合同債權人合同債務人合同債務人 合同關系合同關系保證人保證人 訂立保證合同訂立保證合同 為債務人履行合同提供擔保為債務人履行合同提供擔保 （擔保權人）（擔保權人） （被

9、擔保人）（被擔保人） （為債務人履行債務提（為債務人履行債務提 供擔保的人）供擔保的人） 4保證形式保證形式保證合同應當以書面形式保證合同應當以書面形式訂立。保證人與債權人可以就單個主合同訂訂立。保證人與債權人可以就單個主合同訂立立保保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同商品交易合同 訂立一個保證合同。訂立一個保證合同。 5保證合同的內容保證合同的內容 保證合同應當包括以下內容：（保證合同應當包括以下內容：（1）被保）被保證的主債權種類、數(shù)額；（證的主債權種類、數(shù)額；（2）債

10、務人履行債）債務人履行債務的期限；（務的期限；（3）保證的方式；（）保證的方式；（4）保證擔）保證擔保的范圍；（保的范圍；（5）保證的期間；（）保證的期間；（6）雙方認）雙方認為需要約定的其他事項。為需要約定的其他事項。 6保證的方式：按保證人的責任方式分，保證的方式：按保證人的責任方式分，保證可分為一般保證和連帶責任保證兩種。保證可分為一般保證和連帶責任保證兩種。 1）一般保證）一般保證指指當事人在保證合同中約定，債務人當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，才由保證人承擔保證責任的保證。不能履行債務時，才由保證人承擔保證責任的保證。 一般保證的保證人對債權人享有先訴一般保證的保證人對

11、債權人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者抗辯權，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。擔保證責任。 保證人不能行使先訴抗辯權的情形：保證人不能行使先訴抗辯權的情形： 2）連帶責任保證）連帶責任保證指指當事人在保證合當事人在保證合同中約定由保證人與債務人對債務承擔連帶同中約定由保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。只要債務人在主合同規(guī)定的債責任的保證。只要債務人在主合同規(guī)定的債務履行期限屆滿時沒有履行債務，債權人可務履行期限屆滿時沒有履行債務，債權人可

12、以要求債務人履行債務，也可以要求保證人以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。在其保證范圍內承擔保證責任。 （1）債務人住所變更，致使債權人要求其）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（履行債務發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。兩種保證責任方式的區(qū)別：兩種保證責任方式的區(qū)別： 關于一般保證責任，根據(jù)我國擔關于一般保證責任，根據(jù)我國擔保法保法的的規(guī)定，只有在債務人不能履行債規(guī)定，只有在債務人不能履行

13、債務，并且在強制執(zhí)行其財產(chǎn)后仍不能清務，并且在強制執(zhí)行其財產(chǎn)后仍不能清償債務的情況下，方可要求保證人履行償債務的情況下，方可要求保證人履行保證責任。保證責任。 關于連帶保證責任，根據(jù)我國擔保法關于連帶保證責任，根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，保證人與債務人處于同一順序，的規(guī)定，保證人與債務人處于同一順序，只要債務人不履行債務，債權人可以要只要債務人不履行債務，債權人可以要求其中任何一人首先履行債務。求其中任何一人首先履行債務。 7保證的范圍保證的范圍保證擔保的范圍包括主保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，

14、權的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。沒有約定或約定不明的，保按照約定執(zhí)行。沒有約定或約定不明的，保證人應當對全部債務承擔責任。證人應當對全部債務承擔責任。 同一債務有兩個以上的保證人的，保證人應當同一債務有兩個以上的保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。 沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，此時，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部此時，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔

15、保證責任的保證人，有權向債務人務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人進行追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人進行追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應承擔的份額。清償其應承擔的份額。 同一債權既有物的擔保又有人的擔保的，保證同一債權既有物的擔保又有人的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。 債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任權利的范圍內免除保證責任 8保證期間保證期間保證合同當事人約定或法保證合同當事人約定或法定的保證人承擔保證責任的時間界限。定的保證人承擔保證責任

16、的時間界限。 保保證期間由保證人與債權人約定，約定保證期證期間由保證人與債權人約定，約定保證期間的，按約定執(zhí)行；未約定保證期間的，保證期間的，按約定執(zhí)行；未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。間為主債務履行期屆滿之日起六個月。 不在保證期間內行使擔保權的法律后果不在保證期間內行使擔保權的法律后果：在約定或法定保證期間內，債權人未對一般在約定或法定保證期間內，債權人未對一般保證的債務人提起訴訟或者仲裁的，保證人保證的債務人提起訴訟或者仲裁的，保證人免除保證責任，債權人已提起訴訟或者仲裁免除保證責任，債權人已提起訴訟或者仲裁的，保證的訴訟時效中斷；在保證期間，債的，保證的訴訟時

17、效中斷；在保證期間，債權人未要求連帶責任保證的保證人承擔保證權人未要求連帶責任保證的保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。責任的，保證人免除保證責任。 保證期間，債權人依法將主債權轉讓給保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)續(xù)承承擔保證責任。保證合同另有約定的，按擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定辦。照約定辦。 保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。同意轉讓的債務，

18、不再承擔保證責任。 債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。有約定的，按照約定。 （二）（二） 抵押抵押 1抵押抵押 指債務人或者第三人不轉移對其指債務人或者第三人不轉移對其所所有有的財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為對債權人債權的財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為對債權人債權的擔保，當債務人不履行到期債務時，債權人有的擔保，當債務人不履行到期債務時，債權人有權依照法律的規(guī)定，以該擔保財產(chǎn)折價或者以拍權依照法律的

19、規(guī)定，以該擔保財產(chǎn)折價或者以拍賣，變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。賣，變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 提供抵押財產(chǎn)的債務人或者第三人為抵押人，提供抵押財產(chǎn)的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供抵押的財產(chǎn)為抵押物。債權人為抵押權人，提供抵押的財產(chǎn)為抵押物。 對抵押物法律有明確的要求，并非所有財產(chǎn)對抵押物法律有明確的要求，并非所有財產(chǎn)均可作為抵押物。均可作為抵押物。根根據(jù)據(jù)擔保法第擔保法第3434條規(guī)定，下列財產(chǎn)可以抵押：條規(guī)定，下列財產(chǎn)可以抵押： （1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（2）抵押人所有的機器、運輸工具和其他財產(chǎn)；（抵押人所有的機器、運輸工

20、具和其他財產(chǎn)；（3）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（和其他地上定著物；（4）抵押人依法有權處分的）抵押人依法有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（5）抵押）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的使用權；（荒丘、荒灘等荒地的使用權；（6）依法可以抵押）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。的其他財產(chǎn)。2抵押物抵押物指做為抵押標的物的財產(chǎn)指做為抵押標的物的財產(chǎn)抵押的基本原則抵押的基本原則房與地同時抵押原則：房與地同時抵押原則： （

21、2 2）以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的）以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。 （1 1）以依法取得的國有土地使用權上的房屋抵以依法取得的國有土地使用權上的房屋抵押的該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押的該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。押。 （3 3）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。 擔保法第擔保法

22、第37條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押： （1）土地所有權；）土地所有權； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第體所有的土地使用權，但本法第三十四條第五項、第三十六條第三款規(guī)定的除外；五項、第三十六條第三款規(guī)定的除外； （3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；生設施和其他社會公益設施； （4）所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)；）所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)； （5）依

23、法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； （6）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。 3抵押合同抵押合同指抵押人與抵押權人（債權人）指抵押人與抵押權人（債權人）訂立的，抵押人愿以抵押物作為債務履行的訂立的，抵押人愿以抵押物作為債務履行的擔保擔保，債務人到期不履行合同債務時，抵押權人可以執(zhí)債務人到期不履行合同債務時，抵押權人可以執(zhí)行抵押財產(chǎn)，以抵押的財產(chǎn)抵償債務。行抵押財產(chǎn)，以抵押的財產(chǎn)抵償債務。抵押合同抵押合同應當采用書面形式。應當采用書面形式。 抵押合同包括以下內容：被擔保的主債權種類、抵押合同包括以下內容：被擔保的主債權種類、數(shù)額，債務人履行債務的期限，數(shù)

24、額，債務人履行債務的期限， 抵押物的名稱、抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬，抵押擔保的范圍，當事人認為需要約用權權屬，抵押擔保的范圍，當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備以上規(guī)定內定的其他事項。抵押合同不完全具備以上規(guī)定內容的，可以補正。容的，可以補正。 4 抵押物登記抵押物登記 如果當事人以法律規(guī)定的特定財產(chǎn)抵押的，應如果當事人以法律規(guī)定的特定財產(chǎn)抵押的，應當當辦辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 抵押物登記機關：抵押物登記機關：（1 1）以無地上定著物的土地

25、使用權抵押的，為）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門發(fā)土地使用權證書的土地管理部門； （2 2）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門的部門； （3 3）以林木抵押的為）以林木抵押的為縣級以上林木主管部門縣級以上林木主管部門； （4）以航空器、船舶、車輛抵押的為以航空器、船舶、車輛抵押的為運輸運輸工具的登記部門工具的登記部門； （5 5）以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為）以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的財產(chǎn)所在地的工商

26、行政管理部門工商行政管理部門。 （6 6）以上述財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)抵押的，）以上述財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為公證公證部門部門。但是否辦理抵押物登記不影響抵押合。但是否辦理抵押物登記不影響抵押合同的生效，抵押合同自簽訂之日生效。同的生效，抵押合同自簽訂之日生效。 法律規(guī)定必須辦理抵押物登記的，不辦理法律規(guī)定必須辦理抵押物登記的，不辦理抵押物登記，抵押合同無效。已辦理抵押登抵押物登記，抵押合同無效。已辦理抵押登記的，記的，抵押合同自登記之日起生效。抵押合同自登記之日起生效。 5抵押的范圍和效力抵押的范圍和效力 1 1）抵押擔保的范

27、圍）抵押擔保的范圍包括主債權及利息、包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。抵押合同另有約定的，按照約定。 2 2）抵押擔保的效力）抵押擔保的效力 （1）抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面通知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。當書面通知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。 （2 2）抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記）抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況；抵押人未通知抵押人轉讓物已抵押的情況；抵押人未通知抵押

28、權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。 （3 3）抵押人轉讓抵押物的價款明顯）抵押人轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人人就就債務清償提供相應的擔保；抵押人債務清償提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。不提供的，不得轉讓抵押物。 （4）抵押物所擔保的債權未到期抵）抵押物所擔保的債權未到期抵押人轉讓抵押物的，摘讓轉讓所得價款押人轉讓抵押物的，摘讓轉讓所得價款應當向抵押權人提前清償所擔保的債權應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存?；蛘呦蚺c抵押權人約定的第三人提存。 （

29、5）抵押人的行為足以使抵押物價抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止該行為。止該行為。 （6 6）抵押物價值減少時，抵押權人有權要求）抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿?。值相當?shù)膿！?（7）抵押人對抵押物價值的減少無過錯）抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。減少后的抵押物賠償范圍內要求提供擔保。減少后的抵押物價值，仍作為債權的擔保。價值，仍作為債權

30、的擔保。 6 6抵押權的實現(xiàn)抵押權的實現(xiàn) 債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)模瑐鶆章男衅趯脻M抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得價款受償；協(xié)議不成的，變賣該抵押物所得價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押權人可以向人民法院提起訴訟。 以抵押財產(chǎn)償債的規(guī)定：以抵押財產(chǎn)償債的規(guī)定： （1）抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超）抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過過債債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。務人清償。 （2）同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押，

31、抵押合）同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押，抵押合同自登記之日起生效的，拍賣、變賣抵押物所得同自登記之日起生效的，拍賣、變賣抵押物所得價款按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同價款按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押合同自簽訂之日起的，按照債權比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照上述原則清償；生效的，該抵押物已登記的，按照上述原則清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。的先于未登記的受償。 （3

32、3）為債務人提供擔保的第三人，在抵押）為債務人提供擔保的第三人，在抵押權人實現(xiàn)抵押權后，有權向債務人追償。權人實現(xiàn)抵押權后，有權向債務人追償。 （4 4）抵押權因抵押物的滅失而消失。但因）抵押權因抵押物的滅失而消失。但因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。 （5）當事人設置最高額抵押的，按當事人的約當事人設置最高額抵押的，按當事人的約定辦理。定辦理。最高額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)最高額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額度內，以抵押物對一定期間內議，在最高債權額度內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保，但累計擔保債權限定的連續(xù)發(fā)生的債權作擔保，

33、但累計擔保債權限定的最高債權額度。借款合同可以附最高額抵押合同。最高債權額度。借款合同可以附最高額抵押合同。債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續(xù)發(fā)債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，也可以附最高額抵押合同。生交易而簽訂的合同，也可以附最高額抵押合同。最高額抵押的主合同債權不得轉讓。最高額抵押的主合同債權不得轉讓。 1質押的概念質押的概念質押是指債務人或者質押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定，以該動產(chǎn)折價或債權人

34、有權依照法律規(guī)定，以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。質者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。質押包括動產(chǎn)質押和權利質押。押包括動產(chǎn)質押和權利質押。 權利質押權利質押指債務人或者第三人以其指債務人或者第三人以其財產(chǎn)權利出質作為債權的擔保。財產(chǎn)權利出質作為債權的擔保。擔保法擔保法第第75條規(guī)定，下列權利可以質押：條規(guī)定，下列權利可以質押： 動產(chǎn)質押動產(chǎn)質押以動產(chǎn)作為質押物的質押。以動產(chǎn)作為質押物的質押。 （1 1）匯票、支票、本票、債券、存款單、）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；倉單、提單； （2 2）依法可以轉讓的股份、股票；）依法可以轉讓的股份、股票； （3 3）依法

35、可以轉讓的商標專用權、專利）依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權；權、著作權中的財產(chǎn)權； （4 4）依法可以質押的其他權利。）依法可以質押的其他權利。質押與抵押的區(qū)別：除了質物與抵質押與抵押的區(qū)別：除了質物與抵押物不同外，質押與抵押還有如下押物不同外，質押與抵押還有如下的區(qū)別：的區(qū)別： （2）質權人享有收取質物孳息的權利，抵）質權人享有收取質物孳息的權利，抵押權人只有在法院扣押抵押財產(chǎn)時才享有這押權人只有在法院扣押抵押財產(chǎn)時才享有這種權利；種權利； （3）質權人享有最終獨立拍賣、變賣質押）質權人享有最終獨立拍賣、變賣質押財產(chǎn)的權利，而抵押權人與抵押人財產(chǎn)的權利，而抵押權人與抵押人

36、協(xié)商不成協(xié)商不成的只能向法院起訴，才能實現(xiàn)抵押權；的只能向法院起訴，才能實現(xiàn)抵押權； （4）質權人負有保管質物的義務，質押因）質權人負有保管質物的義務，質押因轉移質押財產(chǎn)的占有，因而產(chǎn)生的保管義務轉移質押財產(chǎn)的占有，因而產(chǎn)生的保管義務和相應的權利，抵押則不存在上述問題。和相應的權利，抵押則不存在上述問題。 （1）質權人占有質押物，而抵押權人不占）質權人占有質押物，而抵押權人不占有抵押物；有抵押物； 2質押合同的內容和生效質押合同的內容和生效 （1）質押合同的內容。出質人和質權人應當以）質押合同的內容。出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同包括以下內容：書面形式訂立質押合同。質押合同

37、包括以下內容：被擔保的主債權種類、數(shù)額，債務人履行債務的被擔保的主債權種類、數(shù)額，債務人履行債務的期限，質物的名稱、數(shù)量、質量、狀況，質押擔期限，質物的名稱、數(shù)量、質量、狀況，質押擔保的范圍，質物移交的時間。當事人認為應當約保的范圍，質物移交的時間。當事人認為應當約定的其他事項。質押合同不完全具備以上規(guī)定內定的其他事項。質押合同不完全具備以上規(guī)定內容的，可以補正。容的，可以補正。 （2）質押的生效。以動產(chǎn)質押的）質押的生效。以動產(chǎn)質押的質押合同質押合同自質物移交于質權人占有時生效。自質物移交于質權人占有時生效。以匯票、支票、以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，本票、債券、存款單

38、、倉單、提單出質的，質押質押合同合同自權利憑證背書交付之日起生效自權利憑證背書交付之日起生效。 以依法可以轉讓的股票、商標專用權、專利權、以依法可以轉讓的股票、商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質的著作權中的財產(chǎn)權出質的應當向有關部門應當向有關部門辦辦理理出出質登記，質押合同自登記之日生效。質登記，質押合同自登記之日生效。以有限以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定有關規(guī)定質押合同自股份出質記載于股東名質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效冊之日起生效。 3質押的范圍和效力質押的范圍和效力 質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約

39、質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物的保管費用和實現(xiàn)質金、損害賠償金、質物的保管費用和實現(xiàn)質權的費用。有約定的按約定，無約定的即為權的費用。有約定的按約定，無約定的即為全部。全部。 質權人有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質權人有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事賠償質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事賠償責任。責任。 質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或毀損質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或毀損的，出質人可以要求質權人將質物提存，或者要的，出質人可以要求質權人將質物提存，或者要求提前清償債權而返還質物。求提前清償債權而返還質

40、物。 質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，并與出質人協(xié)商將拍賣或者變賣所得變賣質物，并與出質人協(xié)商將拍賣或者變賣所得價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。約定的第三人提存。 4質權的實現(xiàn)質權的實現(xiàn) （1）債務履行期屆滿債務人履行債務的，債務履行期屆滿債務人履行債務的，或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權或者

41、出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質物。人應當返還質物。 （2）債務履行期屆滿質權人未受清償?shù)?，）債務履行期屆滿質權人未受清償?shù)模梢耘c出質人協(xié)商以質物折價或依法拍賣，可以與出質人協(xié)商以質物折價或依法拍賣，以變賣質物價金優(yōu)先清償。以變賣質物價金優(yōu)先清償。 （3）質物折價或者拍賣、變賣后，其價款）質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸出質人所有，不足部超過債權數(shù)額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。分由債務人清償。 （4）為質權人質押擔保的第三人，在質權人實）為質權人質押擔保的第三人，在質權人實現(xiàn)質權后，有權向債務人追償。現(xiàn)質權后，有權向債務人追償。 （5）質權因質

42、物滅失而消滅。因消滅所得的賠）質權因質物滅失而消滅。因消滅所得的賠償金，應當作為出質財產(chǎn)。償金，應當作為出質財產(chǎn)。 5質權的消滅質權的消滅 （1）債務人已清償了債務，質權消滅。；）債務人已清償了債務，質權消滅。；（2）質物已被處理。如質物已拍賣、變賣，出質）質物已被處理。如質物已拍賣、變賣，出質的票據(jù)、存單已兌現(xiàn)，債權已實現(xiàn)。的票據(jù)、存單已兌現(xiàn)，債權已實現(xiàn)。 1留置的概念留置的概念 指債權人按照合同約定占有指債權人按照合同約定占有債債務務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務，債權人有權留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價行債務，債權人有權留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折

43、價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。留置或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。留置財產(chǎn)的人為債權人也稱留置權人，被留置財產(chǎn)的財產(chǎn)的人為債權人也稱留置權人，被留置財產(chǎn)的人為債務人。人為債務人。 2行使留置權的要件：行使留置權的要件： （1）債權已到清償期；（）債權已到清償期；（2）債權人已合法占有）債權人已合法占有債務人財產(chǎn)；（債務人財產(chǎn)；（3）債權與財產(chǎn)的占有存在牽連關）債權與財產(chǎn)的占有存在牽連關系（如合同關系等）。系（如合同關系等）。 3行使留置權應當注意的問題：行使留置權應當注意的問題： （1）留置擔保僅適用于法律規(guī)定的合同，）留置擔保僅適用于法律規(guī)定的合同，如如因因保管合同、運輸合同

44、、加工承攬合同及保管合同、運輸合同、加工承攬合同及其他法律規(guī)定可以留置的合同而發(fā)生的債權，其他法律規(guī)定可以留置的合同而發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權；債務人不履行債務的，債權人有留置權； （2）留置的只能是動產(chǎn)；）留置的只能是動產(chǎn)； （3）留置權人對留置物只享有占有權，不）留置權人對留置物只享有占有權，不享有所有權。享有所有權。 （4）留置權人留置財產(chǎn)后應當及時通知債留置權人留置財產(chǎn)后應當及時通知債務人，并約定留置期限（即寬限期）。務人，并約定留置期限（即寬限期）。4留置擔保的范圍留置擔保的范圍包括主債權包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留及利息、違約金、損害賠償金、留置物

45、的保管費用和實現(xiàn)留置權的費置物的保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。用。 5留置期限留置期限 （1）約定留置期限）約定留置期限當事人可以約定留當事人可以約定留置置期期限，但約定的期限不應少于限，但約定的期限不應少于2個月，債務個月，債務人留置財產(chǎn)后，債務人應在所約定的不少于人留置財產(chǎn)后，債務人應在所約定的不少于2個月的時間內履行債務。個月的時間內履行債務。 （2）法定留置期限）法定留置期限未約定未約定留置期限留置期限的的適用法定適用法定留置期限。留置期限留置期限。留置期限應當在應當在2個月以個月以上，并由債權人通知債務人在此期限內履行上，并由債權人通知債務人在此期限內履行債務。債務。 在留置期間，留置

46、權人負有妥善保管留置在留置期間，留置權人負有妥善保管留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。毀損的，留置權人應當承擔民事責任。 6留置權的實現(xiàn)留置權的實現(xiàn) （1）債權人應當與債務人依法約定留置期）債權人應當與債務人依法約定留置期限限的的，債權人留置財產(chǎn)后，債務人應當在不，債權人留置財產(chǎn)后，債務人應當在不少少于于兩個月的期限內履行債務。兩個月的期限內履行債務。 （2）當事人雙方在合同中未作約定而執(zhí)行，）當事人雙方在合同中未作約定而執(zhí)行，法定留置期限的，債權人留置債務人財產(chǎn)后，法定留置期限的，債權人留置債務人財產(chǎn)后，應當確定

47、兩個月以上的期限，通知債務人在應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。該期限內履行債務。 （3）債務人逾期仍未履行的，債權人可以）債務人逾期仍未履行的，債權人可以與債務人協(xié)議處分留置物，處分留置物所得與債務人協(xié)議處分留置物，處分留置物所得價款優(yōu)先受償，其價款超過債權數(shù)額的部分價款優(yōu)先受償，其價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。歸債務人所有，不足部分由債務人清償。 7留置權的消滅：債權已消滅；債留置權的消滅：債權已消滅；債務人另行提供擔保。留置權因債權消滅、務人另行提供擔保。留置權因債權消滅、或者債務人另行提供擔保并被債權人接或者債務人另行提供擔保并被債權人

48、接受而消滅。受而消滅。 （五）（五） 定金定金1概念和特征概念和特征 定金定金是由合同一方當事人預先向是由合同一方當事人預先向對方當事人交付一定數(shù)額的貨幣，對方當事人交付一定數(shù)額的貨幣，以保證債權實現(xiàn)的擔保方式。以保證債權實現(xiàn)的擔保方式。 定金的特征：預付性；從屬性；擔保性。定金的特征：預付性；從屬性；擔保性。 2定金罰則（定金的法律后果）定金罰則（定金的法律后果） 當事人可以在合同中約定一方向對方給付當事人可以在合同中約定一方向對方給付定定金金作為債權的擔保。債務人履行債務后，作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履

49、行約定的債務的，無權要求返還定金；方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。雙倍返還定金。 3定金合同的形式定金合同的形式應采用書面形式應采用書面形式 4定金的比例：不得超過主合同標的額定金的比例：不得超過主合同標的額的的20%。在定金合同應當約定交付定金的期。在定金合同應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。限。定金合同從實際交付定金之日起生效。 5定金與預付款的區(qū)別：定金與預付款的區(qū)別： （1）性質不同，定金為擔保，預付款是履行給）性質不同，定金為擔保，預付款是履行給付義務的一部分；付

50、義務的一部分； （2）定金是從合同，預付款是主合同的一部分；）定金是從合同，預付款是主合同的一部分； （3）定金有懲罰性，預付款無懲罰性；）定金有懲罰性，預付款無懲罰性； （4）定金適用于各種合同，預付款有限制。）定金適用于各種合同，預付款有限制。 案例：案例：今年今年1月份，李某與某果場簽訂了一月份，李某與某果場簽訂了一份購銷合同，合同規(guī)定，由果場供應給李某份購銷合同，合同規(guī)定，由果場供應給李某10噸噸優(yōu)質鮮荔枝，價格為每公斤優(yōu)質鮮荔枝，價格為每公斤5元，供方須元，供方須于今年于今年6月月29日、日、7月月5日各交貨日各交貨5噸。簽訂合噸。簽訂合同當天，李某給付定金同當天，李某給付定金5000元。元。6月月20日，供日，供方依約供給李某方依約供給李某5噸鮮荔枝，李某即時結清貨噸鮮荔枝，李某即時結清貨款。之后供方未再交貨，李某多次催促未果，款。之后供